Міжнародний договір і міжнародний звичай

Почнемо з міжнародного звичаю, який є історично першим джерелом міжнародного права і який продовжує відігравати важливу роль у праві міжнародних договорів.

Механізм взаємодії міжнародного договору і звичаю пов’язаний з процесом кодифікації міжнародного права.

сом його раціоналізації, тобто трансформації звичаю, що виник стихійно, в раціонально осмислені норми договір­ного права. Можна навіть стверджувати, що в кодифіка­ції відображається критичне самопізнання міжнародного співтовариства, а сама кодифікація є творчим процесом не лише створення нових норм міжнародного права, а й процесом надання існуючим звичаєвим нормам міжна­родного права за допомогою кодифікаційних договорів більш конкретної та раціональної форми.

Як засвідчує міжнародна практика, норми, що міс­тяться в кодифікаційних конвенціях, набувають універ­сального застосування лише в результаті функціонуван­ня звичаю, який діє разом із конвенціями^[201].

До того ж механізм взаємодії договору і звичаю сприяє досягненню цілей кодифікаційних конвенцій, спрямованих на створення загальновизнаних норм су­часного міжнародного права.

У цілому взаємодія кодифікаційних конвенцій і за­гального звичаєвого права відбувається на трьох основ­них рівнях.

По-перше, міжнародний договір може закріплювати вже існуючі та діючі норми міжнародного звичаєвого права. У такий спосіб міжнародний договір узагальнює та систематизує у процесі кодифікації існуючу загальну, єдину та постійну практику держав, визнану ними як правову норму. Причому договірні норми, що відобража­ють існуюче звичаєве право, є обов’язковими як міжна­родний звичай для всіх держав, незалежно від їхньої участі в цій кодифікаційній конвенції.

Як зазначає з цього приводу Комісія

міжнародного

права, “принцип чи норма звичаєвого міжнародного

права можуть бути втілені у двосторонній

чи багатосто­

ронній угоді з тим, щоб у встановлених межах мати

силу конвенційної норми для держав, що є сторонами

угоди, поки угода залишається чинною; проте вони зали­шатимуться обов’язковими як принцип або норма міжна­родного звичаєвого права для інших держав”²⁰².

Щодо Віденської конвенції 1969 р., то питання про те, чи втілює в собі певна норма цієї Конвенції міжна­родний звичай, як правило, вирішується у процесі судо­вого чи арбітражного розгляду конкретної справи. Як засвідчує міжнародна та національна судова і арбітраж­на практика, найчастіше під час розгляду справи суд чи арбітраж беруть текст Конвенції як найбільш автори­тетне джерело, що відображає міжнародне звичаєве пра­во у сфері договорів.

Так, наприклад, у справі Габчіково 1997 р. Міжна­родний суд ООН застосував ст. 60-62 Віденської конвен­ції як такі, що втілюють міжнародне звичаєве право, незва­жаючи на доволі суперечливий характер цих статей²⁰³.

Виходячи з практики Міжнародного суду, можна зробити припущення, що і в своїй подальшій практиці Суд займатиме таку саму позицію щодо майже всіх по­ложень Віденської конвенції.

По-друге, міжнародний договір може також містити нові норми, які через певний час можуть стати обов’яз-

ковими для держав, що не є учасниками цього договору,

²⁰² Year Book of International Law Commission. - 1950. - Vol. 2. - P. 368.

²⁰³ ICJ Reports, 1997. - P. 7.

внаслідок переходу цих договірних норм у загальне зви­чаєве право.

Можливість такого переходу договірних норм в міжнародне звичаєве право визнається також Віден­ською конвенцією 1969 р., ст. 38 якої встановлює прави­ло, що норма, яку містить договір, може “стати обов’яз­ковою для третьої держави як звичаєва норма міжнарод­ного права, що визнається як така”.

Цей підхід знаходить підтвердження і в практиці Міжнародного суду ООН, який в одному зі своїх рішень заявив, що договірна норма може “становити основу або точку відліку розвитку норми, яка, будучи суто конвен­ційною або договірною за своїм походженням, з тих пір перейшла в групу загальних норм міжнародного права та, будучи визнана як така opinio juris, стала обов’язко­вою навіть для держав, що не є сторонами конвенції”. Причому, на думку Суду, цей процес “є одним із визна­них методів, за допомогою яких можуть виникнути нові норми міжнародного звичаєвого права”.^[204]

По-третє, нова норма звичаєвого права, що стала результатом певних змін або невдоволення окремими по­ложеннями договору з боку його учасників, може при­звести до модифікації в дії договору.

Так, наприклад, у справах про риболовну юрисдик­цію (Велика Британія проти Ісландії, ФРН проти Іслан­дії) 1974 р. Міжнародний суд ООН дійшов висновку, що з моменту прийняття Конвенції про відкрите море 1958 р. право держав встановлювати дванадцятимильну рибо­ловну зону трансформувалось у міжнародний звичай,

незважаючи на положення Конвенції 1958 р. про свобо­ду риболовства у відкритому морі^[205].

У цьому зв’язку зазначимо, що в сучасному міжна­родному праві не існує принципу, згідно з яким певна норма міжнародного права може бути змінена лише нормою такої самої юридичної природи.

Більше того, у ст. 68 (с) проекту Віденської конвен­ції Комісії міжнародного права передбачалося, що дія договору може бути змінена “наступним виникненням нового правила звичаєвого міжнародного права щодо питань договору, яке є обов’язковим для всіх його сто­рін”. Хоча це положення не було включено в остаточний текст Конвенції, це було зроблене лише тому, що Комі­сія міжнародного права не вважала, що в її компетенції визначати взаємовідносини між договором і звичаєм.

Розглядаючи три вищезгадані рівні взаємодії догово­ру і звичаю, слід мати на увазі, що в реальному житті провести чітку межу між ними буває нелегко.

На думку Г.М. Даниленка, це зумовлено принаймні двома факторами. “По-перше, на практиці неможливо точно визначити момент, коли звичаєва норма поведінки перетворюється на норму міжнародного звичаєвого пра­ва. По-друге, конвенція може не лише закріплювати, а й уточнювати діючі звичаєві норми і додавати до їхнього нормативного змісту нові елементи”^[206].

Говорячи про механізм взаємодії договору і звичаю, слід також звернути увагу на те, що письмове закріп­лення звичаєвої норми в тексті конвенції має позитивне

значення для застосування звичаєвих норм міжнарод­ного права в рамках міжнародного співтовариства дер­жав. Річ у тому, що, по-перше, письмове закріплення звичаю в конвенції полегшує його тлумачення та засто­сування за межами самої конвенції; по-друге, під впли­вом чітких і зрозумілих договірних положень практика держав, пов’язана із застосуванням звичаю, нерідко стає більш послідовною і єдиною; по-третє, сам факт письмо­вого закріплення звичаю сприяє конкретизації його зміс­ту і навіть підвищує його авторитет в очах третіх дер­жав; по-четверте, у певних випадках письмове закріплен­ня звичаю полегшує процес його встановлення, а також може іноді розглядатись як доказ існування звичаю.

7.2.