2.1 Підстави реалізації дискреційних повноважень суду під час розгляду цивільних справ у суді першої інстанції

Розкриття підстав реалізації дискреційних повноважень суду передбачає з’ясування випадків, у яких законом передбачена можливість суду вчиняти процесуальні дії на власний розсуд, оскільки від їх наявності залежить існування дискреційних повноважень суду.

Серед вчених відсутній єдиний підхід до визначення терміна, яким слід позначити ситуації, в яких суду надаються дискреційні повноваження, особливо враховуючи згадану обставину про те, що достатньо часто проводиться або ототожнення понять «дискреційні повноваження» та «судовий розсуд», або розкривається лише друге. Для розкриття повного спектра наукових поглядів у цьому розділі наведені поняття будуть розглядатися як синонімічні та взаємозамінні.

Наприклад, А. Барак, П. В. Куфтирєв використовують термін «джерела розсуду» [15, с. 62; 86]. У свою чергу, В. С. Канцір висвітлює підстави угляду як відносну визначеність змісту застосовуваної судом норми, а точніше - її елементів: диспозиції, гіпотези та санкції [64, с. 8]. М. Б. Рісний також вживає термін «підстави розсуду», під якими розуміє ті об’єктивно існуючі елементи правової системи, які безпосередньо зумовлюють можливість вибору одного з юридично дозволених варіантів правозастосувального рішення [135, с.

На нашу думку, для вказівки на випадки існування дискреційних повноважень суду доцільно використовувати термін «підстави дискреційних повноважень суду».

Дискреційні повноваження визначаються правовими нормами, які й виступають основною нормативною підставою. Підстави застосування розсуду є об’єктивно-існуючими явищами, їх наявність не залежить від думок і волі судді, оскільки вони встановлені об’єктивним правом. Однак, це жодним чином не усуває інтелектуальної складової в діяльності судді під час реалізації розсуду, а лише заперечує особистісно-психологічну природу випадків його існування [159, с. 101].

Підстави дискреційних повноважень суду повинні випливати з правової норми. Усі підстави розсуду суду є правовими за своєю природою, оскільки існування підстав розсуду, які є не правовими, може потягти свавілля та вчинення незаконних процесуальних дій судом.

Підстави розсуду є об’єктивними категоріями, а отже, їх наявність чи відсутність не залежить від суб’єктивної волі суду. Суд не може ні розширити, ні обмежити підстави дискреційних повноважень.

В. Гончаров та В. Кожевников вважають, що розсуд правозастосувального суб’єкта існує лише тоді, коли він у своїй професійній діяльності оперує (керується) диспозитивними нормами, в тому числі й тими, що містять оціночні поняття [41, с. 54].

К. Комісаров серед причин, які породжують розсуд, називав необхідність конкретизації правових норм, необхідність застосування так званих «факультативних» норм, а також аналогію права чи закону [76].

А. Барак вважає, що повноваження на реалізацію розсуду виражене у формі прямої вказівки закону чи таке, що випливає із загальних повноважень відповідного органу, також є одним із видів підстав розсуду, а саме - формальних [15, с. 128]. Що ж до відносної визначеності правових норм, прогалини у законодавстві та колізії правових приписів, то вони, на думку вченого, є матеріальними підставами розсуду [15, с. 63].

Г. П. Мельник підстави судового розсуду класифікує за критерієм волевиявлення законодавця на безпосередні, опосередковані та допоміжні.

Слід зазначити, що форма нормативного закріплення дискреційних повноважень суду дещо відрізняється для процесуальних та матеріальних норм. Оскільки процесуальні норми від початку призначені для судового правозастосування, дискреційні повноваження суду часто закріплюються в них за допомогою прямої вказівки на наявність у суду права на розсуд із певних питань.

Воля законодавця на надання суду дискреційних повноважень може бути висловлена через структурні елементи відносно визначених правових норм, зокрема, у таких формах:

1) вказівка на межі здійснення розсуду:

а) пряма вказівка на конкретні альтернативні та факультативні варіанти, якими обмежується свобода розсуду суду з певного питання (типово для диспозицій та санкцій);

б) вказівка на числові межі, що характерно для санкцій;

в) вказівка на межі розсуду у вигляді обставин справи, які суд повинен врахувати при винесенні дискреційного рішення, яке притаманне для диспозицій;

2) використання оціночних понять та узагальнених формулювань (наприклад, ч. 11 ст. 180 ЦПК України, ч. 10 ст. 141 КАС України [70] суд наділений повноваженням повторно допитати свідка з власної ініціативи без конкретизації умов та підстав реалізації судового розсуду щодо повторного допиту свідка).

Для повноти характеристики безпосередніх підстав розсуду слід зазначити, що, на перший погляд, абсолютно визначені правові норми також можуть втілювати волю законодавця на закріплення розсуду в силу системності права, яка проявляється також і в системних взаємозв’язках абсолютно визначеної правової норми з іншими нормами, внаслідок чого «розмивається» абсолютно визначений зміст першої правової норми [24, с.

Встановлення судом підстав судового розсуду у випадку закріплення законодавцем дискреційних повноважень суду за допомогою дискреційних конструкцій є складнішим процесом порівняно зі встановленням наявності дискреційних повноважень на підставі єдиної дискреційної правової норми, оскільки в такому випадку суду необхідно детально дослідити системні взаємозв’язки між певною групою правових норм. Опосередковані підстави судового розсуду передбачають ті форми існування судового розсуду, які не є результатом безпосереднього волевиявлення законодавця на надання суду дискреційних повноважень. На відміну від безпосередніх підстав судового розсуду, які втілюються в «готових до застосування» дискреційних правових нормах, опосередковані підстави породжені недоліками законодавства або ж мовчазною згодою законодавця на надання суду розсуду щодо певних питань. Таким чином, опосередковані підстави судового розсуду не пов’язані з безпосереднім активним волевиявленням законодавця, спрямованим на створення правового підґрунтя для дискреційного правозастосування [96, с. 46]. На нашу думку, складно погодитися з автором у тому, що дискреція «провокується» недоліками норм права. Дискреція - це можливість діяти на власний розсуд. Наявність недосконалої норми не створює такого права. Дискреційні повноваження передбачаються законодавством у сферах, де надмірна регламентація не є бажаною, тому вважаємо, що увагу слід зосередити не на усуненні підстав для дискреції, а на створенні умов для унеможливлення зловживання нею.

Допоміжною підставою судового розсуду є закріплення законодавцем можливості судового розсуду на рівні загального змісту та мети відповідної правової норми, на рівні взаємозв’язків такої норми з іншими правовими нормами, а також на рівні концепції, загального змісту та мети нормативно­правового акта, в якому така правова норма міститься.

Будь-яка законна підстава для реалізації дискреційних повноважень може створити таку юридичну невизначеність, яка є несумісною з принципом верховенством права чи зіпсувати саму сутність права [247].

На нашу думку, в цьому випадку слід керуватися ч. 2 ст. 19 Конституції України, згідно з якою «... органи державної влади... зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені... законами України». Тобто будь-які інші випадки (у тому числі громадська думка, наукові висновки, переконання судді) не можуть вважатися підставами дискреційних повноважень суду.

На думку деяких правознавців, відносна визначеність змісту правових приписів є головною причиною творчого характеру процесу правозастосування.

Так, В. Лазарев вважає, що закон враховує фактичну різноманітність життєвих обставин і тому, як правило, є відносно визначеним щодо вказівки на міру юридичних наслідків того чи іншого факту. Саме тому відповідно до позиції автора правозастосувальний суб’єкт володіє розсудом [88, с. 57].

Подібним до наведеного є і підхід В. Карташова. На його думку, приписи правових норм містять зазвичай типові ознаки суспільних відносин, відображають їх якості в «абстрактному» вигляді, узагальнюючи при цьому головне й основне та абстрагуючись від несуттєвого, індивідуального. Саме тому законодавець формулює юридичні норми в загальній, відносно визначеній формі, надаючи тим самим правозастосувальним суб’єктам право на їх конкретизацію [65, с. 6].

А. Барак вважає, що відносна визначеність правової норми, яка виражається у невизначеності мови останньої, є одним з основних «матеріальних» джерел розсуду [15, с.

Аналогічним за змістом є підхід В. Г. Антропова, на думку якого підставою правозастосувального розсуду є загальний характер правових приписів, які формулюються мовними засобами [8, с. 14].

Слушною також є пропозиція, висловлена О. Т. Боннером, щодо можливості позначення відносно визначених норм терміном «дискреційні», оскільки такий термін повною мірою підкреслював би значимість розсуду при їх застосуванні [24, с. 38].

Судовий розсуд розглядається як аномальна форма застосування відносно визначених (ситуаційних, дискреційних) норм права. Причому, за твердженням К. І. Комісарова, специфіка цих норм настільки велика, що їм належить зайняти своє самостійне місце поряд з імперативними і диспозитивними нормами [75, с. 28].

В аспекті проблеми, яка розглядається, варто дослідити суть відносно визначених норм. Відносно визначені норми права - це норми, які не містять достатньо конкретних і повних вказівок щодо умов дії самої норми чи права та обов’язків сторін і надають право державним органам вирішувати справу з урахуванням конкретних обставин [57, с. 10].

Відносна визначеність змісту правових норм, на відміну від інших підстав розсуду, передбачає існування єдиної конкретної правової норми, яка регулює суспільні відносини, що є предметом розгляду. Однак зміст такої норми недостатньою мірою конкретизований, що дозволяє відповідному правозастосувальному суб’єкту, беручи до уваги різноманітні фактори, самостійно встановлювати піднормативне правило індивідуального регулювання. Зрозуміло, такий підхід заперечує висновок про те, що будь-яка правова норма може мати лише один чітко визначений зміст і що обов’язок правозастосувального суб’єкта полягає лише в пошуку такого змісту [58, с. 46].

Відносно визначеними є, наприклад, ч. 1 ст. 151 ЦПК України, оскільки у цьому випадку наявне застосування законодавцем конструкції правомочного дієслова «може», ст. 202, яка передбачає, що суд може зупинити провадження у справі (факультативне зупинення провадження у справі), ст.ст. 189, 190, в яких зазначено, що суд може з’ясовувати суть відповіді експерта (спеціаліста) на питання осіб, які беруть участь у справі, а також ставити питання експерту (спеціалісту). Підходи щодо розуміння відносно визначених норм як підстави дискреційних повноважень містять окремі особливості, однак можемо прийти до висновку, що такі повноваження завжди виникають при застосуванні норм з відносно визначеним змістом. Такі норми характеризуються відсутністю вичерпного переліку дій суду при вчиненні тієї чи іншої процесуальної дії і у зв’язку з цим надають суду можливість вирішувати справу з урахуванням її конкретних обставин.

Таким чином, відносна визначеність змісту цивільних процесуальних норм є «найчисельнішою» підставою виникнення дискреційних повноважень суду. Вона обумовлює реалізацію дискреційних повноважень суду, пов’язаних із можливістю вибору одного з дозволених правовою нормою варіантів рішення.

При дослідженні суті відносно визначених норм слід звернути увагу на ступінь визначеності їх змісту, тобто на вказівку, в якій мірі та з яких питань суд наділятиметься дискреційними повноваженнями. Виходячи з цього, можна виділити такі види відносно визначених норм:

1. Відносно визначені норми без вказівки на гіпотезу норми. Відповідно до ст. 217 ЦПК України суд, який ухвалив рішення, може (курсив авт. - М. Г.) визначити порядок його виконання, надати відстрочку або розстрочити виконання, вжити заходів для забезпечення його виконання, про що зазначає в рішенні. З аналізу цієї норми випливає, що реалізація судом наданих дискреційних повноважень залежить від розсуду суду без вказівки на критерії чи межі таких повноважень.

Так, відповідно до ст. 211 ЦПК України суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону і встановивши причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним особам чи органам для вжиття заходів щодо усунення цих причин та умов.

Отже, зміст цієї правової норми полягає в тому, що суду надається повноваження звернути увагу на порушення закону та інші недоліки - причини й умови, що сприяли порушенню в діяльності підприємств, установ, організацій, причому не тільки тих, що беруть участь у спорі, а й будь-яких інших.

Однак у постанові Пленуму Верховного Суду України від 12 серпня 2009 р. № 2 «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції» [124] зазначено, що, розглядаючи справи, суд відповідно до ст. 211 ЦПК України повинен виявляти причини та умови, що сприяли вчиненню порушення закону, і постановляти щодо них окремі ухвали та направляти їх відповідним органам та особам. Отже, з аналізу норм ЦПК України випливає, що постановлення окремої ухвали віднесено до дискреційних повноважень, тому з аналізу вказаної Постанови можна зробити висновок, що суд зобов’язаний виявляти причини та умови, які сприяли вчиненню порушення закону, і постановляти щодо них окремі ухвали.

ЦПК України не передбачає жодних умов щодо реалізації такого дискреційного повноваження суду, як постановлення окремої ухвали.

Постановления окремої ухвали є одним із засобів дотримання законності та забезпечення захисту прав і свобод людини. Проте суд направляє її відповідним особам чи органам для вжиття заходів щодо усунення цих причин та умов порушення закону. Зважаючи на те, що правовий статус вказаних суб’єктів передбачений нормативними актами, відповідно до яких і визначаються як права, обов’язки та відповідальність у разі вчинення правопорушення. Відповідно уповноважені органи державної влади зобов’язані реагувати на випадки порушення закону, незважаючи на відсутність чи наявність окремої ухвали суду. Наділення суду дискреційними повноваженнями щодо постановлення окремої ухвали не сприяє завданням цивільного судочинства, оскільки може призвести до затягування розгляду цивільної справи; а також виконання мети цивільного судочинства ставиться під сумнів. В окремій ухвалі суд не може вказати на необхідність вжиття заходів щодо усунення причин та умов порушення закону, які безпосередньо стосуються розгляду справи. Питання, по яких постановлена окрема ухвала, можуть взагалі не стосуватися прав та обов’язків осіб, які беруть участь у справі.

Таким чином, суд сприяє усуненню причин та умов, що стали причиною правопорушення без окремого розгляду відповідної справи судом. Таким чином, постановлення окремої ухвали суперечить таким основоположним принципам цивільного процесу, як диспозитивність та змагальність.

2. Ситуаційні норми, тобто норми, застосування яких залежить від конкретних обставин справи, і на це прямо вказується у відповідній нормі. Так, ст. 67 ЦПК України передбачає види процесуальних строків. Зокрема визначено, що процесуальні дії в цивільному судочинстві можуть здійснюватись у межах процесуальних строків, які встановлюються законом, а якщо не визначені законом - встановлюються судом. З цього випливає, що встановлення судових строків віднесено до кола дискреційних повноважень суду.

Однак суду не надано право за своїм вибором призначити або не призначити процесуальний строк - він зобов’язаний його призначити, і тільки питання про тривалість цього строку вирішується судом на його розсуд.

Строки можуть призначатись судом лише у випадку, якщо вони законодавчо не визначені. При цьому призначення строків судом можливе лише тоді, коли закон прямо передбачає таке право. Тривалість строків, встановлених судом, визначається судом із врахуванням обставин конкретної справи та особливостей кожної процесуальної дії. При цьому суду слід мати на увазі, що строк повинен бути реальним, достатнім для вчинення процесуальної дії і разом з тим не надто тривалим. Строки, які встановлюються судом, не повинні перевищувати тих строків, які визначені законом щодо вчинення певної процесуальної дії, а також бути співмірними із загальним строком, протягом якого справа повинна бути вирішена. Вважаємо, що саме законодавче визначення максимальних строків щодо вчинення процесуальної дії виступає межею реалізації дискреційних повноважень суду, оскільки, визначаючи строк вчинення конкретної процесуальної дії у певній справі, суд повинен виходити із законодавчо встановленого строку. Так, наприклад, у разі надання позивачу строку для усунення недоліків позовної заяви, суд повинен виходити з того, що такий строк не може перевищувати п’яти днів з дня отримання позивачем ухвали про залишення позовної заяви без руху. У такому випадку суд не може порушити вимогу щодо законодавчо встановленого максимального строку для виправлення недоліків.

3. Відносно визначені норми з оціночними поняттями. На сьогодні тенденції розвитку чинного національного законодавства України свідчать про постійне збільшення кількості оціночних понять у текстах нормативно-правових актів. Принагідно варто зазначити, що збільшення кількості оціночних понять у правових нормах можна вважати обґрунтованим за наявності певних передумов, а саме:

а) необхідність створення правових норм, призначених для регулювання суспільних відносин, соціальна значимість яких швидко змінюється з плином часу;

б) практична складність або неможливість передбачити всі суттєві для справи факти, що можуть мати «задане» в нормі значення;

в) необхідність створення приписів для впливу на такі відносини, факти, які мають ідентичну соціальну значимість, проте формальні, емпірично фіксовані ознаки яких є різними у кожній конкретній ситуації;

г) необхідність регулювання відносин з яскраво вираженим морально- етичним змістом, у яких неминуче наявні різноманітні варіанти, відтінки тощо [80, с. 14].

Перш ніж перейти до аналізу оціночних понять у нормах ЦПК України, потрібно з’ясувати суть цього поняття. Так, Р. О. Опалєв під оціночними розуміє загальні, абстрактні, нечіткі поняття, які виражені в джерелах права, що регулюють порядок цивільного та адміністративного судочинства, і призначені для того, щоб надати правозастосовувачу в рамках конкретної справи відносну свободу дій [112, с. 9].

Під оціночним поняттям слід розуміти загальне, абстрактне поняття, яке надає можливість суду вчиняти певну процесуальну дію на власний розсуд, виходячи з конкретних обставин справи.

На сьогоднішньому рівні розробленості проблеми оціночних понять важливо враховувати низку специфічних ознак цього правового явища. По- перше, об’єктом оцінки служать якісні ознаки явищ, які, як правило, не можуть отримати вичерпної та однозначної кількісної характеристики наприклад: таке оціночне поняття, як «доцільність», має істотне значення при застосуванні аналогії права. По-друге, для оціночних понять характерна відсутність вичерпного, точно визначеного критерію. Звідси відома невизначеність, проблематичність їх змісту. По-третє, застосування оціночних понять пред’являє високі вимоги до суб’єктів оцінки, їх загальної та професійної культури. По- четверте, оціночним поняттям притаманна відносна неспростовність. Це означає, що практика не має засобів для негайної перевірки істинності [60, с. 80].

Н. А. Власенко характеризує оціночні поняття як найважливіший юридичний засіб, за допомогою якого правовому регулюванню надається гнучкість і еластичність. Також ним обґрунтовується необхідність дотримання певних правил для того, щоб оціночні поняття відігравали позитивну роль у праві, не створювали умови розбалансованості системи права, використовуючи їх. По-перше, законодавцю важливо переконатися в юридичній доцільності та оптимальності використання таких понять у правовому регулюванні. Критерій доцільності та оптимальності передбачає з’ясування значущості поняття з точки зору правового результату, неможливості або недоцільності його заміни формально визначеним. По­друге, потрібно визначити логіко-мовну допустимість використання оціночного поняття. Мова йде про якість поняття з позиції лінгвістичної забарвленості, вибору лексично найбільш вдалого синоніма у випадках конкуренції. По-третє, встановити достатність конкретизуючих ознак, що обмежують зміст та обсяг оціночного поняття. Інакше кажучи, ознаки не повинні впливати на зміст та обсяг оціночного поняття, що називається, зводити його до нуля, до рівня формально-логічного і в кінцевому підсумку позбавити правозастосовувача свободи розсуду. З іншого боку, властивість безміру, безмежності оціночного положення здатно істотно ускладнити реалізацію правової норми на практиці [38, с. 8].

З аналізу норм ЦПК України вбачається те, що законодавець використовує таке оціночне поняття, як «поважні причини» для характеристики причин пропуску строку або неявки учасників процесу.

Поважними причинами пропуску строку визнаються лише ті обставини, які є об’єктивно непереборними, незалежними від волевиявлення сторони та пов’язані з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для вчинення процесуальної дії. Передбачити всі обставини, які визнавались поважними, в жодному разі неможливо. Доцільним був би перелік причин, які не можуть бути підставами для поновлення строку, як, наприклад, постійна або тимчасова відсутність юриста на підприємстві, але на жаль, такого переліку законодавці теж не передбачили. У разі відсутності законодавчих норм, під час визначення поважності причин пропуску строків у нагоді суддям може стати судова практика, у першу чергу, апеляційний і касаційний перегляд судових рішень.

Такі поняття, як «розумний строк», «поважна причина», демонструють не стільки невизначеність об’єктивної дійсності, скільки невизначеність, розпливчастість нашого мислення, що відображає цю дійсність [111, с. 65].

На наш погляд, зазначення вичерпного переліку причин пропуску процесуального строку є недоцільним. Використання зазначених оціночних понять при формулюванні відповідних процесуальних норм у ЦПК України дозволяє надати юридичне значення необмеженому колу обставин, що виникають або можуть виникнути в реальному житті. Це дає можливість уникнути прогалин у праві, тобто в кінцевому рахунку - внести в правове регулювання визначеність, без якої неможливо забезпечити реальний захист права і свобод особи [111, с. 80].

Лише досліджуючи й оцінюючи обставини конкретної справи, що підлягає вирішенню, ми можемо сказати, чи є тут «поважні причини».

Немає сумнівів, що для інтерпретації правових норм з оціночними поняттями придатний функціональний спосіб, проте підставами для тлумачення оціночних понять закону будуть виступати не обставини конкретної юридичної справи, а обставини етичного, ідеологічного, соціально-політичного та іншого характеру, існуючі на момент застосування норми права з оціночним поняттям, але не підпадають під її дію. У цьому випадку обставини конкретної правозастосовчої ситуації лише стимулюють пошук підстав оцінки, але не є ними [111, с. 101].

Сутність дискреційних повноважень полягає ще й у тому, що прийняте зі застосуванням розсуду рішення завжди приймається в умовах невизначеності правової ситуації: відсутність або нечіткість норм права і (або) невизначеності обставин справи. Саме це й обумовлює той факт, що в рамках закону можуть бути прийняті різні за своїм змістом рішення [111, с. 180]. А забезпечення єдності судової практики, навпаки, зумовлює позитивні наслідки - зменшення випадків звернень до суду та випадків оскарження судових рішень. Усталеність, однотипність судової практики є дієвим засобом підвищення довіри суспільства до судової влади.

Враховуючи потенційну можливість існування недоліків законодавства, об’єктивно необхідним є певний «страховий» механізм, задіяння якого забезпечить адекватне врегулювання певних спірних суспільних відносин в умовах відсутності чіткого правового регулювання. Роль такого страхового механізму виконує саме розсуд суду. Зазначена вище природа дискреційних повноважень суду проявляється також у низці правових норм, зокрема у ч. 4 ст. 8 КАС України [70], ч. 6 ст. 4 ГПК України [42], ч. 8 ст. 8 ЦПК України [229], які встановлюють заборону судам відмовляти в розгляді спору з мотивів неповноти, неясності, суперечливості, відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини (випадки «дефекту волевиявлення» законодавця). Наведені правові норми свідчать про те, що законодавець передбачив можливість виправлення недосконалостей у волевиявленні творця правових норм за допомогою волі суду, яка за таких обставин проявляється у специфічній формі - шляхом реалізації судом дискреційних повноважень.

Згідно зі ст. 8 ЦПК України, якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права). Ця норма сформульована імперативно і встановлює лише один варіант дії, який є обов’язковим для суду: застосувати лише той закон, що регламентує правовідносини, найбільш подібні до неврегульованих, а у разі його дійсної відсутності керуватися загальними засадами законодавства. Визначення подібності правовідносин здійснюється виходячи з об’єктивно-існуючих найсуттєвіших ознаках правовідносин.

У юридичній літературі зустрічаються різні погляди щодо можливості застосування аналогії в цивільному судочинстві. У цьому дослідженні вважаємо недоцільним вдаватись в обґрунтування та дослідження цих думок, проте слід звернути увагу на ЦПК України, де у ч. 8 ст. 8 передбачено, що якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права). Ст. 8 ЦПК України вказує, яким законодавством суд повинен керуватись вирішуючи справу. І вже з цього можна зробити висновок, що така норма передбачає можливість застосування аналогії тільки норм матеріального права. Однак у ч. 9 цієї ж статті ЦПК України передбачено заборону відмови в розгляді справи з мотивів відсутності, неповноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регулює спірні відносини [229]. З цього можна прийти до висновку про певну суперечність певних положень ЦПК України. Тому, на нашу думку, з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави, доцільним є застосування аналогії процесуальних норм.

Уявляється, що механізм реалізації цього інструменту повинен полягати в такому.

По-перше, аналіз фактичних обставин справи. Суд повинен з’ясувати сутність відносин і переконатися в тому, що вони не врегульовані правом. На цій стадії вирішуються додаткові завдання щодо встановлення таких обставин:

а) відносини, не врегульовані правом, повинні знаходитися у сфері правового регулювання;

б) застосування аналогії повинно мати місце у випадку дійсного існування прогалини у праві.

По-друге, аналіз правових інститутів на предмет подібних, тобто суд переходить до етапу відшукання схожої норми, що регулює аналогічні відносини. Під подібним суспільним відношенням, як відзначає Д. А. Туманов, слід розуміти відношення, істотні ознаки якого значною мірою схожі з істотними ознаками іншого відношення, але не тотожні їм [171, с. 17].

По-третє, при відсутності схожої норми встановлення наявності прогалини в праві і відповідно застосування аналогії права [12].

По-четверте, обов’язкове фіксування застосування аналогії у відповідних процесуальних документах (ухвалі чи рішенні суду).

З приводу виділення аналогії права та закону як однієї з підстав дискреційних повноважень, то в науці цивільного процесуального права також відсутня одностайна думка. Так, на думку К. І. Комісарова, використовуючи аналогію закону або права, суд констатує правовий характер тих чи інших суспільних відносин, хоча вони прямо і не врегульовані конкретним законом, і застосовує найбільш близькі за змістом норми права або вирішує спір згідно з основними засадами права [76, с. 55].

На думку О. О. Папкової суд тільки поширює дію права на випадки, аналогічні тим, які воно регулює. Отже, аналогія є способом заповнення прогалин не в законі, а в колі фактів, у колі суспільних відносин, що підлягають правовому регулюванню. Аналогія - це правозастосовчий, а не правотворчий процес. Отже, вона здійснюється із застосуванням розсуду [115, с. 52]. Автором робиться висновок: у зв’язку з тим, що розсуд, пов’язаний з діяльністю судді з відшукання найбільш оптимального вирішення правового питання в загальних рамках закону, з дотриманням загальних і спеціальних меж вибору, то аналогія закону й аналогія права застосовуються із здійсненням розсуду [115, с. 53].

Протилежну точку зору висловлює О. Т. Боннер, який зазначає, що суд констатує правовий характер того чи іншого суспільного відношення не на власний розсуд, а відповідно до основних засад певної галузі або права в цілому. Сам термін «розсуд» вказує на те, що подібного роду діяльність може здійснюватися, а може і не здійснюватись. Усе буде залежати від волі відповідної посадової особи. У випадку ж застосування закону чи права за аналогією питання ставиться інакше. Суд зобов’язаний вирішити спір, керуючись законом, що регулює найбільш подібне правовідношення, або виходячи із загального змісту законодавства [25, с. 111].

Суд вправі застосовувати, але не змінювати або вдосконалювати чинне законодавство. У процесі судової діяльності дійсно відбувається конкретизація на розсуд суду, але не норм права, а прав і обов’язків сторін відповідно до встановлених судом обставин справи. Подібна «конкретизація» означає не що інше, як найбільш доцільне в умовах конкретного випадку застосування закону [25, с. 157].

Суть же застосування розсуду, обумовленого прогалинами в праві, полягає не в усуненні цих прогалин, не в коригуванні, не в удосконалюванні законодавства, а в деякому розширенні сфери дії законів, у розширенні сфери правового регулювання [118, с. 76].

При застосуванні в цивільному процесуальному праві аналогії закону аналізу і порівнянню підлягають ознаки фактичних обставин, як прямо передбачених у законі, так і з певних причин не врегульованих, але підпадають під сферу правового регулювання. Ознаками, за якими будуть уподібнюватися аналізовані ситуації, можуть виступати окремі властивості порівнюваних обставин, їх характерні риси, структура, функції та ін. Сенс же аналогії полягає в тому, щоб відшукати можливо більшу схожість між порівнюваними явищами. Однак при цьому слід враховувати одну досить суттєву обставину: при уподібненні двох подібних явищ не повинні збігатися всі ознаки, інакше вони виявляться не подібними, а адекватними, що виключає необхідність у яких- небудь умовиводах за аналогією [25, с. 67, 68].

Враховуючи зазначене, вважаємо доцільним окреме закріплення можливості застосування аналогії норм цивільного процесуального права, що повинно бути спеціальною підставою реалізації дискреційних повноважень суду в цивільному процесі.