§ 3. Джерела сімейного права.

Джерела сімейного права - це зовнішні форми виразу правотвор- чої діяльності держави, що містять норми обов’язкові для виконання.

Джерелами сімейного права є:

• Конституція України - основний Закон держави, що має най­вищу юридичну силу.

В основу сімейного законодавства лягли й інші положення Кон­ституції України. Так, відповідно до ч.2 ст. 51 КУ, батьки зобов'язані утримувати дітей до їх повноліття. Повнолітні діти зобов'язані піклу­ватися про своїх непрацездатних батьків. Варто, однак, зауважити, що термін «повнолітні діти» є некоректним з правової точки зору і по­требує заміни на «повнолітні донька, син», адже, відповідно до ст.1 Конвенції про права дитини, дитиною є людська істота до досягнення 18-річного віку.

Важливим є закріплення у ч.1 ст. 52 КУ рівності прав дітей, неза­лежно від походження, а також від того, народжені вони у шлюбі чи поза ним. Згідно ч.2 ст.52 КУ забороняється будь-яке насильство над дитиною та її експлуатація

Частина 3 ст.52 КУ покладає на державу обов’язок з утримання та виховання дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування. Держава, в свою чергу, заохочує і підтримує благодійницьку діяль­ність щодо дітей.

Важливе значення для регулювання сімейних відносин має ч.1 ст. 26 КУ, згідно з якою іноземці і особи без громадянства, які пере­бувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть ті ж обов’язки, що і громадяни України. У захисті сімейних прав важливу роль відіграють ст. 55 КУ, яка передбачає право громадян на судовий захист, і ст. 56, що закрі­плює їх право на відшкодування за рахунок держави чи органів місце­вого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої неза­конними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень

• Сімейний кодекс України - є провідним джерелом сімейно­го права, що найбільш чітко та змістовно регламентує сімейні відносини. Складається з 8 розділів, що містять 22 глави і 287 статей. Розділом І встановлюються загальні положення щодо предмету, цілей, загальних засад правового регулювання сімей­них відносин, суб’єктів сімейних відносин, здійснення ними сі­мейних прав та обов’язків, захисту прав та законних інтересів учасників сімейних відносин, дається визначення сім'ї, окрес­люється право особи на сім'ю. Розділ ІІ містить норми, що регу­люють шлюбні відносини, а саме умови вступу до шлюбу, поря­док державної реєстрації шлюбу, особисті немайнові та майнові відносини подружжя, підстави та порядок визнання шлюбу недійсним, припинення шлюбу, встановлення режиму окремо­го проживання подружжя. Розділом III врегульовані права та обов’язки матері, батька і дитини, а саме встановлений порядок визначення походження дитини (як підстави виникнення пра­вовідносин між батьками та дітьми), особисті немайнові права та обов’язки батьків та дітей, підстави та порядок позбавлення і поновлення батьківських прав, права батьків і дітей на май­но, аліментні зобов’язання. Розділ IV регламентує влаштуван­ня дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, а саме: порядок усиновлення; опіки та піклування над дітьми; патронату над дітьми, зокрема влаштування дітей у прийомну сім’ю та у дитячий будинок сімейного типу Розділом V визначе­но особисті немайнові та майнові права і обов’язки інших чле­нів сім’ї та родичів: баби, діда, прабаби, прадіда і онуків, правну­ків; мачухи, вітчима і пасинка, падчерки; братів та сестер тощо Розділ VI містить норми, що регулюють усиновлення за участю іноземців та осіб без громадянства.

Варто зазначити, що Сімейний кодекс України регулює відно­сини, що виникли, починаючи з дня набрання ним чинності і не має зворотної сили. Тобто, він не поширюється на відносини, що виникли до цього моменту. Водночас, Сімейний кодекс поширюється на три­ваючі відносини, тобто ті, які виникли до набрання ним чинності і продовжили існувати на час введення його в дію. Втрата чинності Ко­дексом про шлюб та сім’ю 1969 р. не означає неможливості застосу­вання його норм після набрання чинності Сімейним кодексом. Вони будуть застосовуватися судом при вирішенні спорів, щодо відносин, які виникли до набрання Сімейним кодексом законної сили, адже за загальним правилом, до вимог, що випливають із сімейних відносин позовна давність не застосовується (ч.1 ст.30 СК, ст. 9 КпШС) Крім того, Розділ V КпШС «Акти громадянського стану» зберігає свою чинність у частині, що не суперечить Сімейному кодексу, до при­йняття спеціального закону;

• Цивільний кодекс України як джерело сімейного права застосо­вується субсидіарно до Сімейного кодексу.

• Закони та інші нормативно-правові акти — Закон України «Про охорону дитинства» від 26 квітня 2001 р., Закон України «Про державну допомогу сім’ям з дітьми» від 21 листопада 1992 р., Закон України « Про державну соціальну допомогу малоза­безпеченим сім’ям» від 1 червня 2000 р., Закон України «Про державну соціальну допомогу інвалідам з дитинства та дітям- інвалідам» від 16 листопада 2000 р., Постанова КМУ «Про порядок призначення і виплати державної допомоги сім’ям з дітьми» від 27 грудня 2001 р., Постанова КМУ «Про порядок здійснення добровільного медичного обстеження осіб, які по­дали заяву про реєстрацію шлюбу» від 16 листопада 2002 р., По­станова КМУ «Про перелік видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, бать­ків, інших осіб» від 26 лютого 1993 р., Постанова КМУ «Про за­твердження Положення про дитячий будинок сімейного типу» від 26 квітня 2002 р., Постанова КМУ «Про затвердження По­ложення про прийомну сім’ю» від 26 квітня 2002 р., Постанова КМУ «Про затвердження Положення про Державний департа­мент з усиновлення та захисту прав дитини» від 25 березня 2006 р., Наказ Міністерства закордонних справ України «Про за­твердження Інструкції про порядок реєстрації актів цивільного стану в дипломатичних представництвах та консульських уста­новах України» від 23 травня 2001 р., Наказ Міністерства закор­донних справ України «Про Правила ведення обліку громадян України, які постійно проживають або тимчасово перебувають за кодоном та дітей громадян України, які всиновлені інозем­цями» від 29 листопада 1999 р., Наказ Міністерства України у справах сім’ї, молоді та спорту «Про порядок та умови прийому документів від іноземців, які бажають усиновити дитину» від 5 лютого 2007 р., Наказ Міністерства охорони здоров’я України «Про затвердження Переліку захворювань, які дають право на усиновлення хворих дітей без дотримання строків перебування на обліку в Державному департаменті з усиновлення та захисту прав дитини при Міністерстві України у справах сім’ї, молоді та спорту» від 2 вересня 2008 р., Наказ Державного комітету Укра­їни у справах сім’ї та молоді, Міністерства освіти України, Мі­ністерства охорони здоров’я України, Міністерства праці та со­ціальної політики України « Про затвердження правил опіки та піклування» від 26 травня 1999 р., Наказ Міністерства юстиції України «Про затвердження Правила реєстрації актів цивіль­ного стану в Україні» від 18 жовтня 2000 р., Наказ Міністерства охорони здоров’я України «Про умови та порядок застосування штучного запліднення та імплантації ембріона (ембріонів) та методів їх проведення» від 4 лютого 1997 р. та інші

• Міжнародні договори України Відповідно до ст.9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згоду на обов’язковість яких дано Верховною Радою України (далі — ВРУ), є части­ною національного законодавства України.

• Норми сімейного права іноземних держав застосовуються для регулювання відносин з іноземним елементом, якщо вони не суперечать принципам сімейного права. Порядок застосування норм права іноземних держав до сімейних відносин встановле­ний розділом ІХ Закону України «Про міжнародне приватне право» від 23 червня 2005 р.

• Договір хоча й не належить до нормативно-правових актів, проте є обов’язковим до виконання для осіб, що його уклали. Так, від­повідно до Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій но­таріусами України, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 р., між подружжям (особами, які про­живають однією сім’єю) можуть бути укладені договори, зокрема:

- про порядок користування майном, що належить їм на праві спільної сумісної власності;

- про поділ майна, що є об’єктом права спільної сумісної власності;

- про виділ у натурі частки із майна, що є у спільній сумісній влас­ності

- про надання утримання;

- про припинення права на утримання за домовленістю подружжя

- про розмір та сплату аліментів на дитину;

- про припинення права на аліменти на дитину у зв’язку з передачею права власності на нерухоме майно;

- про спільне проживання та ведення спільного господарства

Даний перелік не є вичерпним і це дає суб’єктам сімейних від­носин укладати між собою й інші, «непоіменовані» договори. Такий підхід свідчить про осучаснення і демократизацію вітчизняного зако­нодавства, відмову від зайвої «зарегульованості», підтримання ініціа­тивності сторін.

Водночас вченими-правознавцями, робляться спроби системати­зації сімейних договорів, їх групування за певними ознаками.

Так, одна з розробників Сімейного Кодексу З.В. Ромовська до числа «серйозних» сімейних договорів майнового характеру, окрім шлюбного договору, відносить^[2]:

- договір дружини та чоловіка про те, з ким із них після розі­рвання шлюбу проживатимуть діти, яку участь у забезпеченні їхнього життя братиме той, хто буде проживати окремо, тобто так званий договір «про розірвання шлюбу» (ст. 109);

- договір дружини і чоловіка про надання утримання (ст. 78);

- договір дружини і чоловіка про припинення права на аліменти у зв'язку з набуттям права власності на нерухомість (ст. 89);

- договір матері та батька дитини про сплату аліментів на дитину (ст. 189);

- договір матері та батька дитини про припинення права дитини на аліменти у зв'язку з набуттям права власності на нерухомість (ст. 190);

- договір дружини і чоловіка про визначення порядку користу­вання нерухомістю (ст. 66);

- договір про поділ нерухомого майна (ст. 68);

- договори, які можуть бути укладені жінкою та чоловіком, які проживають однією сім'єю, але без реєстрації шлюбу.

Інший фахівець, Анохіна В., робить спробу групувати договори, передбачені сімейним кодексом за формою:

1) Договори, що потребують письмової форми і нотаріального по­свідчення

- Шлюбний договір ( ст. 92-103 СК)

- Договір про порядок користування майном (ст. 66 СК)

- Договір про поділ (виділ) нерухомого майна (ст. 69 СК)

- Договір подружжя про надання утримання (ст.78 СК)

- Договір між матір'ю та батьком дитини про розірвання шлюбу (109 СК)

- Договір між батьками про сплату аліментів на дитину (189 СК)

2) Договори, що потребують нотаріального посвідчення і державної реєстрації:

- Договір між подружжям про припинення права на аліменти взамін набуття права власності на нерухоме майно (89 СК)

- Договір між батьком та матір'ю дитини про припинення права на аліменти на дитину у зв'язку з передачею права власності на нерухоме майно ( 190 СК)^[3]

У ході аналізу різних підходів до класифікації договорів у Сімей­ному праві, видається, що найбільш прийнятною системою групу­вання договорів, які укладаються, є дихотомна класифікація^[4]. Осно­вною є класифікація, відповідно до якої всі сімейні договори залежно від видів майнових відносин, які ними опосередковуються, зведено у дві основні групи: 1) стосовно майна і 2) щодо взаємного утриман­ня. Договори, які входять до першої групи, об’єднує те, що їх пред­мет становить певне майно, яке належить сторонам (спільне майно) або кожній з них окремо (роздільне майно). Саме щодо такого майна суб'єкти і вступають у договірні відносини. Предметом другої гру­пи сімейних договорів є надання утримання (аліментів) сторонами. У зв’язку з цим всі договори розглядаються залежно від характеру відносин, які ними опосередковуються. Варто, однак, зауважити, що наведений підхід теж не позбавлений недоліків. По-перше, шлюбний договір однаково вписується в обидві групи, адже він опосередковує і відносини з приводу майна і відносини з приводу утримання, тобто є комплексним. По-друге, деякі договори, зокрема такі, як договір, що укладається при розірванні шлюбу, передбачений ст. 109 СК вза­галі не охоплюються даною класифікацією. З огляду на це, видається доцільним додати до наведеної системи, ще одну групу: комплексні договори. Відповідно, усі договори, передбачені Сімейним кодексом, можна поділити на такі групи:

1) Договори, що визначають правовий режим майна

- Договір про порядок користування майном

- Договір про поділ (виділ) майна

2) Договори про утримання (аліментні договори)

- Договори про надання утримання

- Договори про припинення права на утримання

3) Комплексні договори

- Шлюбний договір

- Договір про розірвання шлюбу

• Звичай - правова норма. що встановилася без втручання пу­блічної влади внаслідок тривалого і регулярного використання одних і тих самих правил до однорідних випадків життя. Звича­єве право було історично першою формою позитивного права. Звичай, як правило, не вважається джерелом права. Але в су­часному сімейному праві, як і в цивільному, певний звичай роз­глядається як джерело права. Відповідно до ст. 11 СК, при вирі­шенні сімейного спору суд, за заявою заінтересованої сторони, може врахувати місцевий звичай, а також звичай національної меншини, до якої належать сторони або одна з них, якщо вони не суперечать вимогам Сімейного Кодексу, інших законів та моральним загадам суспільства.

Необхідно врахувати також, що ст. 10 СК передбачає застосу­вання аналогії закону і аналогії права, якщо відсутні норми, що регу­люють певні сімейні відносини. Так, згідно ч.1 ст. 10 СК, якщо пев­ні сімейні відносини не врегульовані Сімейним кодексом, іншими нормативно-правовими актами або домовленістю (договором) сторін, до них застосовуються норми Сімейного кодексу, які регулюють по­дібні відносини (аналогія закону). Тобто аналогія закону застосову­ється за наявності двох умов: відсутності спеціальних правових норм (або укладеного між сторонами договору), що регулюють конкретні сімейні відносини та існування норм, що регулюють подібні сімейні відносини. Згідно ч.2 ст. 10 СК, якщо до регулювання сімейних відно­син неможливо застосувати аналогію закону, вони регулюються від­повідно до загальних засад сімейного законодавства (аналогія права). Відповідно аналогія права застосовується у разі відсутності спеціаль­них норм (або укладеного між особами договору), що регулюють кон­кретні сімейні відносини та відсутності норм, що регулюють подібні сімейні відносини.