Місце м’якого права в системі джерел міжнародного митного права

Кожному з джерел міжнародного митного права притаманні свої специфічні властивості, які опосередковані сутністю та правовою природою того чи іншого зовнішнього вираження права. В рамках цього дослідження доцільно зупинитися на спільних, відмінних особливих характеристиках м’якого права в системі джерел міжнародного права, визначення його впливу на митні відносини на міжнародному рівні.

Серед спільних властивостей джерел міжнародного митного права можна виокремити:

загальносоціальне спрямування та функціональне призначення;

мету імплементації та використання державами однотипного підходу для вирішення правових колізій та врегулювання суспільних відносин;

відмінне від національного права розуміння джерел права, їх системи, сутності кожного з елементів;

обгрунтування загальноціннісними завданнями та пріорітетами;

використання механізмів авторитету та моралі для прийняття нових міжнародних норм;

вирішення тих проблем, які не в змозі врегулювати національні засоби правового регулювання;

перетворюються на національні норми права за обов’язкової згоди у будь-якій формі суверенної держави, і більше ніяким способом (включаючи вимушену згоду на застосування тих чи інших міжнародних норм) тощо.

До специфічних ознак м’якого права можна зарахувати:

1) регулюють найбільш динамічні, нестабільні, мінливі міжнародні відносини, які вимагають відповідного гнучкого підходу;

2) є оперативним вирішенням виникаючих міжнародних проблем, стимулюючи при цьому нормотворчу діяльність міжнародних організацій та держав на рівні укладення політичних домовленостей;

3) відмінні механізми санкціонування, моніторингу та нагляду за дотриманням м’якого права;

4) відмінний процес та причини імплементації норм м’якого права національними правовими системами, який в результаті надає їм того ж статусу, що й перетворені норми так званого «твердого» міжнародного права;

5) опосередковане тенденцією стримання процесів інтеграції суспільних процесів та гармонізації законодавства та збереженням суверенітету окремих держав тощо.

Розглядаючи роль м’якого права в регулюванні митних відносин, необхідно систематизивувати можливі її інтерпритації. У першу чергу, можна говорити про можливість перетворення норм та стандартів м’якого права на тверде право.

Процес правотворчості складається з двох основних стадій:

стадії виявлення потреби у правовому регулюванні, формування міжнародно-правової позиції;

стадії самої нормотворчої діяльності.

На початковому етапі мають велике значення чинники об\'єктивної реальності (матеріальні джерела). Вони стають спонукальною силою процесу правотворення.

Другий етап правотворчості пов\'язаний з правовими умовами, такими, як визначення кола відносин, які підлягають правовому регулюванню, вибір необхідної правової форми, встановлення заходів правового регулювання тощо. [96, с. 68].

Таким чином, найважливішим фактором у правотворчому процесі є волевиявлення держави. Волевиявлення може виражатися безпосередньо і шляхом мовчазної згоди. Тут мова йде про два механізми створення міжнародно-правових норм: договірній практиці і стихійному нормотворенні, результатом якого стають міжнародні звичайні норми.

Виходячи із вищезазначеного, можна стверджувати, що норми м’якого права є предправом для міжнародних договорів або перетворюються на усталений міжнародний звичай. Для того, щоб цей механізм запрацював, необхідна сукупність фактичних, правових, ідеологічних та інших чинників, які створюють оптимальне середовище для нового статусу норми м’якого права.

До підстав, які опосередковуюють зміни якості норми м’якого права, можна зарахувати такі. Перш за все, при створенні будь-якої норми велику вагу відіграє інтерес. У цьому разі існує зацікавленість держав у виникненні конкретної правової норми.

Крім того, матеріальні джерела - умови суспільного розвитку - вимагають правового регулювання. Необхідність правового регулювання виникає тоді, коли його здійснення підготовлено ходом суспільного розвитку, коли існують відносини, що створюють базу для правових норм (джерела права в матеріальному сенсі).

По-друге, динаміка міжнародних відносин вимагає оперативного вирішення виникаючих міжнародних проблем, що стимулює нормотворчу діяльність міжнародних організацій. Прийняття не загальнообов’язкових актів у період відносної стабілізації пов\'язано багато в чому з процесом кодифікації, розробки міжнародних конвенційних норм. Міжнародні відносини та регулюючі їх міжнародні норми знаходяться у постійній динаміці, цей процес не зупиняється і з придбанням нормою правового характеру, зміст навіть писаної правової норми здатен розширюватися. М’яке право містить узгоджені стандарти поведінки держав, а наявність загальновизнаної практики є однією з важливих передумов виникнення міжнародної звичайної норми.

По-третє, багато норм м’якого права реалізуються лише за умови їх імплементації у внутрішнє законодавство держав. Тому, незважаючи на рекомендаційний характер таких актів, держави використовують їх положення на внутрішньодержавному рівні, що приводить до появи звичайних норм права. Показовою у цьому плані є Загальна декларація прав людини, визнання якої більшістю держав додало їй статусу звичайної норми міжнародного права.

Існують і внутрішні чинники перетворення м’якого права на «тверде», адже сама міжнародна норма також повинна мати поруч якостей, які необхідні їй, щоб стати правовою. Стабілізація відносин може свідчити про ефективність норми, яка їх регулює.

Стосовно порівняння «м’якого права» і твердого права, можна виокремитии такі критерії:

1.

2. Сторони погоджуються вести переговори за допомогою м\'якого права, але без жодних зобов’язань підписання будь яких актів. Це робить відповідальність угод більш легкою для прийняття. Тверде право замикає їх, оскільки «м’яке право» відтворює більш сприятливі умови для прийняття.

3. Договори і міжнародні угоди потребують багато часу для підготовки й підтвердження. М’яке право значною мірою зменшує час на підготовку необхідних документів і одразу ж отримає відображення на практиці. Підписання угоди йде швидше при використанні м’якого права.

4. Багато з правил, які впливають на міжнародні угоди, створюються шляхом використання м’якого права. Норми м’якого права не так суворі, як тверде право, а отже держави-учасниці проявляють інтерес саме до таких угод.

5. Внутрішнє м’яке право часто використовується як прийнятна практика. Після прийняття рішення успішно використовуються в суді як прецедент, який має потенціал для перетворення на тверде право.

6. М’яке право часто використовується в екологічних справах.

7. Здатність забезпечувати дотримання «м’якого права» є не такою сильною, як твердого права.

8. Може бути легше досягнуто згоду, коли використовується форма «м’якого права», тому що держави, як правило, неохоче пов\'язують себе з договорами (твердим правом), які можуть обмежити свій суверенітет і в кінцевому підсумку призвести до санкцій у разі порушення положень договору.

9. М’яке право відрізняється від твердого права тим, що вони не вимагають формальної ратифікації країнами і, отже, мають більш прямий і швидкий вплив на практику держав, крім договорів.

М’яке право може допомогти визначити стандарти поведінки та стимулювати механізми їх реалізації державами, не маючи обов’язкового характеру звичайних норм [148].

Непрямий ефект міжнародних правил м’якого права не повинен бути недооціненим: вплив м’яких норм на національні законодавчі органи і національне законодавство має вираження у створенні еталонних моделей.

Первагами використання м’якого права в регулюванні митних відносин є:

1) м’яке право має можливість іти на компроміс по-різному: воно може адаптуватися у даний момент часу, що дозволяє державі прийняти зобов’язання, що підходить до даної ситуації. М’яке право також може бути набагато більш схильним до участі недержавних суб’єктів [152];

2) здатність впливати на майбутній розвиток зобов\'язань твердого права, будучи певним перехідним механізмом e регулюванні суспільних відносин [160];

3) легкість зміни основних положень та уникнення тривалих парламентських процедур;

4) м’яке право може краще впоратися з різноманітністю економічних, культурних, географічних та інституційних факторів, які впливають на легітимність правових результатів. Нарешті, їх низький ступінь однорідності й зобов’язання полегшує навчання і переконання, що має важливе значення для зниження відповідності витрати у міру необхідності;

5) міжнародні стандарти, встановлені на основі м’якого права, можуть допомагати у повсякденній міждержавній дипломатії.

Якщо розглядати механізм перетворення норми м’якого права на міжнародний звичай, то тут акценти зосереджуються на авторитетності та відповідності потребам світової спільноти та інтересам держав. Якщо взяти за приклад положення Загальної декларації прав людини, то виявиться, що її норми отримали не однакову підтримку серед держав. Деяким правам, зафіксованим у Декларації, було віддано більший пріоритет, ніж іншим. Причина криється у змістові цих положень [110, с. 27]. Деякі положення Декларації мають конкретний зміст і можуть бути легко переведені у міжнародно-правові норми. Інші мають невизначений зміст.

Часто норми м’якого права створюються цілеспрямовано з надією на їх подальше перетворення на звичайні норми міжнародного права [48, с.

Останнім десятиліттям світ зіткнувся з багатьма проблемами у дотриманні міжнародних законів і правил, в основному тому, що під тиском авторитету одних держав інші імлементують міжнародні стандарти, які не відповідають розвиткові суспільних відносин та правової системи. Таким чином, виникне необхідність м’якого закону, який не є обов’язковим.

Уряди суверенних держав закликають використовувати м’яке право замість твердого права, цей інтерес пояснюється саме тим, що уряди зобов’язуються виконувати моральні зобов’язання, коли вони підписують такі угоди під впливом морального переконання.

Міжнародна практика має численні свідоцтва визнання державами положень актів м’якого права як звичайних норм міжнародного права. Наприклад, положення Декларації ООН про визначення агресії 1974 р. народження, Декларації про принципи дружньої поведінки держав 1970 р. і

т.д.

Докази існування міжнародно-правового звичаю (його матеріальні джерела) є дуже різними, до них належать:

дипломатичне листування;

політичні заяви;

офіційні керівництва з правових питань;

міжнародні та національні судові рішення;

урядові коментарі до проектів, розроблених Комісією міжнародного права ООН;

практика міжнародних органів і тощо [43, с. 27].

Таким чином, м’яке право, являючи собою практику держав, може бути як об’єктом перетворення, так і його способом.

Статут Міжнародного суду ООН у ст. 38 визначає міжнародний звичай «як доказ загальної практики, визнаної в якості правової норми» [1].

У процесі створення міжнародних звичайних норм, що має, переважно, стихійний характер, визначальну роль відіграє мовчазна згода держав, однак, є й інші точки зору. Окремі автори вказують, що міжнародна звичайна норма створюється рядом односторонніх актів. Супротивники цього, у свою чергу, зазначаюють, що немає підстав не розглядати ці дії як вираження згоди.

Інші автори (Дж. Голдсміт, Е. Познер) відзначають неспроможність класичної теорії, згідно з якою довгострокова практика держав «визріває» у міжнародно-правовий звичай, коли держави визнають її як юридично обов’язкову. На їхню думку, причиною виникнення звичайних норм є національні інтереси держави, переслідувані їм вигоди. Звичайне міжнародне право, таким чином, розуміється авторами як «стійка поведінкова модель, що є результатом переслідування державою своїх інтересів». Із цією точкою зору важко погодитися. Якщо зосередитися на національному інтересі та вигоді, то можна поставити під сумнів існування міжнародного права як такого, і вже у будь-якому разі, його координаційний характер, тоді як не чим іншим, як компромісом, процес міжнародної правотворчості назвати не можна.

І.І. Лукашук виокремлює два види звичайних норм у сучасному міжнародному праві: традиційні - сформовані на практиці неписані правила, за якими визнаються юридична сила і новий вид, створений не практикою, а визнанням як правових норм, які містяться у кількох чи одному міжнародному акті [92]. При цьому в останньому випадку, самі норми визнаються звичайними, а акт є доказом їхнього змісту.

С.В. Черниченко виокремлює три ознаки міжнародної звичайної норми:

загальність визнання;

однаковість практики застосування;

opinio juris (правове переконання) [102, с. 83], тобто «упевненість в тому, що певна поведінка є обов’язковою в силу дії правової норми.

Щодо загальності визнання у доктрині і на практиці тривають незгасаючі суперечки. Ряд авторів вважає, що визначальне значення має кількісний фактор, тобто норма має бути визнаною більшістю держав.

На наш погляд, кількісний критерій фактично втрачає сенс з урахуванням різноманітності видів звичайних норм. Міжнародні норми не обов’язково повинні мати універсальне значення, щоби бути визнаними в якості обов’язкових. Існує достатня кількість партикулярних звичайних норм. За своєю природою вони нічим не відрізняються від норм універсальних. Особливість їх полягає у способі формування - практикою обмеженого числа держав - і обмеженою сферою дії.

Традиційно, серед чинників, що мають значення для формування міжнародно-правового звичаю, виділяється фактор часу і фактор повторюваних (безперервних) дій (системність). Спосіб формування міжнародних звичайних норм шляхом перетворення норм м’якого права не так залежить від часу. У цілому, можна констатувати, що часовий фактор не є таким важливим у процесі формування звичайної норми. Цей

висновок підтверджується практикою Міжнародного Суду ООН.

При різких змінах і появі нових проблем, які потребують нагального вирішення, звичайна норма може складатися в результаті єдиного прецеденту («моментальне звичайне право»). Важко погодитися з можливістю виникнення нової звичайної норми з одного єдиного прецеденту, в таких обставинах скоріше можна говорити про те, що за відсутності правового регулювання з конкретного питання норма м’якого права може стати єдиною альтернативою. У цьому разі, вона дійсно буде ефективною і, скоріше за все, багато держав будуть дотримуватися її, але це ще не означає, що вона стала чи неодмінно стане нормою звичаєвого права.

З урахуванням концепції «миттєвого» або «моментального» звичайного права слід зазначити, що не будь-яка практика держав може бути визнаною як звичайна норма.

Слід розділяти порушення звичайної норми міжнародного права (внаслідок протиправних дій) і процес еволюційного зміни звичайної норми міжнародного права. Наприклад, у ході практики застосування звичайної норми може виникнути нова норма звичайного права, яка розширює, змінює зміст попередньої або містить інше положення.

Загальною тенденцією сучасного міжнародного правотворчого процесу стало збільшення ролі opinio juris стосовно практики.

Міжнародний суд ООН не виключає можливості формування opinio juris міжнародними органами. Однак для цього недостатньо прийняття. Наприклад, в резолюції Г енеральної Асамблеї, є важливим таке ставлення держав до цієї резолюції, що може виражатися в діях і заявах конкретних держав. Виокремлюється також і значення наступних рішень самої міжнародної міжурядової організації. Це свідчить про послідовність і прихильності відповідним нормам з боку організації. Однак знову виникає питання, наскільки вірним буде твердження щодо того, що у факті прийняття подальших рішень організації відбивається всеосяжна рішучість держав-учасниць наслідувати раніше сформульовані норми? Вирішення цього питання більше залежить від додаткових дій держави, її поведінки і невираження протесту. З іншого боку, неможливо заперечувати вплив на сам факт прийняття рішення універсальною організацією, учасниками якої є практично всі держави світу. Це надає вирішенню особливої моральної сили і в кожному разі означає, що питання обговорювалося на глобальному рівні.

Необхідно врахувати те, що звичаї можуть бути різними за сферою дії. Для формування універсальних звичайних норм і партикулярних звичайних норм міжнародного права можуть мати значення різні чинники. З партикулярними нормами дещо простіше - достатньо, щоб як правовими їх було визнано учасниками конкретних відносин, оскільки ці норми обмежені за сферою дії і можуть бути обмеженими за колом осіб. При цьому, протест проти норми з боку третього держави не впливає на її існування, оскільки інші держави-учасниці відносин вважають себе пов\'язаними ними.

Набагато більш складну проблему являє собою доказ наявності загальновизнаної, універсальної звичайної норми міжнародного права. Увагу слід приділяти не тільки кількості держав, що визнають норму, але і фактору змісту норми, її авторитетності та якості. Неможливо розраховувати на прийняття правила як норми міжнародного права усім співтовариством держав без винятку, також як не можна заперечувати відсутність такої норми за наявності протесту проти її існування з боку ряду держав. Авторитетність норми по’язана з усвідомленням її легітимності, правильності, моральної цінності. Вона є індикатором того, що відносини дозріли для правового регулювання, що держави готові до правового регулювання цих відносин і згодні з тими обмеженням для них, що пов’язані з таким регулюванням.

Ще одним аргументом на користь висновку про те, що найважливішим критерієм для визнання норми як звичайної служить її зміст та її авторитет, служить те, що (універсальні) звичайні норми міжнародного права виникають для регулювання відносин, які мають глобальний характер. Самі вони, за своєю суттю, є найбільш загальними (за характером формулювань) нормами, які декларують ідеальні моделі, стандарти, принципи [45, с. 88].

Таким чином, як видно, розвиток «м’якого права» сприяє удосконаленню звичайних норм міжнародного права. У процесі перетворення норм м’якого права на норми «твердого» фактор часу не відіграє істотного значення, більш важливими стають такі аспекти, як: авторитетність норми (у тому числі з урахуванням рівня, на якому було прийнято акт м’якого права, що містить таку норму), усвідомлення її цінності, реакція держав на норму, політичні умови прийняття акта.

Договірна (конвенційна) норма права є результатом угоди, вираженої у формі договору, тобто явно вираженої згоди між державами про надання нормам юридично обов\'язкової сили.

Норма міжнародного права з’являється в результаті завершення процесу укладення міжнародного договору. Такою завершальною стадією може бути обмін ратифікаційними грамотами, здача їх на зберігання, ратифікація, затвердження, підписання урядами - залежно від умови конкретного договору.

Щоб дослідити зв’язок м’якого права і міжнародних договірних норм, слід розглянути питання ролі актів м’якого права у:

1) тлумаченні міжнародних договорів;

2) підготовці міжнародних договорів, формуванні бази для їх укладення;

3) контролі за виконанням міжнародних договорів.

Крім безпосереднього перетворення на міжнародне право м’яке право відіграє важливу роль у тлумаченні міжнародних договорів, встановлює зміст міжнародних договірних норм.

Акти м’якого права являють собою форми практики держав, у зв\'язку з чим, вони, згідно з п. 3 ст. 31 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, можуть користовуватися при застосуванні договорів і для встановлення змісту міжнародних договірних норм.

У зв’язку із цим у теорії з’явився термін динамічне тлумачення (інтерпретація). Ним позначають тлумачення міжнародних договорів з урахуванням інших міжнародних норм, що функціонують на момент тлумачення, а не на момент прийняття міжнародного договору (така позиція, наприклад, відображена у Консультативному висновку Міжнародного Суду ООН у справі про Намібії).

Таким чином, первинний зміст норми міжнародного договору набуває більш широкого значення. Цікаво, що, впливаючи на інтерпретацію міжнародних договорів, акти м\'якого права самі піддаються відповідному впливові.

Що стосується ролі резолюцій Генеральної Асамблеї ООН у зв’язку з міжнародними договорами, то тут, крім іншого, необхідно зазначити, що положення резолюцій можуть впливати і на ще не прийняті міжнародні договори на стадії їх розробки. Йдеться про формулювання термінології. Резолюції є формою закріплення практики держав і в цьому сенсі вони можуть бути вельми важливими. Такі визначення досить часто міститися в актах м’якого права.

На практиці мають місце випадки, коли держави-учасниці міжнародного договору включають до нього положення актів м’якого права. Акти м’якого права можуть забезпечувати і основу для внесення змін до міжнародні договори в установленому порядку [157].

Декларації займають особливе місце в ряду рекомендаційних актів. У них чітко формулюються зобов’язання, а мова декларацій подібна термінології багатосторонніх міжнародних договорів. Вони являють собою авторитетні зводи практики держав.

Декларації покликані вирішувати важливе завдання - нормативне заповнення прогалин у правовому регулюванні міжнародних відносин.

Вони створюють базу нормативного регулювання, і коли таку базу вже сформовано, на порядку денному з’являється інше завдання - ефективна реалізація розроблених норм.

Основними відмінними характеристиками м’якого права від міжнародних договорів є:

коли застосовується форма м’якого права легше досягти згоди, тому що держави, як правило, неохоче пов\'язують себе з договорами, які можуть обмежити їх суверенітет і в кінцевому підсумку призвести до санкцій у разі порушення договору;

м’які угоди відрізняються від договорів тим, що вони не вимагають офіційного оформлення та ратифікації державами, і, отже, мати вплив на практику держав. У цей спосіб м’яке право може передбачати більш безпосереднє свідчення міжнародної підтримки і консенсус, ніж договір, чий вплив може бути значною мірою розбавлений застереженням і необхідністю чекати ратифікації і набуття чинності.

Важливим питанням є встановлення контролю за виконанням міжнародного договору. Роль резолюцій у надаванні оцінки дій держав щодо невиконання або недостатнього виконання положень прийнятих резолюцій, рішень конференцій та міжнародних договорів є також важливою. Крім того, це сприяє ефективності виконання міжнародних договорів, підвищенню їх авторитету та розширенню кола учасників.

Важливість використання та ефективність норм, які містяться у м’якому праві обумовлена особливими характеристиками м’якого права, його відмінностями від інших джерел міжнародного митного права, перевагами в застосуванні, можливістю перетворення на норми «твердого» міжнародного права, що було розглянуто у цій частині дослідження.

Вважається обгрунтованим подальше дослідження м’якого права в регулюванні митних відносин, оскільки, враховуючи тенденції сучасної міжнародної співпраці та процесів глобалізації, його використання вважається найбільш вдалим для введення одноманітних стандартів

здійснення митної справи в різних суверенних державах.