§ 1. Проблема визначення місця сімейного права в системі права

Питання про природу сімейно-правових норм і про місце сімейно­го права в системі права, без сумніву, належить до найбільш дискусій­них. Його аналіз із неминучістю виводить за рамки суто правових явищ і можливий лише з урахуванням загальнометодологічних, а часто і фі­лософських аспектів.

Сьогодні ці питання можуть ставитися у двох аспектах: у ретро­спективному плані, з точки зору концепцій сімейного права, які існу­вали в науці за різних часів, та щодо сучасного бачення проблеми.

Сімейне право в системі права: ретроспективний аналіз. Не буде перебільшенням сказати, що питання щодо місця сімейного пра­ва в системі права вирішується не одним поколінням цивілістів. Оскіль­ки йдеться про досить тривалий (більш ніж сто років) історичний відрізок, що вмістив у себе воістину глобальні соціально-економічні зміни, не дивно, що дискусію про суть сімейно-правових норм важко назвати спільною для ряду поколінь учених. Так уже склалося, що в нашій країні зв’язок часів розпадався неодноразово, що спричинило розрив наукової і загальної культурологічної традиції. Тому сьогодні можна говорити про декілька (далеко не завжди послідовно пов’язаних між собою) етапів обговорення цього питання: а) дискусії дореволю­ційних цивілістів; б) спори теоретиків і практиків післяреволюційного періоду, розвинутих у подальшому юристами радянського часу; в) дис­кусії останніх років, що виникли в цивілістиці пострадянських країн після розпаду CPCP, у часи переходу до ринкових перетворень і здій­снення нової кодифікації цивільного та сімейного законодавства.

У дореволюційній науці питання щодо сутності правових норм, які регулюють сімейні відносини, розглядалося в площині предмета право­вого регулювання і меж втручання держави в сімейно-правову сферу, тобто в плані належності сімейно-правових норм до сфери публічного чи приватного права. Визначалося два основних питання: 1) чи регулю­ються сімейні відносини правовими нормами повною мірою та 2) пред­мет якого права — публічного або приватного — вони складають?

Домінуючою була ідея щодо неможливості законодавчого норму­вання внутрішніх, суто особистих відносин у сім’ї. Г. Ф. Шершеневич писав, що «уведення юридичного елемента в особисті відносини чле­нів сім’ї уявляється більшою частиною невдалим і таким, що не до­сягає мети»¹. На думку цивілістів, ці відносини знаходяться поза сферою правового впливу і можуть регулюватися лише моральними, етичними, частково — релігійними нормами. Тому, наприклад, Д. Аза- ревич іронічно коментував спроби законодавця врегулювати деякі відносини подружжя. Він зазначав, що загальновизнаною є негідність таких положень законодавства (статті 106, 107 т. X ч. 1 Зводу законів Російської імперії), відповідно до яких чоловік зобов’язаний любити свою дружину, а жінка перебувати в любові до свого чоловіка^{[1] [2]. K. Ka- велін однозначно висловився щодо цього: «Те, що становить психоло­гічну, внутрішню, душевну сторону шлюбного союзу і шлюбних від­носин, не підлягає законодавчим визначенням...»[3].}

Разом з тим, на думку дореволюційних учених, певні різновиди сімейних відносин за своєю природою можуть сприймати правове регулювання і тому становлять його предмет. До них, зокрема, на­лежать: а) відносини, пов’язані із захистом прав членів сім’ї; б) май­нові відносини членів сім’ї; в) деякі особисті відносини (реєстрація шлюбу, визначення походження дітей, усиновлення тощо). Стосовно двох перших видів значних суперечок не існувало, бо майнові від­носини і відносини щодо захисту сімейних прав завжди розглядали­ся як предмет цивільно-правового регулювання і безперечної сфери втручання законодавця.

Не треба забувати, що певна частина відносин, що виникали в сім’ї, у дореволюційний період складали сферу церковного впливу. Тому важливою ознакою того часу був своєрідний дуалізм нормування від­носин подружжя, батьків та дітей. Таке становище давало підстави для широкого обговорення в юридичній літературі питання щодо розмежу­вання державного (світського) та церковного регулювання відносин у сім’ї. Одні вчені наполягали на необхідності збереження церковного впливу на їх формування, інші, навпаки, пропонували встановити од­накові правила для людей, незалежно від їхнього віросповідання.

І все ж таки більшість учених — Г. Ф. Шершеневич, Н. П. Дювер­нуа, А. І. Загоровський, Л. І. Петражицький, І. А. Покровський, Ю. С. Гам- баров, К. П. Победоносцев відносили сімейне право до числа інститу­тів цивільного права^{[4] [5], пояснюючи це єдиною приватноправовою при­родою цивільних та сімейних відносин. Г. Ф. Шершеневич, зокрема, вказував, що якщо ми надаємо вирішального значення ознаці приват- ності у протилежність публічності відносин, то необхідно ставити сім’ю, шлюб на одній стороні з власністю, договором, заповітом. Тому ми вважаємо, що сімейне право, не тільки майнове, а й особисте, має увійти до складу цивільного права1. Що ж до особистих відносин, то предметом правового регулювання визнавалися лише певні їх різно­види, ті, що визначають і фіксують зовнішні контури сімейних стосун­ків — умови вступу в шлюб і порядок його припинення, різні сімейно- правові стани (спорідненість, усиновлення) тощо.}

Треба сказати, що в дореволюційній науці питання про галузеву самостійність сімейного права та його незалежність від права цивіль­ного взагалі не ставилося. Сімейне право однозначно розглядалося як інститут цивільного права. Разом з тим у науці відзначалося, що, базуючись поряд із цивільним правом на єдиних приватно-правових засадах, сімейне право має певні особливості, які визначаються особ­ливостями самих сімейних відносин. Із цього приводу К. П. Победо­носцев, зокрема, вказував, що сімейні відносини хоча є відносинами між окремими приватними особами, але завжди зберігають суспіль­ний характер. Така «суспільність» сімейних відносин перш за все пояснювалася особливим значенням сім’ї як суспільного осередка, як опори державного ладу, носія загальних моральних цінностей. Разом з тим відносини в сім’ї ніколи не визначалися як сфера безпо­середнього втручання держави. Ізсередини сім’я розглядалася як сфера приватного існування людини, а позитивний закон, за словами К. Победоносцева, може торкатися сімейних відносин тільки з одно­го боку, а саме з боку, з якого можливі зіткнення сімейної автономії з автономією держави^{[6] [7].}

Революція 1917 р. кардинально змінила соціально-економічний устрій та ідеологічні пріоритети в тій частині України, яка входила до складу Російської імперії. Принципова відмова від запозичення до­сягнень дореволюційної науки означала, по суті, початок нового етапу у вирішенні питання щодо сутності сімейного права та його галузеву належність. Після революції протягом ряду десятиліть зусилля вчених у першу чергу були спрямовані на пошук особливостей, властивих сімейному праву, його відмінностей від права цивільного. При цьому науковий аналіз проблеми доповнився явно вираженим політичним підтекстом.

Протиставлення предмета цивільно- та сімейно-правового регулю­вання логічно приводило до висновку про самостійність і незалежність сімейного права від права цивільного та про обґрунтованість «невклю­чения першого до складу другого»^{[8] [9]. Саме предмет правового регулю­вання від самого початку розглядався як критерій формування галузей права. Відповідно до цього О. Вишинський у 1939 р. прямо вказав на те, що сімейне право є самостійною галуззю права і включається в сис­тему основних галузей радянського соціалістичного права разом із правом цивільним[10]. Логічним продовженням концепції «сімейне пра­во — самостійна галузь права» була роздільна кодифікація цивільно- та сімейно-правових норм. Відомо, що в радянський період вона здійсню­валася тричі — у 1918 (в Україні — у 1919 р.), 1926 та 1965-1969 рр. і давала прибічникам автономії сімейного права додаткові аргументи для підтвердження його галузевої самостійності.}

Важливого значення набула в той період і боротьба з впливом церкви на сімейні відносини. Перш за все це стосувалося церковних шлюбів (вінчання) та реєстрації народження і смерті людини.

Не поставало ще одного питання, яке свого часу бентежило до­революційних цивілістів. Йдеться про віднесення сімейно-правових норм до приватного або публічного права. Широко відомим є вислів В. І. Леніна щодо невизнання нічого приватного в сфері господарю­вання^{[11] [12]. На жаль, цей постулат був широко розтиражований його по­слідовниками і застосовувався у сферах, далеких від господарюван­ня, через це ознака публічності була поширена майже на всі суспіль­ні відносини у країні, у тому числі й на ті, які виникають у сім’ї. Зрозуміло, що за таких умов питання про належність сімейного пра­ва до права приватного або публічного взагалі ставитися не могло. Таким чином, сім’я також визнавалася сферою інтересів держави, а формування сімейних відносин здійснювалося за єдиними принци­пами, з єдиного центру.}

Унаслідок перетворень перших післяреволюційних десятиліть сімейне право почало розглядатися як самостійна, незалежна від цивільного галузь права, яка має свій власний предмет та метод ре­гулювання. Концепція «сімейне право — самостійна галузь права» поступово стала домінуючою в науці, її підтримувала більшість уче­них^[13]. Треба визнати, що ця концепція мала певну емоційну та суто людську привабливість, тому що в ній увага акцентувалася на осо­бистих відносинах у сім’ї, на почуттях взаємної поваги, дружби, любові, що мають становити основу сімейних стосунків, а проблеми, котрі випливають із спорів про поділ майна та взаємне аліментуван- ня, трактувалися як такі, що мають тимчасовий характер (тому що обумовлені капіталістичним минулим) і зникнуть у найближчій со­ціалістичній перспективі.

На жаль, ця концепція мала й інший бік, що обумовлювалося за­гальними соціально-економічними реаліями того часу, а також полі­тичними та політико-економічними уявленнями, які панували в сус­пільстві. Обґрунтування автономності сімейного права в остаточному підсумку було спрямоване на теоретичне виправдання та законодавче закріплення загальних конструкцій соціалізму стосовно сім’ї. Деякі процеси в соціально-економічній сфері Радянської держави мали в цьому питанні вирішальне значення. До них, зокрема, належали: а) деперсоніфікація і тотальне усуспільнення власності, на підставі чого члени сім’ї перестають існувати як носії самостійних майнових інтересів; б) слабкий розвиток відносин економічного обігу, у зв’язку з чим членство в сім’ї не обумовлює переміщення і передачу (як у ко­лі сім’ї, так і за її межами) значних цінностей та капіталів; в) акцент на суспільні фонди споживання, у зв’язку з чим одержання основних коштів сімейного бюджету здійснюється через державний розподіл, що викликає розвиток патерналістських тенденцій і залежність від держави; г) неможливість державного забезпечення навіть середнього рівня споживацьких запитів населення, у зв’язку з чим низький рівень споживання, і передусім у побуті та сім’ї, штучно підтримується, за­охочується і тиражується; д) масове залучення жінок до суспільного виробництва, що спричинило відрив жінки від сім’ї і перенесення центру ваги на суспільні засоби соціалізації дітей.

Ці соціально-економічні реалії не могли не знайти свого відбитку в праві. Відображені вони і в концепції «сімейне право — самостійна галузь права». Її основу становили такі положення: 1) майнові відно­сини в сім’ї відіграють порівняно з особистими відносинами друго­рядну та обслуговуючу роль; 2) відносини в сім’ї потребують одна­кового державного регламентування, винятку із загального правила, індивідуальне регулювання сімейних відносин не допускається, бо «немає такого положення й не може бути», щоб одні учасники сімейних відносин «могли мати більшу чи меншу різноманітність будь-яких прав, ніж інші» ¹; 3) оскільки сімейні відносини становлять особливий інтерес для держави, їх правове регулювання і захист повинні здійсню­ватися за допомогою чітких імперативних приписів; 4) сімейне життя не є сферою автономного й приватного існування людини, у зв’язку з чим державні та громадські органи повинні широко залучатися до вирішення внутрішньосімейних конфліктів та контролю за поведінкою людини в сім’ї; 5) сімейне виховання дітей може бути успішно заміне­не більш ефективним громадським вихованням, бо «громадський до­гляд за дітьми дає значно кращі наслідки, ніж приватний, індивідуаль­ний, ненауковий і нераціональний догляд окремих “люблячих”, але неосвічених у справі виховання батьків, які не мають тих сил, коштів, засобів та установ, що їх має суспільство»^{[14] [15].}

Незважаючи на те, що в сімейно-правовій науці радянського пері­оду концепція «сімейне право — самостійна галузь права» явно до­мінувала, існувала і протилежна концепція, яка, по суті, продовжувала традиції дореволюційної цивілістичної школи (хоча навіть її прихиль­ники навряд чи прагнули до проведення подібних аналогій). Відповід­но до неї сімейне право розглядалося як підгалузь права цивільного. Основним аргументом такої концепції було те, що предмет правового регулювання сімейних відносин не виходить за межі відносин, котрі регулюються цивільним правом (майнові та особисті немайнові від­носини), а основною рисою методу сімейного права (поряд із цивіль­ним) є рівність сторін¹. У зв’язку з цим «сімейні відносини завжди складаються й існують як «горизонтальні» відносини; вони ніколи не приймають форми відносин «вертикальних»^{[16] [17].}

З цієї позиції іншого тлумачення набував і факт роздільної кодифі­кації цивільних та сімейно-правових норм. Причина розходження за­конодавчого нормування сімейних та цивільних відносин відшукува­лась у витоках цього розходження, тобто в часі прийняття перших нормативних актів, які регулювали сімейні відносини. У цьому плані цікавим уявляється висловлювання П. Люблинського, який писав, що «на відміну від законодавств інших країн, у яких норми, що стосують­ся шлюбу, сім’ї та опіки, які звичайно коротко іменуються сімейним правом, становлять частину Цивільного кодексу, в окремих республіках CPCP ми спостерігаємо відокремлення цієї частини права в самостій­ні кодекси і закони. Історично це пояснюється тим, що розробка Ци­вільного кодексу відбулася значно пізніше (в 1922 р.), коли виникла потреба врегулювати цивільний оборот на підставі нової економічної політики, тоді як потреба в перебудові шлюбно-сімейних відносин виникла одразу ж після Жовтневої революції»^[18]. Немає причин ігнору­вати таке пояснення. Існує чимало фактів, які свідчать про вкрай не­гативне ставлення теоретиків марксизму до цивільного права в цілому (як юридичної бази буржуазного ладу) і до прагнення замінити цивільно-правові норми соціалістичною правосвідомістю та нормами господарського самоврядування. Відомо також, що післяреволюційні перетворення не були пов’язані з розвитком цивільного законодавства, у той час як сімейні відносини одразу стали предметом законодавчого нормування. Можна назвати цілу низку прийнятих одразу після рево­люції 1917 р. нормативних актів, що регулювали відносини в сім’ї^[19].

Симптоматичним є також той факт, що першими «кодексами Жовтня» були саме сімейні кодекси УРСР та РРФСР^[20].

Що ж до подальшого законотворчого процесу, то він багато в чому зумовлювався досвідом першої кодифікації. Однак слід зазначити, що роздільна кодифікація сімейного і цивільного законодавства ніколи не розглядалася в науці як безспірно успішне законотворче рішення. У 1930-х роках у наукових колах активно велася дискусія з цього пи­тання і навіть були спроби змінити порядок розташування норматив­ного матеріалу, що склався на той час. Відомо, наприклад, що проект Цивільного кодексу CPCP, який розроблявся в той час, але так і не був прийнятий, передбачав 7 розділів, один з яких включав норми, що регулюють сімейні відносини (розділ 6 «Шлюб і сім’я»). Разом з тим таких змін зроблено не було і законотворчий процес 1960-х років по­прямував торованим шляхом: було прийнято Основи законодавства Союзу PCP та союзних республік про шлюб та сім’ю, а також окремі республіканські кодекси, які регулювали сімейні відносини.

У підсумку, можна сказати, що в 1930-х роках сформувалася і піз­ніше стала домінуючою в науці загальна концепція, відповідно до якої сімейне право — це самостійна галузь права, яка має свій власний предмет та метод правового регулювання, які не збігаються із пред­метом та методом регулювання цивільного права.

Сімейне право в системі права: сучасне бачення. Останні роки позначені відновленням інтересу до проблеми сімейного права в сис­темі права. Це, без сумніву, пов’язане з величезними соціально- економічними змінами нового часу і переосмисленням багатьох тео­ретичних стереотипів. Загальні питання відносно суті права та його внутрішньої структури неминуче приводять до роздумів про правову природу сімейно-правових норм та їх «прописку» в системі права.

Певною мірою гострота дискусії сьогодні зменшилася у зв’язку з переглядом базових концепцій права. Відновлення поділу права на приватне і публічне стало не просто даниною моді, а природним і не­обхідним кроком розвитку української правової думки. Публічне право розглядається як сукупність норм, предметом регулювання яких є сфера публічних (державних) інтересів. Відносини, які тут виника­ють, базуються на принципах субординації. Приватне право, навпаки, є сукупністю норм, предметом регулювання яких є сфера приватних, індивідуальних інтересів особи¹. Такі відносини базуються на коорди­нації цілей та інтересів їх учасників, які у процесі взаємодії задоволь­няють передусім свої приватні інтереси.

Здійснюваний у рамках генетичного підходу поділ права на при­ватне і публічне висвітлює те спільне, що споріднює галузі права, об’єднує їх в єдину групу. Так, Ч. Н. Азімов відзначає, що «принципи, які лежать в основі приватного права, служать базою не тільки для цивільного права, а й для інших «цивілістичних галузей»^{[21] [22]. У зв’язку з цим цивільне і сімейне право як галузі, що базуються на єдиному диспозитивному методі правового регулювання і рівності сторін, на­лежать до галузей приватного права. Таке твердження не викликає сьогодні заперечень[23].}

Однак питання про місце сімейного права в системі права в рам­ках його системно-структурного аналізу — сімейне право як само­стійна галузь права чи підгалузь права цивільного — так і не на­було однозначного вирішення. Дуже гостро питання щодо місця сімейного права в системі права виникло у зв’язку з останньою кодифікацією цивільного та сімейного законодавства. Відомо, що спочатку в Україні розроблявся проект^[24] окремого нормативного акта — Сімейного кодексу України (далі — CK). Такий підхід від­повідав багаторічній традиції самостійної кодифікації сімейно- правових норм, яка панувала за радянських часів. Пізніше CK практично в повному обсязі було включено до Цивільного кодексу як окрему главу (Книга 6 «Сімейне право»). Це дало змогу логічно пов’язати чимало інститутів сімейного права з іншими споріднени­ми інститутами цивільного права. 3. В. Ромовська у цей час цілком слушно зазначала, що сімейні відносини, як і будь-які інші цивіль­ні відносини, «є відносинами приватного життя особи, їх внутріш­ня, “генетична” спорідненість полягає у вільному волевиявленні їх учасників, юридичній їх рівності». І далі — «книга “Сімейне право” має зайняти у Цивільному кодексі України своє традиційне, зумов­лене об’єктивним ходом людського життя, місце»¹. На жаль, такий підхід не було втілено в життя. 10 лютого 2002 р. Верховною Радою України було прийнято окремий кодифікований акт, що регулює сімейні відносини, — Сімейний кодекс України. Треба сказати, що ця обставина має суттєве, але не вирішальне значення, бо в резуль­таті головним є не місце розташування законодавчих норм (Цивіль­ний кодекс чи окремий Сімейний кодекс), а та концепція сімейного права, яка формується в нашому суспільстві. Вирішення питання щодо місця сімейного права в системі права сьогодні, у системі суспільних відносин, які зазнали кардинальних змін і продовжують трансформуватися, є непростим. Сумніви, як відзначається в літе­ратурі, завжди залишаються, протилежне свідчило би про теоретич­ну тлінність сімейно-правового буття^{[25] [26].}

Треба підкреслити ще одну важливу методологічну обставину, без якої неможливе подальше вирішення питання щодо концепції сімей­ного права. Аналізуючи позиції вчених щодо цієї проблеми, не можна їх розглядати формально у відриві від часу та обставин, за яких вони були висловлені. Суспільства, держави та права радянських часів уже не існує. Поступово змінюються всі суспільні відносини і загальний порядок їх регулювання. Тому до цитування наукових праць, які були написані декілька десятків років тому, треба підходити дуже виважено, а їх критику з погляду сьогодення взагалі важко визнати коректною. Треба враховувати, що багато вчених, які свого часу висловлювали свої думки щодо місця сімейного права в системі права, більше не можуть нам відповісти, можуть вони змінити чи підкоригувати свої висновки або, навпаки, посилити їх новою аргументацією. Тому теорія питання передусім має базуватися на новітніх дослідженнях у галузі цивільно­го та сімейного права. Проблема предмета та методу сімейного права має розглядатися з точки зору сучасного розвитку сімейних відносин в Україні та їх правової регламентації, виходячи із загальних тенденцій розвитку суспільства та права.

Сьогодні є всі підстави для неупередженого осмислення питан­ня щодо місця сімейного права в системі права, його відокремле­ності від цивільного права або належності до нього. Відповідь має ґрунтуватися на всебічному аналізі природи сімейних відносин, сучасних способів та меж їх правового регулювання, а також загально­теоретичних положень щодо сутності системи права. Відомо, що кожна самостійна галузь права характеризується своїм власним предметом та методом правового регулювання. Таким чином, відносини, які регулюються такою галуззю, мають суттєво відріз­нятися від усіх інших відносин, а метод, за допомогою якого здій­снюється їх регулювання, являти собою унікальну композицію засобів та прийомів правового впливу. Чи притаманні ці ознаки сімейному праву? У сучасній вітчизняній науці єдиної позиції щодо цього питання не склалося. У літературі наводилися аргументи як на користь концепції «сімейне право — самостійна галузь права»¹, так і проти неї^{[27] [28]. Виходячи з аналізу предмета та методу правового регулювання сімейних відносин та з урахуванням загальних тен­денцій сучасного розвитку права і законодавства є підстави вважа­ти, що сімейне право становить підгалузь цивільного права, хоча в системі цивільного права воно характеризується певною уосо- бленістю, що обумовлюється особливостями відносин, які регу­люються нормами сімейного права, та своєрідністю засобів їх правового регулювання. Це твердження більш детально розгляда­тиметься при аналізі відносин, які становлять предмет сімейного права та методу їх правового регулювання.}