Повноваження суду першої інстанції при провадженні у справі до судового розгляду

Глава 3 ЦПК України носить назву «Провадження у справі до судового розг­ляду». У ній визначаються дії суду при підготовці справи до судового розгляду, в тому числі при проведенні попереднього судового засідання.

С. С. Бичкова визначає провадження у справі до судового розгляду як самос­тійний етап провадження у справі в суді першої інстанції, що складається з низки процесуальних дій, які вчиняються після відкриття провадження у справі з метою з’ясування можливості врегулювання спору до судового розгляду або забезпечення правильного та швидкого вирішення справи [351, с. 323]. Стадія підготовки справи до судового розгляду починається з постановления судом ухвали про відкриття про­вадження у справі, проте деякі підготовчі повноваження суду можуть бути реалізо­вані і раніше. Це відноситься до повноважень по забезпеченню позову та доказів. Цивільне процесуальне законодавство, враховуючи важливість підготовки справи до судового розгляду, виділяє її в окремий інститут, детально регламентуючи при цьо­му мету, завдання і зміст цієї стадії цивільного процесу [142, с. 146].

Відповідно до Н. Л. Бондаренко-Зелінської, попереднє судове засідання - це встановлений чинним цивільним процесуальним законодавством порядок вчинення та процесуального закріплення дій суду, осіб, які беруть участь у справі, та інших учасників процесу щодо підготовки цивільної справи до судового розгляду [17, с. 5].

Постановою Пленуму ВСУ від 12.06.2009 р. № 5 «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства, що регулюють провадження у справі до судового розгляду» передбачено, що готуючи справу до розгляду, суд повинен ви­значити: обставини, які мають значення для справи, та факти, що підлягають вста­новленню і покладені в основу вимог і заперечень; характер спірних правовідносин і зміст правової вимоги; матеріальний закон, який регулює спірні правовідносини; вирішити питання про склад осіб, які братимуть участь у справі; з'ясувати, які є до­кази на підтвердження зазначених фактів; визначити коло доказів відповідно до ха­рактеру спірних правовідносин і роз'яснити, якій із сторін слід довести певні обста­вини; вжити заходів для забезпечення явки в судове засідання, а також сприяти вре­гулюванню спору до судового розгляду [184].

Чинною редакцією ЦПК України вирішення питання про проведення попе­реднього судового засідання покладено на суддю. Проте, більшість підготовчих дій вчиняються суддею незалежно від того, вирішив він проводити попереднє судове засідання чи ні. У випадку, коли суддя вирішив, що проведення попереднього судо­вого засідання не є обов’язковим - про проведені підготовчі дії повинно бути зазна­чено в ухвалі про відкриття провадження. Прийняття рішення про доцільність чи недоцільність проведення попереднього судового засідання, а також про призна­чення судового розгляду, незважаючи на їх регулювання п. 4 ч. 5 ст. 122 ЦПК Украї­ни, відносяться до стадії підготовки справи до судового розгляду, так як реалізують­ся з врахуванням готовності справи.

Інститут попереднього судового засідання існує в ЦПК багатьох зарубіжних країн, проте обов’язковість його проведення регламентується по-різному. Напри­клад, по ЦПК РФ та ЦПК РБ попереднє судове засідання є необов’язковим і призна­чається тільки у випадках, передбачених законом. У ЦПК Молдови в рамках підго­товки справи до судового розгляду суддя викликає позивача і відповідача, приймає міри по їх примиренню, здійснює інші дії, які фактично аналогічні діям суду у попе­редньому судовому засіданні за ЦПК України. Дана підготовка до судового засідан­ня є обов’язковою. У ЦПК Франції інститут попереднього судового засідання відсу­тній, проте обов’язкова «попередня спроба примирення», яка здійснюється суддею або назначеним для цього мировим посередником. Якщо примирити сторін не вда­лося - тоді починається безпосередньо судовий розгляд. За ЦПК Німеччини суддя може призначити «раннє перше засідання» або «письмове попереднє провадження» для з’ясування доказів і заперечень сторін. Даний вибір суддя робить на власний ро­зсуд. У ЦПК Польщі попереднє судове засідання відсутнє. Суд здійснює підготовчі дії без присутності сторін.

В рамках детальної підготовки справи до судового розгляду заслуговує уваги пропозиція Г.П. Тимченка, який вважає за доцільне наслідувати приклад країн анг­лосаксонської правової сім’ї, зокрема Великобританії та запропонувати учасникам процесу заповнити анкету, в котрій містилася б інформація про те, як уявляють собі сторони перспективи процесу, а також, яка їх позиція у справі, які докази при цьому наявні, а в отриманні яких бажана допомога суду, який намічається суб’єктний склад процесу, чи є можливим врегулювання спору без судового розглядання, яким формам розглядання сторони віддають перевагу, якими доказами володіють і чи до­статні вони для винесення правильного рішення. В анкеті можна поставити питання, пов’язані з організацією судової діяльності (дні і години проведення різних проце­суальних дій) і т. д. Це стане кроком уперед до демократичних форм судочинства, в яких на першому плані не судді як представники влади, а прості громадяни, «спо­живачі» цієї влади [262, с. 39].

В Україні після перетворення повноваження суду першої інстанції цивільної юрисдикції по призначенню попереднього судового засідання з обов’язку в право, воно стало носити характер дискреційного повноваження. З. В. Ромовська вказує, що оскільки в кодексі не зазначено, що слід брати до уваги під час визначення доці­льності попереднього засідання, можна говорити про можливість судового свавілля. Також вона наводить приклад, відповідно до якого у справі за позовом М. про стяг­нення 1 млн. 200 тис. грн. суд не призначив попереднього засідання, хоча ціна позо­ву мала б бути достатньою підставою для його проведення [352, с. 242].

Необхідно виділити наступні особливості повноваження суду першої інста­нції цивільної юрисдикції про призначення попереднього судового засідання: 1) воно реалізується виключно на стадії відкриття провадження у справі одноособово суд­дею; 2) дане повноваження може бути реалізовано шляхом або призначення попере­днього судового засідання, або призначення справи до судового розгляду; 3) вирі­шення даного питання покладено безпосередньо на розсуд суду; 4) відмова у прове­денні попереднього судового засідання не може бути оскаржена в апеляційному по­рядку.

На необхідність проведення попереднього судового засідання в кожному конкретному випадку впливають наступні фактори:

1. Категорія справи. Цей фактор виражається у досвіді судді з приводу мож­ливості врегулювання певних категорій справ мирним шляхом, а також в можливос­ті та доцільності укладення мирової угоди. Наприклад, М. В. Логвінова вказує, що при розгляді справ про позбавлення батьківських прав неприпустимо укладення ми­рової угоди, оскільки мирова угода є договором про вирішення спору за волевияв­ленням сторін - суб’єктів спірного матеріального правовідношення, що є предметом судового провадження. Якщо у справах про позбавлення батьківських прав має міс­це спір, то він існує не між суб’єктами цивільного судочинства [137]. Також те, що сторони не можуть укласти мирову угоду О. М. Ганкевич-Журавльова визначає процесуальною особливістю справ про визнання батьківства і материнства [36].

2. Ціна позову. На думку З. В. Ромовської, при значній ціні позову, прове­дення попереднього судового засідання повинно бути бажаним [352, с. 242]. На на­шу думку, при незначній сумі позовних вимог також може бути більше можливос­тей для врегулювання спору мирним шляхом, так як меншими будуть уступки, на які сторони готові піти.

3. Зміст позовної заяви. Тобто точність, зрозумілість, лаконічність викладе­них в позовній заяві вимог.

4. Наявність процесуальної співучасті з боку позивача чи відповідача та не­обхідності залучення інших осіб.

5. Особистість відповідача. Наприклад, якщо відповідачем виступає держав­на установа, вірогідність того, що він визнає позов є мінімальною.

6. Можливість або неможливість мирного врегулювання спору. В тому числі наявність в матеріалах справи інформації, яка б свідчила про можливість чи немож­ливість мирного врегулювання спору. Наприклад, посилання на ухвали суду про за­твердження мирової угоди між цими ж сторонами в інших спорах, пряма вказівка позивача на можливість чи неможливість примирення та ін.

Ще одним фактором, який повинен враховувати суддя, призначаючи попере­днє судове засідання, є завантаженість судів.

Зарубіжні країни вирішують цю проблему різними шляхами, зокрема Фран­ція - за допомогою обов’язкової стадії медіації, Німеччина - стадією «письмового попереднього провадження». Також в Європейському Союзі існує Загальноєвропей­ська процедура спрощеного розгляду позовів [372]. О. О. Штефан зазначає, що дана процедура дозволила, з одного боку, розвантажити суди державчленів ЄС і надала суддям можливість сконцентруватися на розгляді більш складних справ, а з другого - громадянам країн-членів ЄС економити час і видатки при захисті своїх прав та за­доволенні інтересів [357, с. 61]. Для України дані шляхи теж могли б мати місце, проте в даний час найбільш перспективним ми вважаємо популяризацію альтерна­тивних способів вирішення спору, зокрема медіації. Також вважаємо за доцільне до­зволити особам подавати позовні заяви у третейські суди незалежно від наявності угоди між сторонами. В цьому випадку, якщо відповідач буде наполягати на розгля­ді справи місцевим загальним судом - передбачити механізм її передачі.

В. І. Бобрик напрямом оптимізації цивільного і господарського судочинства в Україні бачить міжнародну уніфікацію і гармонізацію процесуального права. Вона вимагає першочергово запровадження внутрішньої диференціації судових процедур в межах єдиного загальнопозовного провадження цивільної процесуальної форми захисту прав, які б передбачали особливості розгляду окремих категорій справ зале­жно від матеріально-правових критеріїв, включаючи спеціальні правила розгляду справ господарської юрисдикції, щоб усунути проблему дуалізму цивільної юрисди­кції.

Вважаємо, що в будь-якому випадку, незалежно від того, чи вирішив суд проводити попереднє судове засідання, чи ні, в ухвалі про відкриття провадження дане рішення суду повинно бути належно обгрунтовано.

Незалежно від того, вирішив суд проводити попереднє засідання, чи ні, на нього покладено обов’язок надіслати сторонам копію ухвали про відкриття прова­дження, а також додати до неї: відповідачу - копію позовної заяви з копіями дода­них до неї документів, а третій особі - копію позовної заяви. В першому випадку виконання судом цього обов’язку буде початком стадії підготовки справи до судо­вого розгляду, в другому - закінченням.

При дослідження статті 127 ЦПК України, у якій зазначені дані повноважен­ня, багато науковців звертають увагу на її невідповідність ст. 120. Наприклад,

B. М. Кравчук та О. І. Угриновська говорять, що у ст. 120 ЦПК передбачається обов’язок позивача подати копії позовної заяви і доданих до неї документів в кіль­кості відповідно до кількості відповідачів і третіх осіб. У свою чергу, ст. 127 ЦПК передбачає, що третім особам надсилаються лише копії позовної заяви. Про копії доданих до неї документів не зазначено. Крім того, позивач, не може наперед перед­бачити кількість третіх осіб, які будуть брати участь у судовому засіданні [125, с. 349]. Цю точку зору підтримує і Я. П. Зейкан, який зазначає, що не буде порушен­ням процесу, якщо копії всіх документів надсилатимуть і третім особам [94, с. 280].

C. С. Бичкова вказує, що судова практика виходить з того, що повний комплект ко­пій документів надсилається не лише відповідачеві, а й третім особам [351, с. 324].

З. В. Ромовська наголошує на необхідності уточнення у цій статті дій суду стосовно третьої особи. Бо якщо йдеться про третю особу з самостійними позовними вимога­ми, то вона на момент відкриття справи ще невідома. Про третю особу без самостій­них позовних вимог також ще зарано говорити, оскільки вона може стати учасником судового процесу лише на підставі ухвали суду і за її згодою [352, с. 239].

Для виправлення ситуації, що склалася з третіми особами, З. В. Ромовська пропонує наступне: 1) щоб суд призначав строк для усунення недоліків позовної за­яви, в якій зазначено ім’я третьої особи, оскільки позивач не має права наділяти ко­гось цим процесуальним статусом; 2) щоб позивач, відповідач, які бажають залучи­ти когось як третю особу, подавали суду окрему письмову заяву про це; 3) щоб пот­реба участі третьої особи в судовому процесі була належно обґрунтована; 4) щоб суд постановляв ухвалу про залучення певної особи як третьої лише за наявності її письмової згоди; 5) щоб суд забезпечував залучену ним третю особу копіями позов­ної заяви та долучених до неї документів [352, с. 103].

Стосовно першого з цих пунктів, С.С. Бичкова зазначає, що притягнення тре­тіх осіб до участі в справі за позовною заявою цивільним процесуальним законом не тільки не передбачено, а й суперечить йому. Стаття 36 ЦПК України регламентує спеціальний порядок залучення третіх осіб - шляхом подання відповідної заяви. То­му, вона також притримується думки, що, відповідно до ч. 2 ст. 36, ч. 4 ст. 119, ч. 1 ст. 121 ЦПК України, суд має залишити без руху позовну заяву, якою позивач нама­гається притягти до участі в справі третю особу, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, а також пропонує виключити з ч. 2 ст. 127 ЦПК України фра­зу «а третій особі - копія позовної заяви» [12, с. 94]. В.М. Кравчук та О.І. Угринов- ська говорять, що подання повідомлення про третю особу або заяви про залучення третьої особи є безумовною підставою для відкладення судового засідання. Тому питання про залучення третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог, доцільно вирішувати ще під час підготовки справи до розгляду. Суду слід з’ясовувати коло осіб, які можуть бути третіми особами у справі, та запитувати з цього приводу сто­рін [125, с. 149]. Проте проведення попереднього судового засідання зараз не є обов’язковим, тому стадія підготовки справи до розгляду відбувається без з’ясування думки сторін, а залучення третіх осіб без самостійних вимог на подаль­ших стадіях судового процесу може спричинити його затягування.

Ми також підтримуємо думку про неприпустимість залучення третьої особи до участі у справі без її згоди, проте вважаємо, що зазначення третьої особи в позов­ній заяві прискорює судовий розгляд справи, а також дозволяє третій особі вступити в процес якомога раніше, щоб мати більше можливостей для захисту своїх прав та інтересів. Можливо, законодавець вважав зазначення в позовній заяві третьої особи формою заяви про можливість залучення їх у справу, проте в юридичній теорії та на практиці ця думка не знайшла достатньої підтримки. Тому ми пропонуємо ввести в цивільно-процесуальне законодавство термін «пропонована третя особа» [83].

Слово «пропонувати» означає висловлювати кому-небудь якусь пропозицію, якесь побажання з наміром залучити до чогось, запросити до участі в чомусь, а та- кож ставити, давати що-небудь на розгляд, вибір комусь [100, с. 378-379]. Тому тер­мін «пропонована третя особа» буде означати особу, яку бажають залучити до участі у справі у якості третьої особи, а також ту, якій суд запропонував прийня­ти участь у справі у якості третьої особи, проте згоди на участь ще не отримав. Цей термін може стосуватися до третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору.

Ч. 3 ст. 35 ЦПК України передбачено, що треті особи, які не заявляють само­стійних вимог щодо предмета спору, можуть бути залучені до участі в справі також за клопотанням сторін, інших осіб, які беруть участь у справі [350]. Проте даними діями сторони можуть тільки запропонувати суду певну особу в якості третьої. Піс­ля цього суд знову ж таки має право всього лиш запропонувати цій особі взяти участь у справі, а лиш після отримання від неї письмової згоди - залучити її. На це звертають увагу і З. В. Ромовська та Н. Л. Луців-Шумська, які зазначають, що в ух­валі суду замість категоричних слів: «Залучити до участі у справі» має бути зазначе­но інакше: «Запропонувати... взяти участь у справі... як третьої особи». Якщо адре­сат не відреагував на цю пропозицію протягом розумного строку, значить він не прийняв її. Тому в подальших процесуальних документах його ім’я не може фігуру­вати як третя особа [226, с. 37].

Ми пропонуємо спростити процедуру залучення третьої особи без самос­тійних вимог до участі у справі. Для цього необхідно: 1) надати позивачу право за­значати пропоновану третю особу у позовній заяві; 2) надати суду право визначати пропонованих третіх осіб за власною ініціативою; 3) визначити порядок надання пропонованій третій особі копій позовної заяви з додатками та ухвал суду; 4) закрі­пити, що пропонована третя особа може набути статусу третьої особи виключно за власною згодою на підставі ухвали суду; 5) дозволити пропонованій третій особі за­явити про свою участь особисто без необхідності подання письмової заяви.

Тому вважаємо за потрібне внести наступні зміни до ЦПК України:

- ч. 2. ст. 35 викласти в редакції: «Якщо суд при прийнятті позовної заяви, здійсненні провадження у справі до судового розгляду або під час судового розгляду справи встановить, що судове рішення може вплинути на права і обов'язки осіб, які не є стороною у справі, суд пропонує таким особам взяти участь в справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. Пропоновані треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть бу­ти визначені також за клопотанням сторін, інших осіб, які беруть участь у справі, або вказані в позовній заяві»;

- ч. 2. ст. 36 викласти в редакції: «У заяві про визначення пропонованої тре­тьої особи повинні бути зазначені ім'я (найменування) пропонованої третьої особи, місце її проживання (перебування) або місцезнаходження та підстави, з яких вона може бути залучена до участі у справі як третя особа»;

- ч. 3. ст. 36 викласти в редакції: «Суд повідомляє пропоновану третю особу про відкриття провадження у справі, направляє їй копію заяви про визначення про­понованої третьої особи і роз'яснює її право заявити про свою участь у справі. Ко­пія заяви надсилається особам, які беруть участь у справі. Якщо від пропонованої третьої особи не надійшло повідомлення про згоду на участь у справі, або вона не заявила про це особисто, справа розглядається без неї»;

- ч. 1. ст. 120 викласти в редакції: «Позивач повинен додати до позовної заяви її копії та копії всіх документів, що додаються до неї, відповідно до кількості відпо­відачів і пропонованих третіх осіб».

Вважаємо, що при визначенні пропонованих третіх осіб більше значення по­винно надаватися ініціативі суду, так як сторони справи можуть повідомити осіб, на права й обов’язки яких може вплинути рішення у справі і самостійно. Тому заслухо­вування думки сторін з цього приводу не повинно бути обов’язковим і суд має право реалізовувати дані повноваження одразу після прийняття рішення про відкриття провадження у справі. Визначення пропонованої третьої особи має своєю метою проінформувати осіб, на права й обов’язки яких може вплинути рішення, про судову справу та спростити процедуру їх вступу у справу.

У провадженні до судового розгляду дуже важливе значення надається про­веденню попереднього судового засідання. Попереднє судове засідання становить процесуальну форму підготовки справи до судового розгляду [184, с. 5]. Воно про­водиться з додержанням загальних правил, встановлених ЦПК України для судового розгляду, з винятками, встановленими главою 3 розділу 3 ЦПК України [350].

До внесення змін до ЦПК України у зв’язку з прийняттям ЗУ «Про судо­устрій і статус суддів» Д.Д. Луспеник визначав попереднє судове засідання як осно­вний етап стадії підготовки справи до судового розгляду [142, с. 148]. На даний час проведення попереднього судового засідання стало необов’язковим, проте у прова­дженні до судового розгляду воно займає важливе місце.

Відповідно до ч. 1 ст. 130 ЦПК України визначається 2 мети проведення по­переднього судового засідання: 1) з'ясування можливості врегулювання спору до су­дового розгляду; 2) забезпечення правильного та швидкого вирішення справи [350].

Також існує думка, що при визначенні мети попереднього судового засідання доцільно було б передбачити у ЦПК України положення, згідно з яким однією з ці­лей попереднього судового засідання є забезпечення правильного та своєчасного ро­згляду справи саме в одному (першому) судовому засіданні, в разі якщо спір не вда­лося врегулювати, минаючи судову процедуру [98, с. 28]. На нашу думку, дана ціль випливає з другої мети попереднього судового засідання і є її ідеалізованим станом.

Вважаємо доцільним розрізнити мету проведення судового засідання, і мету, яку суд повинен переслідувати при його проведенні. Тобто мету призначення попе­реднього засідання і мету самого засідання. В першому випадку це, як вказано в ч. 1 ст. 130 ЦПК України, є «з'ясування можливості врегулювання спору до судового ро­згляду», а в другому - безпосередньо саме врегулювання.

Дві мети попереднього судового засідання не є рівнозначними і взаємозамін­ними. Вони не складають між собою одне ціле, тому не можна говорити про подвій­ну мету. Важливішою метою є врегулювання спору до судового розгляду, при дося­гненні якої друга мета втрачає своє значення. Проте при призначенні попереднього судового засідання суддя повинен враховувати дві мети в рівному обсязі.

Відповідно до мети поділяються і завдання попереднього судового засідання.

Для досягнення мети «з'ясування можливості врегулювання спору до судово­го розгляду» завданнями суду є з'ясування чи не відмовляється позивач від позову, чи визнає позов відповідач, чи не бажають сторони укласти мирову угоду або пере­дати справу на розгляд третейського суду. А для досягнення мети «врегулювання спору до судового розгляду» завданнями є здійснення дій, які сприяють у поперед­ньому судовому засіданні відмові від позову позивачем, визнанню позову відповіда­чем, укладенню мирової угоди, передачі справи на розгляд третейського суду.

Н. Л. Бондаренко-Зелінська вказує, що допоки суд не визначить характер спі­рних правовідносин та норму права, яка підлягає застосуванню до них, а також склад усіх заінтересованих осіб, говорити про врегулювання спору передчасно. Адже як, наприклад, можна задовольняти позов, який визнав неналежний відпові­дач? Або якщо позов подано особою, яка не є учасником спірних правовідносин чи можна затверджувати мирову угоду між нею й відповідачем? Крім того є ризик при­йняти рішення про права та обов'язки осіб, яких не залучено до участі у справі, що є підставою для скасування рішення суду. Також, як свідчить практика, сторони охо­чіше йдуть на примирення вже після прийняття судом доказів у справі, оскільки, тільки тоді реально починають усвідомлювати свої шанси на виграш справи. Вона вважає доцільним в кодексі порядок процесуального оформлення результатів при­мирення розкрити тільки після аналізу порядку визначення суб’єктного усіх інших завдань підготовки і подати окремим пунктом, в якому також розкрити порядок процесуального оформлення результатів підготовки [16, с. 60].

На нашу думку, чим раніше суд запропонує сторонам примирення, тим біль­ше шансів їх примирити. Сторони мають право укласти мирову угоду на будь-якій стадії цивільного процесу, тому суд на усіх стадіях повинен сприяти їх примиренню.

О. П. Іванченко виділяє наступні основні завдання попереднього судового за­сідання: визначення характеру спірного правовідношення та матеріального закону, який підлягає застосуванню; встановлення предмета доказування; встановлення фа­кту достатності доказів, необхідних для обґрунтування позицій осіб, які беруть участь у справі, визначення фактичних обставин, які мають значення для правиль­ного вирішення справи; вирішення питання про склад осіб, які братимуть участь у справі; сприяння сторонам спору у витребуванні доказів за їх клопотаннями тощо [98, с. 30-31]. Даний перелік завдань направлений на досягнення мети попереднього судового засідання «забезпечення правильного та швидкого вирішення справи».

Процесуальні дії, направлені на правильне та швидке вирішення справи вчи­няються судом, якщо спір не врегульовано до судового розгляду. Їх перелік перед­бачений ч. 6 ст. 130 ЦПК України і не є вичерпним. Постановою Пленуму ВСУ від 12.06.2009 р. № 5 «Про застосування норм цивільного процесуального законодавст­ва, що регулюють провадження у справі до судового розгляду» встановлено, що ці дії визначаються характером матеріально-правового спору, законодавством, яке під­лягає застосуванню, та обставинами справи і можуть проводитись у різній послідов­ності [184]. Фактично, ч. 6 ст. 130 ЦПК України передбачені основні повноваження суду першої інстанції цивільної юрисдикції при проведенні попереднього судового засідання, направлені на правильне та швидке вирішення справи. Першим серед них зазначено обов’язок суду уточнити позовні вимоги або заперечення проти позову. Дане повноваження включає в себе наступні елементи: визначення характеру спір­них правовідносин сторін, змісту їх правових вимог і матеріального закону, що їх регулює, і яким належить керуватися при вирішенні спору [184].

Пунктом 9 Постанови Пленуму ВСУ від 12.06.2009 р. № 5 встановлені аспе­кти, які суд повинен з 'ясувати у позивача та відповідача. У позивача суд з'ясовує предмет позову, підставу позову, зміст вимоги, наявність інших вимог до відповіда­ча, які можуть бути пов'язаними між собою, в разі наявності сумніву щодо правиль­ності об'єднання кількох однорідних вимог, уточнює чим керувався позивач при та­кому об’єднанні. В разі наявності у позивача додаткових вимог, які випливають з позову, суд роз’яснює йому право збільшити позовні вимоги. Також суд може з’ясувати у позивача можливі з боку відповідача заперечення [151, с. 248]. У відпо­відача суд з'ясовує суть заперечення проти позову та характер такого заперечення [184, с. 9]. У випадку відсутності письмового заперечення проти позову, суд може роз’яснити важливість його подання. Також суд роз’яснює право відповідача пред’явити зустрічний позов.

Дуже важливим моментом у попередньому судовому засіданні є вирішення питання про склад осіб, які братимуть участь у справі. В. М. Кравчук та О. І. Угри­новська вказують, що такі дії суду дозволяють зекономити час розгляду справи по суті, бо саме через відсутність необхідних для розгляду справи осіб відбувається в багатьох випадках затягування вирішення справи. Тому визначивши суб’єктний склад наперед, виходячи з умов конкретного спору, суддя має можливість оптимізу- вати свою роботу, забезпечити швидкий розгляд і вирішення справи [125, с. 356].

Вирішуючи питання про склад осіб, які братимуть участь у справі, суд здійс­нює наступні повноваження: 1) встановлює коло осіб, на чиї права та інтереси може вплинути рішення у справі, а також, за необхідності, повідомляє їх про можливість вступу у справу; 2) з'ясовує необхідність залучення до участі у справі органу держа­вної влади чи органу місцевого самоврядування для подання висновків на виконання своїх повноважень; 3) вирішує питання про участь у справі інших учасників проце­су; 4) об’єднує, за наявності для цього підстав, в одне провадження з первісним по­зовом зустрічні позовні вимоги та вимоги третьої особи; 5) залучає до участі у спра­ві співвідповідачів у випадку неможливості розгляду справи без їх участі у зв'язку з характером спірних правовідносин.

Пунктом 3 частини 6 статті 130 ЦПК України передбачено, що суд на цій стадії також визначає факти, які необхідно встановити для вирішення спору і які з них визнаються кожною стороною, а які підлягають доказуванню. Предмет доказу­вання суд повинен визначати по всіх вимогах, заявлених позивачем за первісним по­зовом, зустрічним позовом та третьою особою. Також на фактах можуть ґрунтувати­ся заперечення проти позову. З усіх фактів суд спочатку виокремлює ті, які не пот­ребують доказування відповідно до ст. 61 ЦПК України, потім ті, які визнаються всіма сторонами справи. Решта фактів буде підлягати доказуванню.

Логічним продовженням вищевикладеного є з'ясування, які докази подані чи подаються на попередньому судовому засіданні кожною стороною для обґрунту­вання своїх доводів чи заперечень щодо невизнаних обставин. Проте, на нашу думку, це формулювання є не досить вдалим, так як суд повинен з’ясувати не тільки ті до­кази, які сторона подала, чи подає, а окреслити усе коло доказів, якими сторона хоче обґрунтовувати невизнані обставини, поділивши їх фактично на дві групи: ті докази, які сторона має змогу подати та вже подала, та ті, в отриманні яких у сторони наявні труднощі. Тоді послідовними діями після цього були б дії, передбачені п. 5 ч. 6 ст. 130 ЦПК України, та деталізовані статтями 132-137 та 143-150 ЦПК.

Ці повноваження є наслідком процедури розкриття доказів особами, які бе­руть участь у справі. О.П. Іванченко визначає розкриття доказів у цивільному про­цесі України як процедуру, в межах якої здійснюється діяльність з метою повідом­лення осіб, які беруть участь у справі, та суду про наявні в конкретного учасника процесу докази або повідомлення таких осіб про докази, якими сторона по справі має намір скористатися у процесі, та з метою надання можливості всім учасникам процесу ознайомитися з такими доказами та змістом кожного з них [99, с. 176]. Як­що особа, після розкриття доказів, не може безпосередньо надати їх для ознайом­лення суду та учасникам процесу, вона має право звернутися до суду з відповідним клопотанням. П. 5 ч. 6 ст. 130 ЦПК передбачені повноваження суду по вирішенню питань про витребування доказів та виклик свідків, про проведення експертизи, за­лучення до участі у справі спеціаліста, перекладача, особи, яка надає правову допо­могу, або про судові доручення щодо збирання доказів. З формулювання, вжитого в цій статті випливає, що особливістю даних повноважень є те, що вони можуть бути реалізовані судом тільки за клопотанням осіб, які беруть участь у справі.

На попередньому судовому засіданні суд тільки вирішує питання, передбаче­ні п. 5 ч. 6 ст. 130 ЦПК України. Безпосереднє дослідження доказів, їх огляд, допит свідків, дослідження висновку експерта та інші дії вчиняються вже в судовому засі­данні. Проте, у попередньому судовому засіданні, як і до пред’явлення позову мож­ливе вчинення дій по забезпеченню доказів відповідно до ст. 133 ЦПК України.

У випадках, коли щодо отримання доказів у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, є складнощі, суд за їх клопотанням може витребувати такі докази. Статтею 137 ЦПК встановлені певні вимоги до заяви про витребування доказів: вона має бути подана до або під час попереднього судового засідання, а якщо попереднє судове засідання у справі не проводиться, - до початку розгляду справи по суті; до неї повинні бути долучені відомостей про неможливість отримання таких доказів особисто стороною або іншою особою, яка бере участь у справі; вона повинна міс­тити інформацію про те, який доказ вимагається, підстави, за яких особа вважає, що доказ знаходиться в іншої особи, обставини, які може підтвердити цей доказ.

Щодо часового обмеження на подання заяви про витребування доказів, вва­жаємо за необхідне надати сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, можливість подавати її також під час розгляду справи по суті в тому випадку, коли дана заява не була подана з поважних причин. Для цього, ч. 1 ст. 137 ЦПК України пропонуємо доповнити реченням: «Клопотання, подане з порушенням даних строків не приймається, якщо сторона не доведе, що його подано несвоєчасно з поважних причин». Дані зміни дозволять суду за клопотанням сторони: 1) витребувати докази повторно, якщо їх не надано, або надано не в повному обсязі; 2) витребувати докази в інших осіб, якщо вони відсутні в особи, якій направлялась ухвала; 3) витребувати додаткові докази, що підтверджують ті ж самі обставини, у випадку наявності у суду сумнівів в достовірності або точності наявних доказів; 4) витребувати докази, про існування яких стало відомо вже після початку розгляду справи по суті.

Актуальним є питання активності суду при витребуванні доказів. В. М. Кра­вчук та О. І. Угриновська дотримуються думки, що суд з власної ініціативи витребу­вати докази не має права [125, с. 371]. Такої ж думки дотримується і С.С. Бичкова. Проте вона вказує, що на практиці судді часто, допомагаючи сторонам, рекоменду­ють їм заявити відповідні клопотання. Незважаючи на те, що ці дії можуть бути оха­рактеризовані як такі, що виходять за межі неупередженості суддів, у багатьох ви­падках відповідні рекомендації є доцільними, оскільки сприяють якнайшвидшому і правильному вирішенню справи [351, с. 337]. В цей же час В.І. Тертишніков, не за­перечуючи факту, що докази у більшій своїй частині подаються і мають подаватися сторонами та іншими особами, що беруть участь у справі, акцентує увагу на тому, що суд і зараз не звільнений від обов’язку забезпечувати справу доказами і прихо­дить до висновку, що думки про обов’язок сторін подавати докази як виключно про їх обов’язок є спірними і передчасними [260, с. 178]. Цю думку вважає такою, що заслуговує на увагу, Я. П. Зейкан [94, с. 302].

Активність суду при витребуванні доказів потрібно розглядати в аспекті принципів змагальності та диспозитивності цивільного процесу.

Принцип диспозитивності становить собою закріплене в нормах цивільного процесуального права основне положення, що розкриває природу цивільних проце­суальних правовідносин, відображає можливість суб'єктів даних правовідносин, ви­ходячи з наявності й характеру юридичної заінтересованості розпоряджатися в про­цесі матеріальними і процесуальними правами, в тому числі й визначати межі судо­вого захисту, впливати на виникнення, рух і закінчення процесу; необхідне для реа­лізації процесуальних цілей суб'єктів процесу; положення, що встановлює своєрід­ний баланс у цивільних процесуальних правовідносинах [359, с. 5]. Начало диспози- тивності пронизує усе цивільне судочинство від виникнення конкретної цивільної справи до виконавчого провадження [18, с. 34].

В. В. Городовенко визначає принцип змагальності вихідною засадою, на якій побудована сучасна процедура судового розгляду справ. Змагальність пронизує всі стадії провадження у справі та є атрибутом сильної судової влади у демократичному суспільстві [45, с. 202]. Проте, він також вказує, що роль суду не можна охарактери­зувати як повністю пасивну, оскільки згідно з п. 4 ст. 10 ЦПК України він сприяє всебічному і повному з’ясуванню обставин справи [45, с. 205].

О. В. Дем’янова звертає увагу, що згідно з дією принципу змагальності кож­на із сторін має доводити підстави своїх вимог та заперечень. Встановлення фактич­них обставин справи перебуває в повній владі сторін і не залежить від суду. Сторони розпоряджаються доказовим матеріалом, надаючи його суду чи відмовляючись від цього. Тому повнота встановлення обставин справи переважною мірою залежить від сторін. Згідно діючих процесуальних норм суддя позбавлений будь-яких активних повноважень в сфері забезпечення судового розгляду доказами. Отже, суд позбавле­ний права ініціювати дослідження тих обставин справи, на які не посилаються сто­рони. Тому, діючи згідно з принципом змагальності, суд має обґрунтувати винесене рішення виключно тими фактами, які він встановив на підставі доказів, наданих сторонами [70, с. 165-166]. Д. Д. Луспеник елементами змагальності у цивільному судочинстві визначає: 1) участь сторін у процесі; 2) обґрунтування ними вимог і за­перечень; 3) повноваження суду щодо забезпечення змагального процесу. Він наго­лошує, що суд не повинен нічого доказувати за своєю ініціативою, оскільки це - обов’язок сторін, які користуються рівними правами щодо надання доказів, їх дослі­дження та доведення перед судом переконливості цих доказів [140, с. 116].

На думку Ю. В.Неклеси в основі цивільного судочинства повинне полягати встановлення дійсних обставин справи, причому правильне визначення ролі суду і закріплення його активності прямо впливає на реалізацію принципів як диспозитив- ності, так і змагальності, а, отже, і забезпечення законності при їхньому здійсненні [152, с. 160-161]. М. Б. Гарієвська вважає, що тенденція має просуватися до поси­лення ролі суду щодо збирання доказів. Вона також дотримується думки, що нині не можна говорити про абсолютний перехід від змагального до інквізиційного процесу, а тільки про закріплення за судом ширших повноважень суду у процесі доказування, однак з передбаченими все-таки межами здійснення таких повноважень [37, с. 81].

Н. Ю. Полянська підходить до розгляду проблем співвідношення диспозити- вності, змагальності та активності суду ще ширше. Вона говорить, що метою діяль­ності суду є встановлення дійсних обставин справи, незалежно від того які інтереси порушені - приватні або публічні. Тому автономія сторін не може застосовуватися у повному обсязі. Бо інакше, суд, обмежений власним розсудом сторін, що поширю­ються в тому числі і на змагальність, змушений буде виносити завідомо неправдиві рішення [173, с. 20]. На думку С. О. Волосенко, чинне процесуальне законодавство України вимагає від суду лише істинності правової кваліфікації фактичного матері­алу, наданого сторонами, незалежно від відповідності його дійсним обставинам. Це означає, що в сучасному цивільному судочинстві України діє принцип формальної (юридичної) істини. Проте, не можна вважати порушенням принципу змагальності ситуацію, коли суд у виняткових випадках проявить власну ініціативу в доказуванні. Така ситуація можлива тоді, коли обставини справи доводяться сторонами, але спір­ність ситуації не зникає, або коли у справі виникають сумніви щодо достовірності наданих суду доказів [33, с. 11].

При дослідження можливості суду витребовувати докази самостійно, необ­хідно розглянути статтю 309 ЦПК, яка серед підстав для скасування рішення суду першої інстанції визначає неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи. Постає питання: чи зажди можливо у повному обсязі з’ясувати обстави­ни, що мають значення для справи, якщо сторона справи неналежно скористалася своїм правом на подачу доказів? В цьому випадку можна спостерігати неоднакове вирішення зазначеної проблеми при перегляді рішення судом апеляційної інстанції.

Наприклад, рішенням від 15.05.2012 р. апеляційний суд Луганської області частково задовольнив скаргу на рішення Алчевського міського суду від 23.01.2012р. про стягнення аліментів на повнолітню дитину, вказавши що суд першої інстанції неповно з'ясував матеріальне становище сторін, не витребував довідку про те, чи отримує неповнолітня дитина стипендію, яку суму грошей сплачено по лікарняному листу відповідачу [208]. Ухвалою апеляційного суду Вінницької області від 10.04.2012 р. скасовано ухвалу Бершадського районного суду від 28.11.2011 р. про закриття провадження по справі у зв’язку з визнанням мирової угоди у справі про поділ спадкового майна. При цьому апеляційний суд зазначив, що суд першої інста­нції не з’ясував чи є спір з приводу спадкового майна, не витребував з нотаріальної контори інформацію щодо наявності спадкової справи та інших спадкоємців [294].

Іншої точки зору в ухвалі від 09.08.2012 р. дотримується апеляційний суд Тернопільської області. При оскарженні рішення суду першої інстанції на підставі неповного з'ясування судом обставин, що мають значення для справи він встановив, що відповідно до ч. 3 ст. 10 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обста­вини, на які вона посилається як на підстави своїх вимог або заперечень, надавши докази відповідно до вимог ст. ст. 57-60 ЦПК; крім того, відповідно до ст. 16 ЦК, звертаючись до суду, позивач за власним розсудом обирає спосіб захисту. Обравши способом захисту права власності повернення незаконно привласненого майна, по­зивач в силу ст. 10 ЦПК зобов'язаний довести правову та фактичну підставу своїх вимог. Тому апеляційний суд вирішив, що суд першої інстанції дійшов вірного ви­сновку про відмову в задоволенні позову, враховуючи те, що в матеріалах справи ві­дсутні беззаперечні докази про перебування майна позивача у володінні і користу­ванні відповідача [293].

Ми вважаємо, що активність суду не може проявлятися безпосередньо у ви­требуванні доказів. Це порушувало б не тільки принцип змагальності сторін, а могло б свідчити про його упередженість. Проте, у випадку наявності в суду сумнівів у до­стовірності певних обставин, логічним було б висловити ці сумніви та перевірити обставини. Тому ми думаємо, що суд міг би висловити пропозицію сторонам чи ін­шим особам, які беруть участь у справі, подати інші докази. В свою чергу, у випадку відсутності у них цих доказів, вони мали б подати суду клопотання про витребуван­ня доказів, яке суд, з урахуванням вже запропонованих нами змін до ч. 1 ст. 137 ЦПК України, міг би задовольнити навіть під час розгляду справи по суті.

Наступним повноваженням суду першої інстанції цивільної юрисдикції на стадії провадження до судового розгляду є виклик свідків. ЦПК України передбаче­но, що питання про виклик свідка розглядається судом за клопотанням осіб, які бе­руть участь у справі та передбачені основні вимоги до змісту заяви про виклик свід­ка. Також ч. 2 ст. 136 ЦПК України встановлене часове обмеження на подання заяви про виклик свідка. Так як і з заявою про витребування доказів, вважаємо за необхід­не надати сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, можливість подава­ти її також під час розгляду справи по суті в тому випадку, коли дана заява не була подана з поважних причин. Для цього ст. 136 ЦПК України пропонуємо доповнити частиною 3 наступного змісту: «Заява, подана з порушенням вимог, встановлених частиною другою цієї статті не приймається, якщо сторона не доведе, що її пода­но несвоєчасно з поважних причин».

В науковій літературі позиції з приводу можливості виклику свідка з ініціа­тиви суду в основному збігається з позицією про витребування доказів. Тільки В. М. Кравчук та О. І. Угриновська, дотримуючись думки, що суд з власної ініціати­ви витребовувати докази не має права, при дослідженні ч. 2 ст. 136 ЦПУ України говорять, що якщо необхідність у допиті свідка з’ясовується під час судового розг­ляду, суд вправі вирішити питання про виклик свідка, оскільки норма, що коменту­ється, установлює обмеження строку для заяв сторін, а не для суду [125, с. 370].

Ми вважаємо, що право на виклик свідків випливає з диспозитивного права учасників цивільного процесу розпоряджатися своїми процесуальними правами. Суд не може викликати свідка за власною ініціативою і не повинен цього робити. Згідно ч. 11 ст. 180 ЦПК України суд має право ініціювати тільки повторний допит свідків, яких вже було викликано за ініціативою учасників цивільного процесу.

Наступним повноваженням суду першої інстанції цивільної юрисдикції у по­передньому судовому засіданні є призначення експертизи. Хоча у відповідних стат­тях і вживається просто термін «експертиза», проте, так як вона призначається су­дом, йде мова про її різновид - судову експертизу. У позовному провадженні експе­ртиза може бути призначена судом тільки за заявою осіб, які беруть участь у справі. Судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матері­альних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду [194].

А. В. Кравченко та І. І. Зеленкова вказують на наступну проблему призна­чення експертизи судом: з одного боку, якщо цього не просять сторони, суд не може призначити експертизу, але, з іншого боку, суд виступає в такому випадку як влад­ний суб’єкт, тому що тільки за наявності спеціального процесуального акта - ухвали суду - може бути призначена експертиза. Тобто за винятком тільки деяких випадків, зазначених у ст. 145 ЦПК України, коли призначення експертизи є обов’язковим, в усіх інших випадках суд має право відмовити в призначенні експертизи, навіть коли про це просять сторони або одна із сторін. Тому вони вважають за доцільне закріпи­ти на законодавчому рівні обов’язок суду мотивовано відповідати на клопотання сторін як про призначення експертизи, так і про відмову в її призначенні [124, с. 44].

Вважаємо дану думку правильною. До повноважень суду, згідно з ч. 3 ст. 143 ЦПК України, відноситься визначення кількості і змісту питань, за якими має бути проведена експертиза та закріплено обов’язок мотивувати відхилення питань осіб, які беруть участь у справі. Тому доцільно було б зобов’язати суд також мотивувати відмову у призначенні експертизи.

Проблему активності суду при призначенні судової експертизи розглядають В. М. Кравчук та О. І. Угриновська. Вони говорять, що у сучасному змагальному цивільному процесі роль суду не є пасивною. Суд зобов’язаний забезпечити дійсно змагальний процес, тобто створити особам, які беруть участь у справі, усі умови для реалізації ними своїх процесуальних прав і виконання покладених на них процесуа­льних обов’язків. Таким чином, до інструктивних повноважень суду відноситься обов’язок роз’яснити не лише наслідки ухилення від участі в експертизі, якщо для вирішення справи висновок експерта має певне значення. Зазначені дії суду є діями зі сприяння сторонам у змагальному процесі та не ініціативою суду про призначення експертизи, оскільки експертиза буде призначена лише в разі, якщо якась зі сторін (або обидві) на це погодиться [125, с. 380].

А. В. Кравченко та І. І. Зеленкова говорять, що на практиці часто виникає си­туація, коли позивачі додають до позову вже готові висновки експерта. Вони вва­жають, що висновки експерта, які додаються до позовної заяви, отримані з пору­шенням вимог ЦПК щодо порядку призначення експертизи з обов’язковим винесен­ням ухвали суду про призначення такої експертизи, а звідси, не можуть розглядати­ся судом як джерело доказів [124, с. 44]. Іншої думки притримується Ж. В. Васильє- ва-Шаламова, яка вважає, що в судовому процесі можна використовувати також ре­зультати несудової експертизи, проте тільки як письмовий доказ, а не як висновок експерта за умови, що його буде оформлено відповідно до вимог чинного законо­давства. Також вона говорить, що використання в цивільному процесі результатів несудової експертизи не заперечує можливість проведення і судової експертизи що­до самих об’єктів і з того ж предмету, і не може бути підставою для відмови у приз­наченні судової експертизи [25, с. 10]. Вважаємо, що висновок несудової експертизи може бути прийнятий судом в якості письмового доказу. При цьому виникає питан­ня про допустимість такого доказу. Якщо розглядати даний висновок в рамках ч. 1 ст. 59 ЦПК України, яка говорить, що суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом, то можна стверджувати, що безпосе­реднім поданням висновку експерта до суду, сторона порушує порядок призначення експертизи, проте це не стосується подання письмових доказів.

Прийняття висновку експертизи, як письмового доказу, не суперечить і ч. 2 ст. 59 ЦПК України. Відповідно до неї, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Висновок несудової експертизи не підміняє судову експерти­зу, він може розглядатись тільки як письмовий доказ. Тому у випадку, коли певна обставина відповідно до норм закону може бути доведена тільки проведенням судо­вої експертизи (наприклад, у справах про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи чи визнання її недієздатною повинна бути проведена судово-психіатрична ек­спертиза), висновок несудової експертизи не повинен братися до уваги.

Повноваження по допиту свідків, призначенню експертизи, витребуванню та огляду доказів можуть бути також реалізовані судом у порядку забезпечення доказів. Ч. 1 ст. 133 ЦПК України визначено, що особи, які беруть участь у справі і вважа­ють, що подання потрібних доказів є неможливим або у них є складнощі в поданні цих доказів, мають право заявити клопотання про забезпечення цих доказів [350]. На нашу думку, дане положення є таким, що дозволяє неправильно тлумачити інститут забезпечення доказів, приводить до плутанини як у науковій літературі, так і у судо­вій практиці та не відповідає ч. 1 ст. 134 ЦПК України, у якій вживається формулю­вання «обставини, які свідчать про те, що подання потрібних доказів може стати неможливим або ускладненим».

М.Й. Штефан визначає забезпечення доказів як вжиття судом термінових за­ходів до закріплення у визначеному процесуальному порядку фактичних даних з ме­тою використання їх як доказів при розгляді цивільних справ. Підставою для забез­печення доказів є побоювання сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, що подання потрібних доказів стане згодом неможливим або утрудненим [356, с. 311].

Прикладом неправильного розуміння даного інституту може бути ухвала Ра- хівського районного суду Закарпатської області від 03.12.2012 р. У цій справі, одно­часно із позовною заявою позивач звернувся в суд із клопотанням про витребування доказів. Це клопотання було залишено без руху та надано заявнику строк на усунен­ня недоліків. Однак, недоліки заявником не усунуті: заявник не надав документа, що підтверджує сплату судового збору за подання клопотання про витребування дока­зів. Натомість, позивач подав до суду заяву про усунення недоліків, в якій посилався на те, що клопотання про витребування доказів і заява про забезпечення доказів є різні речі і судовий збір за подання клопотання про витребування доказів не сплачу­ється. Мотивуючи своє рішення тим, що витребування доказів є одним із різновидів забезпечення доказів, суд прийшов до висновку, що заявник до клопотання про ви­требування доказів, зобов'язаний додати документ що підтверджує сплату ним судо­вого збору [282]. Схожої позиції притримуються багато судів [317; 332; 283].

При аналізі ст. 134 ЦПК України Я. П. Зейкан наводить приклад, відповідно до якого до суду подано заяву про поділ автомашини та критого стояночного місця, яке належить на праві сумісної спільної власності Кукуль А. В. та Кукуль М. В. У порушення вимог статті 63 СК України Кукуль М. В. розпорядився критою коопера­тивною стоянкою та передав її члену кооперативу Стенчуку І. Ф. Для вирішення спору потрібно ознайомитись з статутом кооперативу та рішенням про передачу критої стоянки. Однак ні статут, ні інші документи керівництво кооперативу на за­пит адвоката не надає. Тому одержання статуту кооперативу та рішення про переда­чу критої стоянки є ускладненим. У зв’язку з цим виникла потреба у забезпеченні доказів у справі [94, с. 298]. Вважаємо, що в цьому прикладі немає підстав забезпе­чувати докази, так як їх можна витребувати в звичайному порядку. Забезпечення до­казів могло б мати місце, у випадку ймовірності їх знищення, втрати, псування і ін.

Пунктом 6 листа ВССУ від 27.09.2012 № 10-1386/0/4-12 «Про деякі питання практики застосування ЗУ «Про судовий збір» визначено, що сплата судового збору за подання до суду заяви про забезпечення доказів здійснюється лише у випадку, якщо така заява розглядається у порядку, визначеному статтею 135 ЦПК, а не за по­дання клопотання про витребування доказів (стаття 137 ЦПК), яке розглядається за правилами статей 130, 168 ЦПК [181]. Проте, багато суддів продовжують застосову­вати вимоги ЦПК щодо забезпечення доказів до усіх заяв про забезпечення позову.

Тому для кращого розуміння інституту забезпечення доказів пропонуємо ви­значити такі його дві основні особливості: 1) терміновість; 2) наявність ризику ускладнення подання чи неможливості подання доказів у майбутньому.

На цих особливостях і повинні ґрунтуватися відповідні норми ЦПК України. Тому перше речення ч. 1 ст. 133 ЦПК України пропонуємо викласти в редакції: «Особи, які беруть участь у справі і вважають, що подання потрібних доказів може стати неможливим або у них можуть виникнути складнощі в поданні цих доказів, мають право заявити клопотання про забезпечення цих доказів». Дане формулюван­ня, на відміну від діючої редакції, стосується майбутнього часу, а не теперішнього. Наприклад, якщо свідок вже виїхав на довгий час за кордон, немає сенсу подавати заяву про забезпечення доказів шляхом його допиту, проте є сенс подати її, коли він ще тільки збирається виїхати. Проте, відповідно до діючої редакції ч. 1 ст. 133 ЦПК України,яка оперує теперішнім часом, поки свідок не виїхав, його допит не може вважатись таким, який «є неможливим», тому і забезпечувати докази, виходячи з цього, немає підстав. Для уникнення ситуацій, коли суди безпідставно прирівнюють заяви про витребування доказів, виклик свідків, призначення експертизи до заяв про забезпечення доказів, пропонуємо ч. 2 ст. 133 ЦПК України викласти у редакції: «Способами забезпечення судом доказів може бути допит свідків, призначення ек­спертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходжен­ням. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпе­чення доказів.»

У попередньому судовому засіданні суд має право також залучити до участі у справі спеціаліста, перекладача, особу, яка надає правову допомогу. У позовному провадженні дані дії можуть бути вчинені тільки за заявою учасників процесу. ЦПК України не встановлює вимог ні до змісту заяв про залучення спеціаліста, перекла­дача, особи, яка надає правову допомогу, ні до строку їх подання. Вважаємо, що дані клопотання можуть бути заявлені як на стадії подання позовної заяви, так і при під­готовці справи до розгляду та розгляду справи по суті. Наприклад, вважаємо за до­цільне залучення перекладача у випадку, коли свідок не володіє державною мовою і це стало відомо під час розгляду справи.

У зв’язку з тим, що спеціаліст володіє спеціальними знаннями та навичками і може надавати безпосередню технічну допомогу під час вчинення процесуальних дій, можна зробити висновок, що його діяльність спрямована більше на допомогу суду, ніж сторонам, тому підтримуємо думку Д.Г. Глушкової про надання можливо­сті суду залучати спеціаліста до процесу у справах позовного провадження за влас- ною ініціативою [42, с. 5]. Проте таке залучення повинно бути доцільним, аргумен­тованим, з даного приводу необхідно обов’язково заслухати думку сторін, а також вирішити питання про оплату витрат, пов’язаних з участю спеціаліста у справі.

Стосовно участі у справі перекладача, В. М. Кравчук та О. І. Угриновська звертають увагу на те, що в ЦПК України не визначено як повинен діяти суд у випа­дку, коли сторона не подає заяви про допуск до справи перекладача. Як би суд не вчинив, його дії можна оскаржити з тих причин, що порушено право особи користу­ватися рідною мовою. Вчені зауважують, що від пошуку перекладача взагалі можна відмовитися. Тоді перекладача може відшукати протилежна сторона, зацікавлена у вирішенні справи. Вона ж йому і заплатить. Якщо і протилежна сторона відмовля­ється шукати перекладача або йому платити, тоді це має зробити суд [125, с. 201].

Порядок участі у справі особи, яка надає правову допомогу, також недостат­ньо врегульований нормами процесуального законодавства. У пункті 3.2 рішення КСУ від 30.09.2009 р. у справі за конституційним зверненням громадянина Голова­ня І. В. щодо офіційного тлумачення положень статті 59 Конституції України (спра­ва про право на правову допомогу) зазначено, що правова допомога є багатоаспект- ною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз'яс­нення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представницт­ва, зокрема в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо [222]. Проте обсяг прав особи, яка надає правову допомогу є недостатнім для мож­ливості виконання усіх вищенаведених дій.

Вважаємо, що питання про залучення до участі у справі спеціаліста, перекла­дача, особи, яка надає правову допомогу викликає значний науковий та практичний інтерес і може бути предметом окремих наукових дослідження.

Ще одним повноваженням суду першої інстанції цивільної юрисдикції, яке реалізується при підготовці справи до судового розгляду, є видача судових доручень щодо збирання доказів. В. І. Тертишніков вказує, що при розгляді цивільної справи суд повинен прагнути до одержання доказів із першоджерела, тому що будь-яка по­середня ланка приховує у собі небезпеку перекручення відомостей про факти, однак у ряді випадків виникає необхідність збирання доказів у іншому місті або районі [260, с. 172-173]. Для цього існує інститут судових доручень.

Інститут судових доручень щодо збирання доказів з точки зору повноважень суду можна розглядати у двох аспектах: як право одного суду видати судове дору­чення та як обов’язок іншого суду це доручення виконати.

Щоб суд міг видати судове доручення, необхідні наступні умови: 1) наявність відповідного клопотання сторони про збирання доказів; 2) необхідності збирання цих доказів за межами його територіальної підсудності.

Перед тим, як прийняти рішення про видачу судового доручення, суд пови­нен позитивно вирішити питання про необхідність збирання даного доказу. Дане питання повинно вирішуватися в залежності від того, які докази необхідно зібрати. Наприклад, щоб прийняти рішення про видачу судового доручення на допит свідка, необхідно спочатку вирішити питання про необхідність допиту цього свідка, а потім - про судове доручення. Ухвала суду про судові доручення є обов’язковою для того суду, якому вона адресована. Другий суд зобов’язаний її виконати у судовому засі­данні за правилами, встановленими ЦПК України, повідомити осіб, які беруть участь у справі про час і місце засідання, негайно переслати до суду, який розглядає справу протоколи та усі зібрані при виконання доручення матеріали.

ЦПК України не передбачено форму ухвали про прийняття судового дору­чення, тому деякі суди, при надходженні до них доручень, приймають ухвали: 1) про прийняття до провадження судового доручення[300]; 2) про прийняття до прова­дження матеріалів судового доручення [319]; 3) про прийняття до виконання судо­вого доручення [291]; 4) про призначення судового засідання виконання судового доручення [292]; 5) про відкриття провадження по справі по виконанню судового доручення [320]. Вважаємо, що позиція судів, які відкривають провадження у справі по виконанню судового доручення з процесуальної точки зору є не правильною, так як відповідно до ст. 122 ЦПК України, суд відкриває провадження у цивільній спра­ві не інакше як на підставі заяви, поданої і оформленої в порядку, встановленому цим кодексом. Решта позицій між собою дуже схожі. Проте, судові доручення приймаються не тільки від українських, але і від іноземних судів. Дані повноважен­ня регулюються ст. 417-418 ЦПК України, зокрема ч. 2 ст. 417 передбачені випадки, коли судове доручення іноземного суду «не приймається до виконання». Отже, в інших випадках, воно повинно бути саме «прийняте до виконання».

Для уніфікації підходу судів при прийнятті судових доручень, пропонуємо ч. 3 ст. 132 ЦПК України викласти у редакції: «Судове доручення виконується у судо­вому засіданні за правилами, встановленими цим Кодексом. Суд, після прийняття судового доручення до виконання, повідомляє осіб, які беруть участь у справі, про час і місце засідання. Їхня присутність не є обов'язковою».

Відповідно до цього, вважаємо, що при отриманні судового доручення, суд повинен прийняти його до виконання, призначити судове засідання, про що повідо­мити осіб, які беруть участь у справі та вжити заходів для виконання доручення.

П. 6 ч. 6 ст. 130 ЦПК України встановлено, що суд у невідкладних випадках проводить огляд на місці, огляд письмових і речових доказів. Ці дії є способом за­безпечення доказів. С. С. Бичкова говорить, що під «оглядом на місці» законодавець мав на увазі «огляд доказів за їх місцезнаходженням». Враховуючи, що порядок проведення огляду доказів за їх місцезнаходженням, встановлений у ст. 140 ЦПК України, не дозволяє здійснити цю процесуальну дію під час попереднього судового засідання, вона говорить, що суд лише вирішує питання про доцільність його прове­дення, і в разі задоволення відповідного клопотання - встановлює час та місце вчи­нення цієї процесуальної дії, або надає судове доручення щодо проведення такого огляду [351, с. 338-339]. Оскільки в ст. 130 ЦПК України прямо не передбачено то­го, що на попередньому судовому засіданні суд вирішує питання про забезпечення доказів, проте, виходячи з інших норм ЦПК України, зокрема, ст. 135, це не виклю­чається, а також враховуючи віднесення огляду на місці (огляду доказів за їх місцез­находженням) до заходів забезпечення доказів, С. С. Бичкова пропонує п. 6 ч. 6 ст. 130 ЦПК України викласти у редакції: «за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, вирішує питання про вжиття заходів забезпечення доказів» [351, с. 339].

Вважаємо, що вирішення питання про вжиття заходів забезпечення доказів може бути здійснено на попередньому судовому засідання, тому воно повинно бути включено в дану статтю. Проте суд може не тільки вирішувати питання, а й в окре­мих випадках і безпосередньо вчиняти відповідні заходи, наприклад шляхом огляду письмових і речових доказів у судовому засіданні чи допиту свідків. Виходячи з цього пропонуємо доповнити редакцію п. 6 ч. 6 статті 130 ЦПК України, запропоно­вану С.С. Бичковою, словами «а також у невідкладних випадках вживає ці заходи».

Наступна група повноважень суду першої інстанції цивільної юрисдикції у попередньому судовому засіданні - повноваження, пов ’язані з забезпеченням позову. Забезпечення позову - це встановлені законом тимчасові процесуальні дії примусо­вого характеру, що застосовуються судом та гарантують або можуть гарантувати за­інтересованій особі виконання судового рішення [22, с. 6]. Повноваження суду пер­шої інстанції, пов’язані з забезпеченням позову регламентуються статтями 151 - 155 ЦПК України, а також Постановою Пленуму ВСУ від 22.12.2009 р. № 9 «Про прак­тику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» [189]. Підставою для забезпечення позову є відповід­не клопотання у формі мотивованої заяви будь-якої з осіб, які беруть участь у спра­ві. Дана заява може бути подана на будь-якій стадії розгляду справи.

Необхідно розрізняти повноваження суду, пов’язані з забезпеченням позову та повноваження безпосередньо по забезпеченню позову.

Повноваження суду по забезпеченню позову випливають із видів забезпечен­ня позову, передбачених ч. 1 ст. 151 ЦПК. Тому до повноважень суду по забезпечен­ню позову відносяться: накладення арешту на майно або грошові кошти, що нале­жать відповідачеві і знаходяться у нього або в інших осіб; заборона вчиняти певні дії; встановлення обов'язку вчинити певні дії; заборона іншим особам здійснювати платежі або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов'я­зання; зупинення продажу арештованого майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту; зупинення стягнення на пі­дставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку; передача речі, яка є предметом спору, на зберігання іншим особам; вжиття інших заходів по забезпеченню позову.Забезпечення позову не може відбуватися шляхом зупинення виконання судових рішень, що набрали законної сили [189].

Фактично, повноваження суду по забезпеченню позову можна розглядати як реалізацію ним права задовольнити відповідне клопотання сторони чи ні. При цьому суд має право діяти тільки в межах того виду забезпечення позову, який обрала сто­рона, що подала клопотання. До повноважень суду, пов 'язаних з забезпеченням по­зову відносяться дії суду, починаючи з роз’яснення права на подачу заяви про забез­печення позову, прийняття цієї заяви, перевірка відповідності її нормам процесуаль­ного законодавства, продовжуючи діями по забезпеченню позову, виконанню відпо­відної ухвали, заміні виду та скасуванню забезпечення, відшкодуванню збитків, за­вданих забезпеченням позову, поверненням предмету застави.

Ми погоджуємося з думкою В. В. Корольова про те, що основною метою, з якою застосовуються заходи забезпечення позову, є виконання майбутнього рішен­ня суду. Саме тому з метою поширення цього інституту на всі види цивільного су­дочинства (наказне, позовне та окреме провадження), він пропонує називати цей ін­ститут цивільного процесу інститутом забезпечення виконання рішення суду [121, с. 65]. Виходячи з цього, інститут забезпечення позову може розглядатися як скла­дова частина інституту забезпечення виконання рішення суду, яка застосовується у позовному провадженні.

Ч. 3 ст. 152 ЦПК України передбачено, що види забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Особливо гостро дане питан­ня постає при розгляді судом справ про відшкодування моральної шкоди на довіль­но визначену дуже велику суму. Д.Д. Луспеник говорить, що забезпечення такого позову буде зловживанням позивачем своїм правом. Саме тому, на його думку, суд­дя повинен звертати увагу на всі обставини обґрунтування такого позову, проявляти розумність у прийнятті заходів забезпечення позову і суворо дотримуватись проце­дури постановлення ухвал, які повинні бути обов’язково мотивованими достатнім чином. При цьому позивачу слід роз’яснити можливі наслідки таких процесуальних дій на випадок відмови у позові: відшкодування шкоди за позовом відповідача за допущене забезпечення безпідставного позову. Суддя також вправі у такому випад­ку вимагати від позивача забезпечення його вимоги заставою, що є на сьогодні най­більш дієвим способом, який суди, на жаль, застосовують доволі рідко [141].

Повноваження суду по забезпеченню позову можуть бути застосовані на будь-якій стадії розгляду справи, а повноваження, пов’язані з забезпеченням позову - навіть після набрання законної сили рішенням про відмову у задоволенні позову чи ухвалою про закриття провадження у справі або залишення заяви без розгляду. В цьому випадку особа, щодо якої вжито заходи забезпечення позову, має право на ві­дшкодування збитків, завданих забезпеченням позову.

Перелік повноважень суду першої інстанції цивільної юрисдикції під час по­переднього судового засідання є досить широким, а також не є вичерпним, тому п. 8 ч. 6 ст. 130 ЦПК України передбачено, що суд вчиняє інші дії по підготовці справи до судового розгляду. С. С. Бичкова до цієї групи відносить дії суду по перевірці по­вноважень опікунів та піклувальників, перевірка наявності підстав для об’єднання справи, вирішення питань про роз’єднання справ [351, с. 339].

Після здійснення усіх необхідних дій по підготовці справи до судового розг­ляду, суд визначає час і місце судового розгляду. Дані повноваження реалізуються ухвалою, в якій суд повинен зазначити які підготовчі дії ним проведені. Вона надси­лається усім учасникам судового процесу і є завершенням підготовки справи до су­дового розгляду.

2.3