М’яке та модельне право в системі джерел митного права

Виникнення концепції м’якого права пов’язане з об’єктивними якостями, властивими міжнародній нормативній системі. Насамперед, це відсутність єдиного центру нормотворчості, єдиної ієрархії джерел міжнародного права, погоджувальна природа міжнародного права.

Сучасні міжнародні відносини регулюються не тільки за допомогою міжнародних договорів та міжнародно-правових звичаїв, але і за допомогою документів, що не створюють правових зобов’язань. Практика укладання таких актів існує досить тривалий час, і держави ставляться до них з великою відповідальністю. Уже в 1934 р. Посол Федеративної Республіки Німеччина в Ірландії Карл Стралп висловив думку, що більшу увагу слід приділяти саме таким, не договірним, зобов’язання [153, с. 500]. Використання таких актів стало поширюватися. У практиці держав і в науці до цієї категорії документів застосовується термін «м’яке право» (soft law).

Незважаючи на те, що не договірні угоди використовувалися для регулювання міжнародних відносин і раніше, появу концепції «м’якого права», скоріше, слід пов’язувати з діяльністю органів ООН. Це навіть знайшло відображення у визначенні «м’якого права», яке дає великий юридичний словник. «М’яке право» - у міжнародній практиці термін, що означає рекомендаційні норми. Поява цього терміна було обумовлено прийняттям Генеральною Асамблеєю ООН великої кількості резолюцій, що мають згідно зі Статутом ООН, рекомендаційний характер (за винятком резолюцій з організаційних питань ООН та фінансово- бюджетних питань) і не є нормами міжнародного права.

В історії формування концепції міжнародного м’якого права можна виокремити кілька етапів:

1) попередній етап, пов’язаний з початком дискусій про правову природу резолюцій Генеральної Асамблеї ООН (50-60-ті р. XX ст.).

Наприкінці цього періоду у вітчизняній науці сформувалася концепція «рекомендаційних норм міжнародного права» [46, с.

2) етап формування концепції (70-ті роки). Біля витоків концепції стояли західні вчені: Д. Діоммон, Л. Голд, В. Шелтон, С. Венглер, С. Роттер, Л. Віраллі, Б. Мунк, А. Ратнер та ін. Цей етап характеризувався такиим:

а) різким збільшенням активності Г енеральної Асамблеї ООН;

б) створенням та діяльністю Наради з безпеки і співробітництва в Європі (НБСЄ).

Однак, так само як і щодо резолюцій Генеральної Асамблеї ООН, природа актів НБСЄ/ОБСЄ довгий час обговорювалася. Особливу увагу політики приділяли вирішенню питання про природу зобов’язань Заключного акта 1975 р [57, с. 556 ]. Офіційна позиція США із цього питання полягала у відстоюванні необов’язкового характеру Заключного акта. Радянський Союз, на противагу цьому, виходив із того, що підписання Акта на найвищому рівні від імені усіх 35 держав-учасниць додало його положенням характеру авторитетних, взаємних зобов’язань. За такими позиціями стояли конкретні політичні цілі. У країн соціалістичного табору - додання НБСЄ статусу органу, який став би альтернативою НАТО, у країн Заходу - не допустити цього [75, с. 498]. США також боялися посилення руху за виведення американських збройних сил з Європи Дискусія навколо документів НБСЄ/ОБСЄ привернула увагу до проблеми заключних актів конференцій і статусу організацій, заснованих на основі актів «м’якого права»;

3) наступним важливим етапом для розвитку м’якого права стала Конференція ООН з навколишнього середовища і розвитку в Ріо-де-Жанейро в 1992 р. Стало відомо, що м’яке право набуває усе більшого значення у міжнародному житті, особливо в деяких сферах, нових для міжнародно-правового регулювання;

4) важливою віхою в історії «м’якого права» став Саміт тисячоліття, прийнята на 56-й сесії Г енеральної Асамблеї ООН Декларація тисячоліття (2000 р.) за якою послідували акти ООН та міжнародних конференцій.

Слід зупинитися також і на концепції рекомендаційної норми, висунутої Г.М. Вельяміновим на основі аналізу результатів діяльності Конференції ООН з торгівлі та розвитку 1964 р.

На відміну від концепції рекомендаційних норм, поняття м’яке право має безліч інтерпретацій. У науці немає єдиної оцінки природи м’якого права. Це стосується не тільки загальних моментів, але й окремих нюансів, пов’язаних з м’яким правом. Щоб проілюструвати це, необхідно надати декілька визначень із зарубіжної літератури.

Оксфордський юридичний словник містить таку дефініцію: «М’яке право» (у міжнародному праві) - це правила поведінки, наприклад: міжнародні договори, які ще не вступили в силу, резолюції ООН чи міжнародних конференцій, які не є обов’язковими за своєю природою, проте являють собою більш ніж просто заяви про політичні прагнення» [161]. Іноді визначення «м’якого права» дається просто шляхом перерахування актів, що не мають обов’язкової сили (рекомендації міжнародних організацій, спільні комюніке, спільні заяви, меморандуми намірів і тощо).

О.В. Палагусинець, зокрема, пропонує власну класифікацію актів, що приймаються в межах компетенції парламентських організацій або за участю цих організацій чи їх парламентських органів:

1) установчі акти даних організацій чи органів, якщо вони мають свої власні статути;

2) договори про штаб-квартиру та статус організації та представників, що беруть участь в її діяльності, та її адміністративного персоналу;

3) угоди про асоціацію третіх держав у діяльності цих органів та організацій;

4) угоди про співпрацю з державами та міжнародними організаціями;

5) конвенції та угоди, ухвалені та прийняті у межах міжпарламентських організацій чи органів, що підлягають ратифікації державами-членами;

6) конвенції, закони та інші акти модельного законодавства;

7) резолюції, рішення, постанови та інші акти, що містять норми так званого «м’якого» права;

8) акти, що стосуються внутрішньої діяльності міжпарламентських органів та організацій [111, с.

Вважається, що це невірно, тому що акти м’якого права можуть містити й правові норми (наприклад, норми, закріплені у міжнародних договорах, звичайні норми міжнародного права).

У цілому в літературі термін «м’яке право» застосовується до двох категорій норм: перша - це декларативні норми міжнародних договорів. Вперше термін «м’яке право» було вжито саме щодо таких норм. У зарубіжній доктрині цей феномен отримав назву legal soft law [158, с. 196]. Такі норми скоріше можуть мати найменування «м’яких юридичних зобов’язань», їх правова природа не повинна підлягати сумніву [158, с. 47]. Друга категорія (non-legal soft law) [162, с. 432] - це норми, що володіють не юридичною, а морально-політичною обов’язковою силою. Сюди ж ряд авторів зараховує і ті норми, що складаються на практиці звичаю.

Окремі автори до «м’якого права» зараховують міжнародні угоди суб’єктів федерацій. Тут слід зазначити, що можливість участі політичних утворень з обмеженою компетенцією в міжнародних відносинах опосередковується положеннями внутрішнього законодавства відповідної країни. Як слушно зазначає І. В. Шалінська, для вирішення цієї проблеми слід розглянути декілька питань:

1) чи є угоди суб’єктів федерації про здійснення міжнародних зв’язків актами м’якого права?;

2) чи є можливість у суб’єктів федерацій брати участь в угодах федеральних органів влади, які не є міжнародними договорами?;

3) які можливості суб’єктів федерацій у питаннях взаємин з міжнародними організаціями?

Для кожної федеративної держави ситуація із правотворчістю суб’єктів федерації буде різною. Для прикладу, в Росії договори суб’єктів федерації про здійснення міжнародних зв’язків містять юридичні зобов’язання сторін і за своїм статусом віднесені до нормативно-правових актів суб’єктів федерації. Таку позицію висловив Правовий Департамент Міністерства Іноземних Справ Росії у своїх Рекомендаціях суб’єктам Федерації щодо підготовки та укладання угод. Конституції багатьох держав, у тому числі і Конституція України, передбачають також право суб’єктів унітарних держав укладати міжнародні угоди.

М’яке право допускає участь у його створенні, а також у підписанні актів м’якого права інших, ніж держави або державні органи, учасників. Так, у міждержавному переговорному процесі з вироблення угоди про мирне врегулювання конфлікту в Північній Ірландії (Белфастська Угода або Угода «Страсної п’ятниці») брали участь опозиційні партії Північної Ірландії. Серед прикладів підписання актів «м’якого права» недержавними суб’єктами можна назвати Меморандум про розуміння до Конвенції про збереження мігруючих видів диких тварин від 23 червня 1979 р., який, поряд із державами, підписали дві неурядові природоохоронні організації. Крім цього, в зарубіжних коментарях усе частіше поняття «м’яке право» застосовується до діяльності транснаціональних корпорацій, зокрема до зростаючій кількості угод, що укладаються між такими корпораціями в різних сферах економіки. Цей процес отримав назву «режиму саморегулювання» (self-regulation або self-contained ге§іше).Такі документи слід розглядати з позицій міжнародного права саме як приклади актів м’якого права [142, с. 172].

Український учений О.М. Шпакович зазначає: «Норми «м’якого права», що зазвичай містяться в резолюціях міжнародних організацій та формально не є обов’язковими, найчастіше дотримуються державами- членами та імплементуються в національне право через включення аналогічних за змістом норм у національне законодавство. Це пояснюється тим, що норми «м’якого права» мають вагому політичну та моральну значимість і зазвичай створюються організаціями, що мають значний авторитет» [146, c. 150].

Акти м’якого права мають відповідати (як на етапі формування норми, так і при її виконанні) основним принципам міжнародного права, таким як: сумлінне виконання міжнародних зобов’язань, співробітництво і суверенна рівність держав, повагу прав і свобод людинитощо.

На міжнародному рівні м’яке право формується, крім держав та міжнародних міжурядових організацій, іще однією групою суб’єктів. У сучасних міжнародних відносинах держави все частіше створюють міжнародні міжурядові переговорні об’єднання (форуми, наради), які, незважаючи на «м’яко-правову» основу створення, мають тенденцію з часом набувати рис міжнародних міжурядових організацій. Останнім

часом тенденція до інституціоналізації постійно діючих міжнародних форумів проявляється найбільш яскраво. Деякі з таких форумів (наприклад, Арктична Рада, Кімберлійський процес тощо) у здійсненні зовнішніх зв’язків з міжнародними міжурядовими організаціями виступають від свого імені, що, поряд з іншими фактами, дає підстави робити висновок про наявність у таких об’єднань міжнародної правосуб’єктності [142, с. 171].

Поняття «норма м’якого права» (norm of soft law) широко використовується в літературі вченими (наприклад, Е. Д’Амато [151], Д. Шелтон [154], І.І. Лукашук [90, с. 234], Є.Г. Ляхов [95, с. 572] та ін.) Як уже було сказано, значення слова «norm» в англійській мові виходить за рамки чисто правового. Деякі фахівці (X. Хіллгенберг [153], П. Санд [149], У. Фастенрат [150] та ін.) використовують більш конкретне значення. Із точки зору англосаксонської правової системи, вираз «rules of soft law», що також має перекладатися на російську мову як «норми м’якого права», а не «правила м’якого права».

Для виявлення особливостей норм м’якого права необхідно здійснити їх порівняльний аналіз із міжнародно-правовими нормами.

Під нормою міжнародного права розуміється правило (модель поведінки) учасників міждержавних відносин, що забезпечується примусом, здійснюваним державами індивідуально або колективно, безпосередньо або через утворені ними міжнародні механізми [95, c. 49].

Із цього визначення можна виокремити такі ознаки міжнародно- правової норми:

1) міжнародно-правова норма - це правило поведінки, що має загальний характер. Слід зазначити, що в науці висловлюється думка, що міжнародно-правова норма не може бути «загальною», вона завжди є конкретною. Якщо норма (маю на увазі загальновизнані принципи) має загальний, невизначений, нечіткий характер, то така норма не повинна розглядатися як правова. Однак фраза «загальний характер» тут означає, що норма розрахована не на разове, а на неодноразове застосування. Це є однією з відмінних особливостей правових норм;

2) міжнародно-правова норма регулює міждержавні правовідносини, тобто вмістом такої норми є міжнародно-правові зобов’язання учасників міждержавного спілкування;

3) примушування здійснюється самими учасниками міждержавних відносин. Порушення норми міжнародного права тягне міжнародно- правову відповідальність.

Важливим моментом є спосіб формування норми міжнародного права. В основі кожної норми лежить узгоджене волевиявлення держав, яке стосується двох моментів:

1) змісту норми;

2) рішення щодо її обов’язковості.

Спосіб формулювання правила поведінки в наведеному нагадує текст міжнародного договору. Проте у цьому разі не можна говорити про вміст юридичного зобов’язання. Сторони досягли узгодженого волевиявлення з приводу змісту правила і самого факту його існування, але не досягли його щодо визнання цього правила юридично обов’язковим. Правило закріплено в документі, що має згідно зі Статутом ООН рекомендаційний характер. Таким чином, норма «м’якого права» не володіє другою ознакою правової норми - властивістю формальної визначеності. У силу цього змістом норм «м’якого права» не є права й обов’язки сторін у міжнародно-правовому сенсі.

Якщо норма міжнародного права забезпечується міжнародно- правовим примусом, то стосовно норми м’якого права цього сказати не можна. Сторони позбавлені можливості скористатися правовими засобами примусу.

Реалізація норм м’якого права здійснюється державами самостійно, шляхом добровільного виконання. Порушення норми м’якого права не тягне міжнародно-правової відповідальності. Це не означає, що ігнорування м’яко-правових зобов’язань завжди залишається безкарним, у такому разі може виникнути, наприклад, політична чи економічна відповідальність [133, с. 24].

Отже, на підставі здійсненого аналізу можна сформулювати визначення м’якого права - це сукупність юридично необов’язкових міжнародних норм, створюваних державами, міжнародними організаціями, що не суперечать основним принципам і нормам міжнародного права, і спрямованих на регулювання міжнародних відносин. Ці норми не містять міжнародно-правових зобов’язань і закріплюються в рекомендаційних актах міжнародних організацій, багатосторонніх, двосторонніх і односторонніх політичних актах держав.

Юридична обов’язковість норм м’якого права може бути надана тільки шляхом відповідного волевиявлення суб’єктів міжнародного права, тобто в процесі міжнародного правотворчості.

До першої групи норм м’якого права І.І. Лукашук зараховує положення міжнародних договорів, що містять гнучкі установки. У них використовуються обтічні, гнучкі формулювання типу «зроблять зусилля», «оскільки це можливо» і тощо. Однак, незважаючи на притаманну їм гнучкість, ці норми відносять до міжнародно-правових. Такі норми часто зустрічаються в міжнародних еконогічних договорах в силу складності досягнення загальної згоди щодо змісту конкретних договірних норм. Однак слід зазначити, що у більшості міжнародних договорах, що містять досить «тверді» приписи, у преамбулах містяться норми «м’якого права» (як і інших частинах договорів, насамперед політичних), які є юридично обов’язковими правовими нормами.

До другого виду норм м’якого права належать ті, що містяться в не правових актах, резолюціях міжнародних органів та організацій, у спільних заявах, комюніке. Норми м’якого права другого виду взаємодіють із нормами міжнародного права, забезпечуючи попереднє, передправове регулювання, прокладаючи шлях праву. До другого виду норм м’якого права І.І. Лукашук зараховує ті договори, які найближчим часом можуть вступити в силу [91, с. 113].

Слід погодиться щодо складності й неоднозначності такої класифікації, що об’єднує правові та неправові норми в один вид, визначають одним терміном [98, с. 179]. Їх «м’якість/гнучкість», як об’єднуюча їх якість, породжена різними причинами. Ці норми мають різну природу і неоднакові механізми реалізації.

Слід зазначити, що об’єднані у другу групу не правові норми, у свою чергу, також мають різну природу, призначення і механізм дії.

По-перше, це морально-політичні норми, що містяться насамперед у рішеннях конференцій, міжнародних організацій (передусім системи ООН та її органів, інших міжнародних політичних організацій), у спільних заявах, комюніке. Їх регуляторна функція є дуже незначною. Деякі автори заперечують їх приналежність до норм міжнародного права з причини відсутності в них юридичних зобов’язань [120, с. 22].

Навпаки, другий вид норм - норми, що містяться в резолюціях міжнародних організацій, - виконують значну регуляторну функцію, як самостійну, так і допоміжну стосовно до міжнародно-правового регулювання.

Третій вид - норми договорів, що не вступили в силу, в ряді випадків є тими допоміжними засобами, за допомогою яких визначається зміст норм міжнародного звичаєвого права.

У цій частині дослідження розглянуто історичні передумови виникнення м’якого права. Зміна до нього ставлення різними науковцями та постійне доповнення й уточнення його змісту триває і на теперішній час. На основі узагальнення підходів до цього джерела права, а також з урахуванням практики його використання, цілком обґрунтованим є тлумачення м’якого права як сукупність юридично не обов’язкових міжнародних норм, створюваних державами, міжнародними організаціями, що не суперечать основним принципам і нормам міжнародного права і спрямованих на регулювання міжнародних відносин. Ці норми не містять міжнародно-правових зобов’язань і закріплюються в рекомендаційних актах міжнародних організацій, багатосторонніх, двосторонніх і односторонніх політичних актах держав.