Міжнародний договір як джерело сучасного міжна­родного права тісно взаємодіє та співіснує з іншими джерелами міжнародного права.

У процесі цієї взаємодії відбувається подальше формування та розвиток як само­го міжнародного договору, так і права міжнародних дого­ворів.

Водночас поняття “джерело права” не має достатньо чіткого змісту, і в доктрині міжнародного права різні ав­тори надають йому різних значень.

Терміном “джерело права” в загальній теорії права передусім визначають як матеріальні (змістовні чи соціо­логічні), так і формальні (юридичні) джерела права.

Говорячи про матеріальні джерела права, фран­цузький учений Ж.-Л. Бержель, зазначає: “Юридичні правила не позбавлені причин, і їхнє походження пов’я­зане з деякими прихованими від зовнішнього зору реалі­ями. Це і найрізноманітніші принципи: моральні, релі­гійні, філософські, політичні, соціальні, ідеологічні - ті, що керують позитивними правилами, слугують їхньою ідеологічною основою, і ті, які сягають філософії права. Це й факти соціальної дійсності, і вимоги ситуації, що складається у часі, просторі, в галузі технічних засобів права, що визначають його орієнтацію та зміст. Одне слово, це передусім”творчі сили права”, які становлять 196

змістовні (сутнісні) джерела і називаються так тому, що забезпечують норми матеріальною основою”^[185].

Це стосується і міжнародного права, норми якого також мають матеріальні джерела свого походження і пов’язані з іншими регуляторами міжнародного спілку­вання, насамперед з мораллю, політикою, ідеологією та релігією. Історично саме в цих феноменах культурного буття людства норми міжнародного права знаходили своє обгрунтування і вищу санкцію.

Водночас не можна недооцінювати значимість для міжнародного права і такого фундаментального чинника, як світова економічна система, що відіграє роль мате­ріальної основи його розвитку та функціонування.

Французький учений Нгуєн Куок Дінь зазначає: “Матеріальні джерела становлять соціологічну основу міжнародних норм, їхню політичну, моральну або еконо­мічну базу, яку більш-менш роз’яснює теорія чи суб’єкти права.

Він також підкреслює, що матеріальні джерела деда­лі більше враховуються в праві, оскільки вони вплива­ють на процес створення позитивного права; і хоч їх недостатньо для повного формування юридичної норми, вони впливають на юридичні процеси, що конкретизують формальні джерела^[187].

Щодо самих формальних джерел міжнародного пра­ва, то Г. Бріггс застерігає проти плутанини у цьому пи­танні, оскільки поняття “джерело права” часто плутають з: 1) основою міжнародного права, тобто основою його обов’язковості; 2) причинами виникнення та розвитку міжнародного права, тобто чинниками, які впливають на розвиток міжнародного права і які окремі автори нази­вають “матеріальними джерелами” міжнародного права; 3) доказами існування міжнародного права іноді обмежу­ються “документальними доказами”, в яких знаходять вираження його норми.^[188]

У радянській теорії держави і права під формальним джерелом права найчастіше розуміли форми, в яких за­кріплені та існують норми права. Слід зауважити, що провідний представник радянської доктрини міжнародно­го права Г.І. Тункін у своїй класичній праці “Теорія між­народного права” писав не про “джерела” міжнародного права як такі, а про “процес виникнення норм сучасного загального міжнародного права”.^[189]

У загальній теорії права існує тенденція надавати поняттю “джерело права” формального значення, тобто розглядати джерела права як “способи формування юри­дичних норм”, за допомогою яких ці норми стають час­тиною позитивного права.^[190]

Така тенденція знайшла відображення і в теорії між­народного права, в якій дедалі більше вчених вбачають у джерелах міжнародного права методи чи процедури створення міжнародного права.

Так, наприклад, Нгуєн Куок Дінь вважає, що фор­мальними джерелами міжнародного права є “методи вироблення права, різні способи, які дають підставу стверджувати, що певна норма належить до позитивного права”.^[191]

Аналогічної думки дотримується і Дж.

“Якщо у випадку правотворчих процесів, - зазначає Дж. Шварценбергер, - наголос зроблено на формі, за допомогою якої створюється будь-яке певне правило міжнародного права, то у випадку правовизначальних агенцій наголошується на тому, як таке потенційне правило має верифікуватися”.^[192]

Цікаву думку з цього приводу висловив також Л.Оп­пенгейм, який, помітивши плутанину між поняттями “джерело” і “причина”, запропонував повернутися до поняття “джерело” в цілому.^[193]

Зазначимо, що в доктрині сучасного міжнародного права не існує єдної думки щодо точного переліку дже­рел міжнародного права, а також щодо питання про існування певної ієрархії між ними.

Одним із перших міжнародних документів, В ЯКОМ)! було зафіксовано перелік формальних джерел міжнарод­ного права, стала нератифікована дванадцята Гаазька конвенція 1907 р. про створення Міжнародного призо­вого суду, в ст.7 якої було наведено такий перелік дже­рел, які мав використовувати цей Суд у разі його ство­рення: “Якщо правове питання, що вирішується, перед­бачене чинною угодою між воюючими державами, які здійснюють захоплення неприятельської власності, і державою, яка сама є стороною у спорі, або громадянин якої виступає такою стороною, Суд дотримується поло­жень вказаної угоди.

За відсутності таких положень Суд застосовує нор­ми міжнародного права. У разі відсутності загальнови­знаних норм Суд виносить рішення на підставі загаль­них принципів справедливості”.

Як бачимо, ця Конвенція встановлює певну ієрархію джерел міжнародного права, спираючись на принцип юридичної логіки lex specialis derogat legi generali.

У такій ієрархії на першому місці - чинні міжнарод­ні договори, на другому - “загальновизнані норми” між­народного права, тобто міжнародні звичаї, а на остан­ньому місці - загальні принципи справедливості.

Однак важливішою для визначення переліку джерел міжнародного права вважається ст. 38 Статуту Міжна­родної Палати правосуддя 1920 р., яка пізніше після незначних змін стала ст. 38 Статуту Міжнародного суду ООН.

Згідно з цією статтею: “1. Суд, який зобов’язаний вирішувати передані йому спори на основі міжнародного права, застосовує:

a) міжнародні конвенції як загальні, так і спеціальні, що встановлюють правила, явно визнані державами, які є сторонами спору;

b) міжнародний звичай як доказ загальної практики, визнаної як правова норма;

c) загальні принципи права, визнані цивілізованими націями;

d) із застереженням, вказаним у ст. 59, судові рішення доктрини найкваліфікованіших спеціалістів з пуб­лічного права різних націй як допоміжний засіб для визначення правових норм.

2. Ця постанова не обмежує права Суду вирішувати справу ex aequo et bono, якщо сторони з цим згодні”.

І хоча метою цієї статті не є визначення переліку всіх джерел міжнародного права, в доктрині панує думка, що її слід вважати найавторитетнішим переліком цих дже­рел, оскільки Статут Міжнародного суду згідно із ст. 92 Статуту ООН є інтегральною частиною Статуту ООН.

З огляду на згаданий перелік джерел міжнародного права перед нами постає питання про ієрархію джерел міжнародного права.

Оскільки у цьому питанні також немає одностайної думки серед представників сучасної доктрини міжнарод­ного права, ми можемо виділити декілька основних підходів до цієї проблеми.

Перша група вчених стверджує, що в міжнародному праві існує ієрархія джерел і що перевага серед цих джерел має надаватися міжнародному договору.

Ця думка аргументується таким чином.

По-перше, з практичної точки зору саме міжнарод­ний договір є найбільш визначеним джерелом міжнарод­ного права, зміст якого легше встановити, ніж зміст інших джерел міжнародного права.

По-друге, розробники ст. 38 Статуту Міжнародної Палати правосуддя 1920 р. мали намір закріпити в цій статті певну ієрархію джерел міжнародного права.^[194]

По-третє, сучасна редакція ст.

Друга група юристів-міжнародників, підтримуючи ідею про існування певної ієрархії джерел міжнародного права, виходить з примату міжнародного звичаю над міжнародним договором у цій ієрархії.

Виразником такого підходу став відомий італійський учений Б. Конфорті, який з цього приводу пише: “Зви­чаєві правила правильно ставляться на перше місце в ієрархії міжнародних норм. Загальні принципи права, властиві всім національним системам, включаються як спеціальна категорія звичаєвих правил. Таким чином, звичай є водночас найвищим джерелом міжнародних норм, а також єдиним джерелом загальних правил. До­говори йдуть другими в ієрархії. їхня обов’язкова сила ґрунтується на звичаєвій нормі pacta sunt servanda, і все їхнє існування регулюється низкою звичаєвих правил, відомих як право договорів. Третіми в ієрархії є дже­рела, передбачені угодами, включаючи, що надзвичайно важливо, акти міжнародних організацій”^[195].

Він також додає: “Ця ієрархія не має на увазі суво­рість у змісті норм, що поставлені вище. Вона означає, що норми, поставлені нижче, можуть відхилятися від норм, поставлених вище, лише в тому разі, якщо це передбачається останніми. Це аналогічно можливості, передбаченій національним правом, що адміністративні акти можуть відхилятися від законів, але лише такою мірою, якою це дозволяється самим законом”^[196].

Г. Кельзен та інші нормативісти, спираючись на свою теорію, згідно з якою система юридичних норм є ієрархічно побудованою системою, в якій кожна норма черпає свою обов’язкову силу з норми, що стоїть вище, також обґрунтовують тезу, що договірне право розта­шоване в ієрархії юридичних норм нижче від звичаєвого права.

Прихильники такого підходу також наголошують, що міжнародний звичай повинен мати перевагу над дого­вором ще й тому, що імперативні норми міжнародного права на сьогодні в основному закріплені у формі зви­чаю.

Однак більшість учених-юристів взагалі заперечує існування будь-якої ієрархії джерел у міжнародному праві.

Як пише у цьому зв’язку Нгуєн Куок Дінь, “принцип полягає в тому, що в міжнародному праві немає ієрархії джерел. На противагу... ст. 7 Гаазької конвенції 1907 р., ст. 38 Статуту Міжнародного суду не містить навіть натяку на якусь ієрархію перелічених джерел”.^[197]

Він також підкреслює, що “не можна проголошувати як загальний постулат, що договір має перевагу перед звичаєм, і навпаки”.^[198]

У цьому плані ми можемо погодитися з 1.1. Лукашу- ком, який наголошує, що значення має не те, з якого джерела виникла норма міжнародного права, а якого рангу ця норма.^[199] Твердження, що договір має вищу юридичну силу порівняно зі звичаєм, суперечить концеп­ції імперативних норм (jus cogens), що можуть бути як договірного, так і звичаєвого походження.

Зазначимо, що ця точка зору знаходить широке під­твердження як в доктрині (А.Л. Алексідзе, Л.Н. Шеста- ков), так і в практиці Міжнародного суду ООН.^[200]

Таким чином, ми не можемо говорити про ієрархію джерел міжнародного права, хоча водночас між ними існує тісний зв’язок і вони нерідко доповнюють одне одного.

З огляду на це розглянемо співвідношення міжнарод­ного договору з іншими джерелами міжнародного права.

7.1.