Повноваження суду першої інстанції при відкритті провадження у справі

Відкриття провадження у справі як початковий етап цивільної процесуальної діяльності своїми витоками сягає римського права, рецепція знань якого помітно вплинула на подальший розвиток теорії і практики цивільного судочинства багатьох країн континентальної правової сім’ї.

Основний зміст цієї стадії і сьогодні складають дії судді щодо перевірки до початку процесу заяви позивача на предмет дотримання ним установлених законом умов. З часів появи теорії юридичного процесу О. Бюлова ці умови отримали назву передумов права на звернення до суду. О. Бюлов до них відносив: 1) підсудність, процесуальну здатність сторони і легітимацію повіреного (представника); 2) наяв­ність предмета судового розгляду (спору); 3) дотримання правил оформлення позо­вного прохання і забезпечення судових витрат [155, с. 85].

При розгляді повноважень суду першої інстанції цивільної юрисдикції на стадії відкриття провадження у справі необхідно визначити момент їх виникнення, який можна пов’язувати з різними діями: 1) подачею (направленням) особою позов­ної заяви до суду; 2) отриманням позовної заяви канцелярією суду; 3) реєстрацією позовної заяви в автоматизованій системі документообігу суду (АСДС); 4) прийнят­тя матеріалів справи суддею.

Стосовно першого з цих пунктів ми вважаємо, що повноваження суду першої інстанції цивільної юрисдикції не можуть виникати з моменту подачі особою позов­ної заяви, так як ніяких нових прав та обов'язків з цього приводу у суду не з'являєть­ся. Тим більше, при направленні поштою, заява може до суду і не дійти. Час направ­лення документів поштою чи передання їх іншими відповідними засобами зв'язку береться до уваги при визначенні факту пропуску процесуальних строків відповідно до ч. 6 ст. 70 ЦПК України. У випадку подачі позовної заяви безпосередньо до кан­целярії суду, момент подачі збігається з моментом її отримання канцелярією.

При отриманні позовної заяви виникають обов'язки канцелярії суду прийняти дану заяву та зареєструвати її в АСДС. Пунктом 1.3.3. Положення про АСДС [172] передбачено, що суди забезпечують своєчасне введення до автоматизованої системи достовірних даних. Проте ці дії є обов’язком працівників апарату суду, тому вони виходять за межі визначення повноважень суду першої інстанції цивільної юрисди­кції, даного нами в підрозділі 1.1. дисертаційної роботи. У позовному провадженні повноваження суду втілюються у правах та обов’язках судді, який розглядає справу. На цьому етапі виникають тільки цивільно-процесуальні відносини між позивачем і судом.

Відповідно до п. 1. постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду Украї­ни з розгляду цивільних і кримінальних справ (ВССУ) від 17.10.2014 р. № 11 «Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, криміналь­них справ і справ про адміністративні правопорушення» перебіг строків судового розгляду у цивільних справах починається з часу надходження позовної заяви до су­ду [180]. З цього часу виникає обов’язок суду по дотриманню розумних строків роз­гляду справи. Ми не вважаємо даний обов’язок повноваженням, так як він може

тільки опосередковано бути втілений у діях суду. Тобто він реалізується тільки у процесі здійснення повноважень судом. Тому першим повноваженням суду першої інстанції цивільної юрисдикції при відкритті провадження у справі є повноваження судді по прийнятті справи від відповідальної особи - працівника апарату суду.

Отже, моментом виникнення повноважень суду першої інстанції цивільної юрисдикції стосовно окремої справи є час отримання її визначеним автоматизова­ною системою документообігу суддею відповідно до п. 2.4.1. Положення про АСДС.

Після отримання справи суддею він повинен перевірити дотримання вимог, викладених у статтях 119 і 120 ЦПК України, та правильність сплати судового збору. У випадку порушення цих вимог суд, відповідно до ч. 1 ст. 121 ЦПК України, постановляє ухвалу, в якій зазначаються підстави залишення заяви без руху, про що повідомляє позивача і надає йому строк для усунення недоліків, який не може пере­вищувати п'яти днів з дня отримання позивачем ухвали [350].

Відповідно до п.п. 21.2 та 21.3 Інструкції з діловодства... позивачу або його представнику не пізніше наступного дня після постановлення ухвали про залишення позовної заяви без руху надсилається копія відповідної ухвали рекомендованим по­штовим відправленням із повідомленням про вручення або видається під розписку. У разі надходження від позивача документів щодо усунення недоліків позовна заява з ухвалою та матеріалами, доданими до неї, невідкладно передається для розгляду судді. У разі ж неусунення недоліків, якщо на ухвалу не надійшла апеляційна скар­га, позовна заява з ухвалою передається для розгляду судді не пізніше трьох днів пі­сля закінчення строку для усунення недоліків [186].

На практиці застосування норм, які регулюють порядок залишення позовної заяви без руху судами першої інстанції цивільної юрисдикції досить різноманітне. Нами була зроблена вибірка на основі пошуку ухвал суду першої інстанції цивільної юрисдикції у Єдиному державному реєстрі судових рішень за червень 2014 року, які стосуються залишення заяви без руху та усунення недоліків. Із загальної кількості знайдених документів (6577) для дослідження було взято перших 500 ухвал за часом ухвалення та реєстрації в системі і відображено їх в Таблиці В.1 Додатку В з зазна­ченням виду ухвали та строку для усунення недоліків, який відповідною ухвалою надано.

В результаті дослідження вибірки (Таблиця В.3) видно, що частка ухвал про залишення заяви без руху становить 47,4%, а ухвал про повернення заяви - 51,8%. Це є наслідком того, що не всі суди заносять ухвали про залишення заяви без руху до реєстру судових рішень. Тому і серед дослідженої вибірки є багато ухвал про по­вернення заяви, які посилаються на ухвали, не зареєстровані в реєстрі судових рі­шень (№ 146, 176, 317, 319, 329, 377 та ін. Таблиці В.1.). Насправді ж, ухвал про за­лишення заяви без руху повинно бути набагато більше. Про правильність вибору параметрів вибірки свідчить частка інших ухвал, які потрапили до вибірки, яка ста­новить тільки 0,8%.

При дослідженні ухвал про залишення заяви без руху, визначено підходи, які застосовують суди для встановлення строку на усунення недоліків:

1. Більшість (60,34%) досліджених ухвал встановлюють строк для усунення недоліків, який обчислюється від дня отримання позивачем копії ухвали. Із них 86,71% встановлює його рівним 5 дням, 11,89% - трьом дням і 1,4% - двом дням.

2. 25,32% досліджуваних ухвал залишають заяву без руху, проте прямо не встановлюють строк на виправлення недоліків, а тільки роз’яснюють, пропонують, зобов’язують чи повідомляють сторону про необхідність їх виправлення. Даний під­хід схожий на перший, але відрізняється тим, що суди не безпосередньо надають строк для усунення недоліків, а посилаються на строк, встановлений ч. 1 ст. 121 ЦПК України як на імперативну норму. Вважаємо ці дії суду не зовсім правильни­ми, так як ч. 1 ст. 121 ЦПК України встановлено тільки максимальний строк для усунення недоліків, а обов’язком суду є саме надання строку для кожного окремого випадку. Також неправильним є зобов’язання позивача виправити недоліки: суд по­винен надати строк, а вже виправляти чи ні - повинен вирішити сам позивач.

3. 8,44% вибраних ухвал встановлюють термін для усунення недоліків, який визначається конкретною датою. При цьому строк для усунення становить від 3 (ря­док 356 Таблиці В.1) до 29 (рядок 248 Таблиці В.1) днів з моменту прийняття ухва­ли.

4. 5,49% прийнятих судами ухвал поєднують перший і третій підходи, вста­новлюючи термін конкретною датою, який обмежують строком з дня отримання ух­вали.

Підхід щодо призначення терміну для усунення недоліків, який визначається конкретною датою необхідно розглянути детальніше. Наприклад, ухвалою Калусь- кого міськрайонного суду від 28.09.2012 р. позовну заяву залишено без руху та на­дано термін для усунення недоліків до 09.10.2012 р., а 10.10.2012 р. її визнано непо- даною та повернуто позивачу. На цю ухвалу була подана апеляційна скарга, в якій зазначалося, що ухвала була направлена позивачу поштою і отримати він зміг її тільки в день закінчення строку наданого для усунення недоліків. 10.11.2012 р. по­зивач звернувся в суд з повідомленням про отримання цієї ухвали, а 11.10.2012 р. подав через канцелярію суду офіційне підтвердження дати отримання ухвали та від­повідні документи з виправленими недоліками. При перегляді цієї ухвали апеляцій­ним судом було встановлено, що в матеріалах справи відсутні відомості про те, що копія ухвали про усунення недоліків отримана позивачем у встановленому законом порядку та в строк достатній для усунення вказаних недоліків і зроблено висновок, що за відсутності даних про отримання копії ухвали позивачем про усунення недо­ліків позовної заяви (зворотного поштового повідомлення, розписки) у суду не було підстав для повернення позовної заяви. Також суд апеляційної інстанції наголосив, що строк на усунення недоліків позовної заяви визначено ЦПК, а тому цей строк не може визначатися суддею в довільному порядку. А також на тому, що судом не вра­ховано змін, що були внесені до ЦПК України ЗУ «Про судоустрій та статус суддів» від 07.07.2010 р., та самостійно встановлено строк на усунення недоліків, без враху­вання реальної можливості отримання документів та часу їх пересилки [335].

Фактично, ч. 1 ст. 121 ЦПК України встановлено тільки максимальний строк для усунення недоліків - 5 днів з дня отримання позивачем ухвали. Вищезгаданою ухвалою Калуського міськрайонного суду від 28.09.2012 р.

Існуюче формулювання ч. 1 ст. 121 ЦПК України вважаємо не зовсім корект­ним, оскільки вона встановлює тільки максимальний строк на усунення недоліків, що дозволяє судам встановлювати його в довільному порядку, тільки обмежуючись максимальним строком. Тому часто виникають ситуації, коли строк для усунення недоліків починає свій перебіг ще до отримання позивачем ухвали про залишення заяви без руху. Формально у вищенаведеному прикладі вимоги ч. 1 ст. 121 ЦПК України порушені не були. Тому, враховуючи різні підходи до трактування ч. 1 ст. 121 ЦПК України та для однозначного її розуміння і застосування у судовій практиці, пропонуємо викласти її в наступній редакції: «Суддя, встановивши, що позовну заяву подано без додержання вимог, викладених у статтях 119 і 120 цього кодексу, або не сплачено судовий збір, постановляє ухвалу, в якій зазначаються під­стави залишення заяви без руху, про що повідомляє позивача і надає йому строк для усунення недоліків, який обчислюється з дня отримання позивачем ухвали і не мо­же перевищувати п'яти днів».

Проблема з врахуванням часу на пересилку документів через засоби пошто­вого зв'язку виникає при застосуванні усіх підходів для призначення терміну на усу­нення недоліків. Для дослідження нами були вибрані з Таблиці В.1 Додатку В ухва­ли про повернення позовної заяви, в яких суд зазначив дату отримання ухвали про залишення заяви без руху заявником. З даного переліку були відкинуті ухвали, які вручені заявнику особисто, а також ухвала, в якій вказувався строк доставки ухвали про залишення заяви без руху тривалістю 250 днів [269] як помилкова. Результати вибірки і необхідні розрахунки наведені в Таблицях В.4 та В.5 Додатку В.

В результаті дослідження даних ухвал нами встановлено, що в середньому ухвала про повернення заяви у зв’язку з неусуненням недоліків була прийнята після 10,59 днів з дня закінчення наданого заявнику строку, проте в більшості випадків суд чекав тільки 7 днів, та строк половини досліджених ухвал також не перевищував 7 днів. Максимальним строком очікування є 41 день [275; 276], а мінімальним - 0 днів [271; 273]. Усього 14 ухвал, або 11,38% було прийнято ще до того, як спливе останній день строку на усунення недоліків. В той же час, середній строк, необхід­ний для доставки копії ухвали заявнику, становив 12,98 днів, а в половині випадків перевищував 11 днів. Мінімальним строком є 2 дні [272; 280], а максимальним - 79 днів [274]. Тільки в 47,97% випадків строк, який чекав суд після закінчення терміну для усунення недоліків, був більшим чи рівним за час перебування листа в дорозі.

Проте, враховуючи норми ч. 4. ст. 122 ЦПК України, питання про відкриття провадження у справі або про відмову у відкритті провадження у справі суддя пови­нен вирішити не пізніше трьох днів з дня надходження заяви до суду або закінчення строку, встановленого для усунення недоліків [350]. На підставі цього, процесуаль­ний строк на вирішення питання про відкриття провадження у справі було дотрима­но тільки у 21,95% вибраних ухвал.

Відповідно до ч. 6 ст. 70 ЦПК України, строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення заява, скарга, інші документи чи матеріали здано на пошту чи передано іншими відповідними засобами зв'язку [350]. Навіть, враховуючи прос­тішу процедуру зворотної доставки листа, вважаємо, що питання про повернення позовної заяви у зв’язку з неусуненням недоліків не може вирішуватись за такий ко­роткий термін, передбачений ч. 4 ст. 122 ЦПК України, так як в даному випадку не враховується час на пересилку документів через засоби поштового зв'язку.

На рис. В.1 Додатку В зображена залежність між часом на доставку ухвали та часом, який суд чекав після закінчення строку на усунення недоліків. Значення роз­міщені в порядку зростання часу на доставку ухвали. З графіка видно, що між дани­ми показниками існує пряма залежність. Коефіцієнт кореляції становить 0,1, що ха­рактеризує зв’язок між цими величинами як слабкий. В той же час, коефіцієнт коре­ляції між триденним строком, визначеним законом, та часом, який пройшов після закінчення строку на усунення недоліків до прийняття ухвали про повернення заяви становить 0,3, що характеризує залежність як середню. З цього можна зробити ви­сновок, що суди, хоч і враховують час на доставку ухвали заявнику, проте в більшій мірі прагнуть не порушувати строки, встановлені законом. Хоч заявник, знаючи зміст ч. 4 ст. 122 ЦПК України, і може обрати інші способи доставки до суду позов­ної заяви з усуненими недоліками, замість засобів поштового зв’язку, проте вважає­мо, що ця норма в будь-якому випадку порушує права заявника, так як не враховує час на пересилку документів, а тому порушує принцип рівності усіх учасників про­цесу незалежно від місця проживання.

Також важливість проблеми встановлення процесуальних строків звертає увагу М.П. Курило. Він пропонує надати судам більшої самостійності в регулюванні процесуальних строків, зокрема створити можливість змінювати загальні строки, які встановлюються законом і мають місце не лише в підготовчій частині чи поперед­ньому розгляді справ, оскільки судді на місці можуть реально оцінити в кожному випадку віддаленість особи від суду, можливі строки отримання ухвали суду, мож­ливі строки виконання ухвали суду, строки подання документів до суду [130, с. 168].

До прийняття ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» питання про відкриття провадження у справі або про відмову у відкритті провадження у справі суддя пови­нен був вирішити не пізніше десяти днів з дня надходження заяви до суду або закін­чення строку, встановленого для усунення недоліків. Скорочення цього строку до трьох днів вважаємо доцільним тільки при надходженні заяви до суду. Зменшення його для випадків закінчення строку, встановленого для усунення недоліків є таким, що порушує права позивачів та змушує їх у випадку неотримання судом протягом трьох днів листа, який був відісланий відповідно до ч. 6 ст. 70 ЦПК України, зверта­тися до суду апеляційної інстанції. Це призведе до додаткових витрат з боку позива­ча, а також до затягування судового процесу.

Тому пропонуємо викласти ч. 4 ст. 122 ЦПК України в наступній редакції «Питання про відкриття провадження у справі або про відмову у відкритті прова­дження у справі суддя вирішує: 1) не пізніше трьох днів з дня надходження заяви до суду; 2) не пізніше десяти днів з дня закінчення строку, встановленого для усунення недоліків; 3) не пізніше наступного дня після отримання судом у порядку, передба­ченому частиною третьою цієї статті, інформації про місце проживання (перебуван­ня) фізичної особи.».

Проте навіть строк очікування до 10 днів не може бути гарантією доставки письмової кореспонденції до суду. Наприклад, ухвалою судді Корольовського ра­йонного суду м. Житомира від 26.06.2012 р. скаргу товариства з додатковою відпо­відальністю СК «Альфа-Г арант» на дії державного виконавця було залишено без ру­ху з підстав несплати скаржником судового збору та надано термін до 16.07.2012 р. для усунення недоліків. Копія ухвали отримана товариством 11.07.2012 р., судовий збір сплачено 11.07.2012 р. Платіжне доручення разом із заявою про усунення недо­ліків направлено до суду 16.07.2012 р. та отримане останнім 31.07.2012 р. Але 23.07.2012 р. скаргу товариства вже було визнано неподаною та повернуто. При пе­регляді цієї ухвали апеляційним судом встановлено, що за обставин, коли вимоги суду щодо усунення недоліків поданої товариством скарги виконані у визначений судом строк, а затримка надходження документів до суду виникла не з вини товари­ства, у суду не було підстав визнавати скаргу неподаною та повертати її [310]. З цього видно, що ухвала про визнання скарги неподаною була прийнята на сьомий день після закінчення строку для усунення недоліків, чим було перевищено триден­ний строк, встановлений ч. 4 ст. 122 ЦПК. Але цього виявилось недостатньо для отримання заяви про усунення недоліків, так як вона перебувала в дорозі 15 днів. Апеляційний суд зробив висновок про відсутність у суду першої інстанції підстав визнавати скаргу неподаною, хоча на час винесення ухвали суду не було відомо про факт усунення недоліків і він не міг прийняти інше рішення. З іншого боку, скарж­ник виконав усі вимоги у встановлений строк, але його права судом були порушені.

Збільшення строку на вирішення питання про відкриття провадження понад десять днів з дня закінчення строку, наданого для усунення недоліків, вважаємо не­доцільним, тому для захисту прав громадян в таких ситуаціях, як вищенаведена, пропонуємо розширити перелік ухвал, які можуть переглядатися судом за нововияв- леними обставинами. Це дасть змогу розвантажити суди апеляційної інстанції від багатьох скарг, а скаржникам - зекономити час та кошти, які б вони потратили на апеляційне оскарження. Детально зазначене питання буде розглянуто в підрозділі

2.4 даної дисертаційної роботи.

Також одним з повноважень суду першої інстанції цивільної юрисдикції на стадії відкриття провадження є продовження строку для усунення недоліків. Поря­док поновлення та продовження процесуальних строків регулюється ст. 73 ЦПК України. Проте не всі суди при вирішенні питання про продовження строку для усу­нення недоліків її застосовують. Це пов’язано, зокрема, з частиною 3 цієї статті, то­му дану проблему необхідно розглянути детальніше.

С.С. Бичкова вказує, що поновлення строку передбачає відновлення первіс­ного строку для вчинення певної процесуальної дії, а продовження - надання додат­кового часу для вчинення процесуальної дії. Проте, виходячи з положення, закріп­леного у ч. 3 цієї статті, поновлення (продовження) строку - це визнання права осо­би на вчинення певної процесуальної дії після закінчення процесуального строку, якщо його було пропущено з причин, визнаних судом поважними [351, с. 193]. Час­тина 3 статті 73 ЦПК України визначає, що одночасно з клопотанням про поновлен­ня чи продовження строку належить вчинити ту дію або подати той документ чи до­каз, стосовно якого заявлено клопотання [350]. На ці вимоги звертає увагу і В.І. Тер- тишніков і говорить, що це було б правильно, якби відносилося лише до поновлення пропущеного строку. Але законодавець встановив це правило і відносно продов­ження пропущеного строку, що у реальному судочинстві здійснити, як правило, не можливо. Так, наприклад, суддя своєю ухвалою залишив позовну заяву без руху і надав позивачу строк на сплату судового збору. Якщо цей строк пропущено з пова­жних причин і позивач звертається із заявою про продовження строку, то як він мо­же одночасно з цим здійснити дію, стосовно якої заявлено клопотання [260, с. 100]?

На недоліки зазначеної статті звертає увагу і З. В. Ромовська. При з’ясуванні різниці між термінами «поновлення» і «продовження» вони говорять, що поновлен­ня чогось полягає у поверненні до попереднього стану (реституції - у широкому ро­зумінні цього слова), тому поновлення пропущеного, наприклад, 10-денного строку полягає у наданні тих самих десяти днів для вчинення певної дії. Продовження строку - це додавання до базового строку, встановленого законом або судом, ще кі­лькох днів. Наприклад, до пропущених п’яти днів суд додає ще два. Суд у цій ситу­ації не змінює норму кодексу, в якій цей строк визначено, а лише призначає особі, яка запізнилася з поважної причини, ще кілька днів [352, с. 173-174]. На підставі до­слідження зазначених понять вони приходять висновку, що поновлювати чи продо­вжувати пропущений строк на вчинення процесуальної дії немає сенсу, адже дія уже вчинена, хоча ще не прийнята судом. За цієї обставини немає сенсу й розмежовува­ти самі поняття «поновлення» і «продовження» пропущеного строку, адже суд у цьому разі фактично і не поновлює, і не продовжує його [352, с. 174].

Судова практика по застосуванню ст. 73 ЦПК України при вирішенні питан­ня про продовження строку для усунення недоліків розділилася. Безперечним є той факт, що при пропущенні строку з поважних причин, подання заяви про продовжен­ня строку для усунення недоліків одночасно з вчиненням дій, або поданням докуме­нтів, відсутність яких була причиною залишення заяви без руху, є підставою продо­вження цього строку. Наприклад, ухвалою Барського районного суду Вінницької області від 27.02.2013 р. позовну заяву було залишено без руху та надано строк для усунення недоліків п'ять днів з моменту отримання ухвали суду. Позивач отримав копію ухвали 27.03.2013 р. і повинен був усунути недоліки, вказані в ухвалі суду, до 01.04.2013 р. включно. 03.04.2013 р. позивачем на усунення недоліків подано заяву та повідомлення державного нотаріуса. Одночасно позивачем заявлено клопотання про продовження строку для виконання ухвали про усунення недоліків, оскільки ко­пію ухвали було отримано 27.03.2013 р. о 16.00 год., про що зазначено у поштовому повідомленні, а два з п'яти днів, що надавалися для виконання вимог ухвали, були вихідними днями. Ознайомившись з заявою позивача, суд продовжив строк для усу­нення недоліків до 03.04.2013 р., з огляду на те, що з метою усунення недоліків по­зивачу необхідно було звернутися до нотаріальної контори, а майже половина стро­ку усунення недоліків були вихідними днями, крім того, відповідь нотаріуса датова­на лише 03.04.2013 р. Тому суд прийшов до висновку, що позивач не усунув недолі­ки у визначений в ухвалі строк з поважних причин, продовжив строк для усунення недоліків позовної заяви та відкрив провадження у справі [284].

Вищенаведений приклад демонструє застосування норм продовження проце­суального строку так, як це закладено в ст. 73 ЦПК України. У цьому випадку для продовження строку необхідні наступні умови: 1) необхідно клопотання сторони або іншої особи; 2) необхідна наявність поважної причини його пропущення; 3) од­ночасно з клопотанням про поновлення чи продовження строку належить вчинити ту дію або подати той документ чи доказ, стосовно якого заявлено клопотання. З цього випливає, що на час подачі клопотання строк вже повинен бути пропущений. Тому виникає питання про можливість продовження строку, який ще не пройшов, а також про необхідність при цьому дотримуватися норм ч. 3 ст. 73 ЦПК України.

У судовій практиці зустрічаються різні підходи до продовження строку для усунення недоліків. Наприклад, в ухвалі Вільногірського міського суду Дніпропет­ровської області від 15.01.2013 р. зазначено, що ч. 1 ст. 121 ЦПК України імперати­вно встановлено строк для усунення недоліків, який не може перевищувати п'яти днів з дня отримання позивачем ухвали. При цьому, продовження строку для усу­нення недоліків або визначення суддею цього строку у довільному порядку чинним цивільним процесуальним законодавством не передбачено [302]. У зв’язку з цим су­дом не була взята до уваги заява позивача про продовження строку на усунення не­доліків та прийнято рішення про повернення позовної заяви.

Цікавою за своїм змістом є ухвала судді судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду м. Києва від 13.08.2013 р., яка прийнята за результатами розгляду клопотання про продовження строку для усунення недоліків. У ній зазна­чено, що звертаючись до суду з клопотанням про продовження строку для усунення недоліків представником позивача в якості поважності причин продовження такого строку зазначено, що правилами ПАТ «ВТБ Банк» встановлено місячний строк для оформлення платіжного доручення, а на інших рахунках позивача коштів немає. Враховуючи, що представник позивача є фахівцем в галузі права, якому відомо про строки сплати судового збору, та ураховуючи, що, звертаючись до суду з апеляцій­ною скаргою позивач повинен був вирішити питання про сплату судового збору, оформити і подати до Банку платіжне доручення, а з дня подання апеляційної скарги минуло більше місяця, суд продовжив строк для усунення недоліків з 3-х до 5-ти днів, тобто збільшивши на 2 дні, з дня отримання копії ухвали суду [299]. Зазначе­ною ухвалою суд продовжив строк для усунення недоліків з трьох до п’яти днів, тобто в межах максимального строку, встановленого ч. 1 ст. 121 ЦПК. При цьому він не вимагав у позивача подання одночасно з клопотанням платіжного доручення, проведеного банком, як це повинно бути відповідно до ч. 3 ст. 73 ЦПК України.

Також часто зустрічаються випадки продовження строку на усунення недолі­ків, які перевищують 5 днів, а також повторного продовження цього строку. Напри­клад, ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 18.04.2013 р. зая­ву про встановлення факту прийняття спадщини було залишено без руху, оскільки вона не відповідала вимогам ст. 119 ЦПК України і було надано заявнику строк для усунення недоліків протягом 5-ти днів з дня отримання копії ухвали. Зазначена ух­вала отримана 26.04.2013 р., однак недоліки заявник у строк не усунула, а тому зве­рнулася із заявою про продовження строку для усунення недоліків до отримання ві­дповіді нотаріуса. Ухвалою від 13.05.2013 р. строк для усунення недоліків продов­жено до 23.05.2013 р., а 22.05.2013 р. на адресу суду повторно надійшло клопотання про продовження строку, у якому зазначено, що станом на 22.05.2013 р. відповідь нотаріуса не надійшла, тому суд просили продовжити цей строк до 03.06.2013 р. Ро­зглянувши вищевказане клопотання, суд прийняв зазначені заявником причини як поважні і продовжив строк на усунення недоліків до 03.06.2013 р. [318].

У судовій практиці часто зустрічаються випадки продовження строку для усунення недоліків за ініціативою суду. Причинами цього може бути повернення рекомендованого листа з ухвалою за закінченням терміну зберігання, відсутність інформації про отримання заявником копії ухвали чи виконання ухвали про усунен­ня недоліків не в повному обсязі.

На повернення рекомендованого листа з ухвалою за закінченням терміну зберігання суди реагують по-різному: деякі продовжують строк для усунення недо­ліків позовної заяви, повторно направивши копію першої ухвали [316; 305], інші - повертають позовну заяву. Деякі суди, з метою вручення копії ухвали адресату, до­датково передають телефонограми про необхідність явки в суд та направляють СМС повідомлення [270]. При поверненні позовної заяви у випадку, якщо ухвала про за­лишення її без руху, позивачу не вручена, судами застосовується аналогію закону з ч. 5 ст. 74 та ст. 77 ЦПК України [312], або вони посилаються на зловживання пози­вачем своїми процесуальними правами [311].

Проте висновки суду про зловживання процесуальними правами та умисне ухилення від отримання судових повідомлень можуть бути оскаржені. Наприклад, ухвалою Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 15.06.2010 р. визнано неподаною та повернено апеляційну скаргу на рішення Євпаторійського міського суду від 11.03.2010 р. При цьому суд апеляційної інстанції виходив з того, що недо­ліки апеляційної скарги усунуто не було, оскільки конверти та поштові повідомлен­ня, які були направлені на адресу апелянта, повернулися з відміткою «за закінчен­ням терміну зберігання» та «за зазначеною адресою не значиться», тому суд дійшов висновку, що апелянт навмисно ухиляється від отримання судових повідомлень. При перегляді цієї ухвали ВССУ, зроблено висновок, що скаржник не був належним чином повідомлений про залишення його апеляційної скарги без руху, всупереч ви­могам ст. 76 та ч. 1 ст. 121 ЦПК України, тому справу було передано на розгляд до суду апеляційної інстанції для вирішення питання про відкриття апеляційного про­вадження [322]. Досліджуючи наведений приклад, необхідно виходити з того, що у цивільному процесуальному законодавстві ще не склалася цілісна конструкція захо­дів процесуального примусу. О.С. Захарова наголошує, що всі учасники цивільного судочинства мають добросовісно виконувати процесуальні обов’язки і своїми діями або бездіяльністю не порушувати процесуальних прав інших осіб [92, с. 135]. Проте заходами процесуального примусу ч. 1 ст. 91 ЦПК України визначає тільки попере­дження, видалення із залу судового засідання, тимчасове вилучення доказів для дос­лідження судом та привід.

Якщо досліджувати повноваження суду по застосуванню заходів процесуаль­ного примусу, то видно, що їх підставою є невиконання певними особами своїх про­цесуальних обов’язків. Проте у випадку зловживання правом не завжди можна дос­товірно встановити сам факт зловживання. Н.О. Кіреєва говорить, що не виключа­ються випадки, коли з метою затягування розгляду справи особи умисно не отри­мують у поштовому відділенні копії ухвал і документи, що дозволяє їм зловживати своїми процесуальними правами з метою затягування розгляду справи по суті [108, с. 169-170]. Ми не підтримуємо думки про необхідність законодавчого закріплення процесуальної відповідальності за зловживання правом, а вважаємо за правильне будувати процес таким чином, щоб унеможливити зловживання.

У випадку виконання позивачем ухвали про усунення недоліків не в повному обсязі більшість судів повертають позовну заяву, але в деяких випадках судді йдуть назустріч позивачам, вказують в ухвалі ті недоліки, які залишилися та продовжують строк для їх усунення. Наприклад, ухвалою Артемівського районного суду м. Лу­ганська від 05.07.2013 р. суд продовжив строк для усунення недоліків позовної заяви у зв’язку з тим, що від позивача надійшла уточнена позовна заява, якою частково усунуті недоліки. В зв’язку з цим суд продовжив строк для усунення недоліків [286].

Повноваження по продовженню строку на усунення недоліків застосовують­ся також судами касаційної інстанції. Наприклад, ухвалою ВССУ від 14.12.2012 р. суд, перевіривши матеріали касаційного провадження, продовжив строк для усунен­ня недоліків касаційної скарги, оскільки заявником не додано до касаційної скарги довіреність або інший документ, що посвідчує повноваження представника [301].

Через відсутність окремого регулювання повноважень суду по продовженню строку для усунення недоліків позовної заяви у главі 2 ЦПК України, необхідно до­слідити можливість застосування для здійснення цих дій ст. 73 ЦПК. При порівнянні норм ст. 73 ЦПК України зі ст. 102 Кодексу адміністративного судочинства (КАС) України [111] та ст. 53 Господарського процесуального кодексу України [47] можна побачити наступні відмінності у використанні судом повноважень по продовженню процесуального строку:

- ч. 1 ст. 102 КАС України передбачає, що пропущений з поважних причин процесуальний строк, встановлений законом, може бути поновлений, а процесуаль­ний строк, встановлений судом, - продовжений судом за клопотанням особи, яка бере участь у справі [111]. Відповідно до цієї норми, продовження процесуального строку відповідно до КАС України полягає в тому, що суд надає нового строку на вчинення тієї процесуальної дії, що не була здійснена в раніше встановлені судом строки з обставин, які перешкодили її реалізації [112, с. 241].

- у ст. 53 Господарського процесуального кодексу України стосовно продов­ження строку передбачено тільки те, що призначені господарським судом строки можуть бути ним продовжені за заявою сторони, прокурора чи з своєї ініціативи [47]. Проте при дослідженні даної статті В. Е. Беляневич вказує, що заява про про­довження строку не повинна задовольнятися, якщо її подано після закінчення про­цесуального строку. Вирішення питання про продовження процесуального строку, на відміну від відновлення пропущеного строку, не пов'язується з причинами, з яких особа подає заяву [11, с. 667].

Термін «продовжити» при застосуванні його до строку означає «робити дов­шим за часом [100, с. 375]». До нього є дуже близькими поняття «надання нового строку» та «надання додаткового строку», які використовуються як в юридичній лі­тературі, так і в судовій практиці. Деякі суди при неусуненні недоліків позовної зая­ви замість продовження строку, надають додатковий строк для усунення недоліків. Це дає змогу їм відійти від обмежень, встановлених ч. 3 ст. 73 ЦПК України, проте зазначені дії не передбачені ЦПК України. Наприклад, ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.09.2013 р. встановлено, що позов про визнання права власності на земельні ділянки вже було залишено без руху, однак, в наданий час, позивачка усунула не всі недоліки. Тому, суд прийшов до висновку про необхідність надання додаткового строку для усунення недоліків протягом 5-ти днів з дня отримання копії ухвали [288]. Існування в суду права на надання додаткового строку для усунення недоліків констатує і Колегія суддів судової палати у цивільних справах ВССУ. Зокрема, в ухвалі від 17.10.2012 р. зазначено, що суд апеляційної ін­станції у разі наявності сумнівів щодо перерахунку судового збору в дохід бюджету, не позбавлений права надати додатковий строк для усунення недоліків апеляційної скарги [309]. При дослідженні ухвали Бориспільського міськрайонного суду Київсь­кої області від 05.09.2013 р. видно, що перед наданням додаткового строку для усу­нення недоліків, суд повторно залишив позовну заяву без руху, посилаючись при цьому на норми статей 119-121 ЦПК України.

Також повторне залишення позовної заяви без руху на підставі ч. 1 ст. 121 ЦПК України зустрічається і в практиці інших судів. Наприклад, ухвалою Ленінсь­кого районного суду м. Дніпропетровська від 10.06.2013 р. було залишено без руху, а позивачу надано строк для усунення недоліків. Позивачем 01.07.2013 р. до суду надана заява, на виконання ухвали судді, однак недоліки у ній усунуто не було, тому наступною ухвалою від 04.07.2013 р. позов було знову залишено без руху і надано строк для усунення недоліків. Позивачем 31.07.2013 р. до суду було направлено зая­ву, на виконання цієї ухвали, проте зазначена ухвала була виконана не в повному обсязі - усунені були не всі недоліки. Тому суд на підставі ч. 1 ст. 121 ЦПК України 05.08.2013р. втретє залишив позовну заяву без руху та запропонував позивачу усу­нути недоліки протягом п'яти днів з дня отримання копії ухвали [287]. Повторна можливість залишення позовної заяви без руху ЦПК України не передбачена. Біль­ше того, відповідно до ч. 2 ст. 121 ЦПК України, у разі невиправлення недоліків, за­ява повинна вважатися неподаною і повертатися позивачеві. Інші варіанти поведін­ки для суду, такі як встановлення додаткового строку чи повторне залишення заяви без руху, не передбачені також.

На підставі вищенаведеного можна виділити наступні практичні варіанти по­ведінки суду за результатами розгляду позовної заяви з неусуненими недоліками: 1) визнання позовної заяви неподаною та її повернення; 2) продовження строку для усунення недоліків; 3) надання додаткового строку для усунення недоліків; 4) повторне залишення позовної заяви без руху. З вищевказаних варіантів, визнання позовної заяви неподаною та її повернення є єдиним варіантом поведінки, який від­повідає нормам цивільного процесуального законодавства, так як встановлений ім­перативно ч. 2 ст. 121 ЦПК України. Йому суперечать дії по наданню додаткового строку для усунення недоліків та повторному залишенню позовної заяви без руху.

Продовження строку для усунення недоліків можливе тільки у тому випадку, коли особа усунула недоліки після закінчення наданого судом строку, але пропусти­ла його з поважних причин. У випадку, коли недоліки ще не усунуті, суд не має пра­ва продовжувати строк для їх усунення. Це ускладнює можливість захисту громадя­нами своїх прав та законних інтересів, так як навіть при наявності поважної причини та при інформуванні про неї суд до закінчення строку на усунення недоліків, вони можуть захистити свої права тільки в порядку апеляційного чи касаційного оскар­ження, або змушені повторно звертатися до суду після усунення обставин, що були підставою для повернення позовної заяви.

Наприклад, ухвалою Красноградського районного суду Харківської області від 03.05.2012 р. позовну заяву було залишено без руху та надано строк для усунен­ня недоліків, який не може перевищувати п'яти днів з дня отримання ухвали. Дану ухвалу позивач отримала 20.05.2012 р. 25.05.2012 р. від представника позивача на­дійшла письмова заява, в якій вона просить продовжити строк для усунення недолі­ків, так як позивач перебуває на лікуванні і не може вчасно виконати ухвалу суду. Суд звернув увагу на те, що подання зазначеної заяви не передбачено ЦПК України, а також що позивачу було надано максимальний термін для усунення недоліків і йо­го продовження не передбачено ЦПК України, так як відповідно до ст. 73 ЦПК України одночасно з клопотанням про поновлення чи продовження строку належить вчинити ту дію або подати той документ чи доказ, стосовно якого заявлено клопо­тання. Оскільки зазначені недоліки були виявлені вже після відкриття провадження у справі, суд прийняв рішення про залишення позовної заяви без розгляду [331]. Пе­ребування на лікуванні є поважною причиною для продовження процесуального строку, тому після повернення позовної заяви, чи залишення її без розгляду, позивач може подати апеляційну скаргу на відповідну ухвалу суду і має великі шанси на її задоволення. Оскільки у вищенаведеному прикладі між відкриттям провадження та прийняттям ухвали про залишення позовної заяви без розгляду минуло вже більше ніж півроку, це ще сильніше затягне час на вирішення проблеми позивача.

На підставі вищенаведеного, враховуючи коментарі С. С. Бичкової, В. І. Тер- тишнікова, З. В. Ромовської до ч. 3 ст. 73 ЦПК України, пропонуємо застосовувати її для продовження тільки того строку, який вже було пропущено. Це розширить пов­новаження суду як першої інстанції цивільної юрисдикції, так і інших інстанцій, шляхом надання права на продовження процесуальних строків, які ще не закінчи­лись, що допоможе оперативно реагувати на об’єктивні обставини, які виникли у сторін справи, або інших осіб та можуть затримати виконання ухвал суду.

Тому пропонуємо викласти ч. 3 ст. 73 ЦПК України в наступній редакції: «Одночасно з клопотанням про поновлення чи продовження строку, який було про­пущено, належить вчинити ту дію або подати той документ чи доказ, стосовно якого заявлено клопотання». Також пропонуємо доповнити ч. 1 ст. 121 ЦПК України нор­мою, яка б дала змогу суду продовжувати строк для усунення недоліків понад 5 днів, а саме: «У виняткових випадках за клопотанням позивача, суд може продовжи­ти строк для усунення недоліків, але не більше як на 5 днів».

Крім неусунення недоліків підставами для повернення позовної заяви відпо­відно до ч. 3 ст. 121 ЦПК України є подання позивачем до відкриття провадження у справі заяви про повернення йому позову; подання заяви недієздатною особою; по­дання заяви від імені позивача особою, яка не має повноважень на ведення справи; непідсудність справи цьому суду; подання заяви про розірвання шлюбу під час вагі­тності дружини або до досягнення дитиною одного року без дотримання вимог, встановлених Сімейним кодексом України; подання заяви без дотримання порядку, визначеного частиною третьою статті 118 цього Кодексу.

Право позивача подати до відкриття провадження у справі заяву про повер­нення йому позову випливає з диспозитивного права на розпорядження своїми ма­теріальними та процесуальними правами. Воно, на відміну від більшості прав та обов’язків сторін цивільного процесу, виникає до відкриття провадження у справі, тобто до набуття позивачем свого процесуального статусу.

В. В. Комаров наголошує, що принциповим є момент, з якого позивач та від­повідач набувають свого статусу. Цей момент збігається з постановленням ухвали про відкриття провадження у справі, оскільки з цим моментом пов’язане виникнен­ня процесуальної діяльності по справі та придбання суб’єктами процесуальної дія­льності притаманних їм прав та обов'язків, що визначаються їх процесуальним ста­тусом [131, 239]. С.С. Бичкова вказує, що право на подання заяви про повернення позову на практиці часто використовується з тією метою, щоб справа не потрапила на розгляд до судді, особа якого з тих чи інших причин не влаштовує позивача [351, с. 306]. Це підтверджує і З. В. Ромовська, яка говорить, що таке відкликання може бути реакцією на «комп’ютерну рулетку», коли справа потрапила на розгляд «неба­жаному судді» [352, с. 226].

Після отримання заяви про повернення позову, суд зобов’язаний повернути позовну заяву, якщо провадження у справі ще не відкрито. Якщо суд вже виніс ух­валу про відкриття провадження у справі, у поверненні позову він повинен відмови­ти. У цьому разі позивач має право тільки подати заяву про залишення позову без розгляду [278].

При дослідженні дій суду у випадку подання заяви недієздатною особою, В.М. Кравчук та О.І. Угриновська вказують, що на стадії відкриття провадження суд може з’ясувати обсяг дієздатності лише за віком позивача, однак у позовній заяві вік не зазначається. Тому ця підстава для повернення позовної заяви реально не може бути встановлена судом. Водночас, недієздатність особи можна встановити проана­лізувавши підстави позову та додані до позовної заяви документи [125, с. 332].

На підставі дослідження судової практики, можна виділити наступні способи встановлення судом факту подання заяви недієздатною особою:

1. Зі змісту заявлених вимог випливає, що особа була визнана недієздатною. Прикладом цього є подання особою заяви в порядку окремого провадження про по­новлення своєї дієздатності. Дана заява може бути подана відповідно до ч. 4 ст. 241 ЦПК України тільки опікуном чи органом опіки та піклування. Отримавши таку за­яву, суд зобов’язаний постановити ухвалу про її повернення [304].

2. На свою недієздатність посилається особа при обґрунтуванні позовних ви­мог, або факт недієздатності випливає з доданих документів. Наприклад, ухвалою Красилівського районного суду Хмельницької області від 15.01.2013 р. при розгляді матеріалів справи про визнання правочину недійсним встановлено, що в обґрунту­ванні позовних вимог позивач зазначив, що він є недієздатною особою. Відповідно до цього позовна заява була повернута позивачу [303].

3. Судді, який розглядає заяву, відомо про факт визнання позивача чи заяв­ника недієздатним. Це може бути на підставі прийняття ним рішення про визнання даної особи недієздатною, або встановлення даного факту при розгляді інших справ за її участі.

4. Факт, що особа є неповнолітньою випливає із обґрунтування позовних ви­мог, або доданих до заяви документів у справах, що виникають з відносин, у яких вони не беруть участь особисто (ч. 2 ст. 29 ЦПК України) [289].

5. Із заяви випливає відсутність дієздатності юридичної особи-позивача, на­приклад, якщо юридична особа, яка звертається до суду, була ліквідована [285], або позивач є не юридичною особою, а лише структурним підрозділом юридичної особи [277].

Статтею 119 ЦПК України не передбачена необхідність наведення в позовній заяві доказів того, що позивач є дієздатним, також необхідність цього не передбаче­на нормами, які регулюють порядок подання заяви в порядку окремого та наказного провадження.

Наступною підставою повернення заяви є подання її від імені позивача осо­бою, яка не має повноважень на ведення справи. В.М. Кравчук та О.І. Угриновська вказують, що в цьому разі маються на увазі випадки, коли позовна заява підписуєть­ся представником, але довіреність до матеріалів не додається або повноваження оформлені неналежно (наприклад, довіреність не містить дати її видачі, подана в копії, а не в оригіналі). Ця норма застосовується і тоді, коли позовну заяву підписа­но особою, посадове становище якої не зазначено, виконуючими обов’язки керівни­ків, їх заступниками без надання документів, які підтверджують їх права на звер­нення до суду. Вони наголошують, що у цьому випадку у судді не має підстав для залишення позовної заяви без руху, а він зобов’язаний саме повернути її без розгля­ду [125, с. 332]. Проте, відповідно до ч. 8 ст. 119 ЦПК України, якщо позовна заява подається представником позивача, до позовної заяви додається довіреність чи ін­ший документ, що підтверджує його повноваження [350]. Виходячи з цього, непо­дання довіреності чи іншого документу, що підтверджує його повноваження, є не­додержанням вимог ст. 119 ЦПК України, а отже, відповідно до ч. 1 ст. 121 ЦПК України є підставою для залишення позовної заяви без руху. Тому розділяється і су­дова практика з приводу вирішення вищезазначених питань: одні суди при непідт- вердженні особою своїх повноважень на ведення справи залишають заяву без руху, інші - відразу повертають її.

Відрізняється також підхід апеляційних судів при оскарженні ухвал про по­вернення позовної заяви на підставі п. 3 ч. 3 ст. 121 ЦПК України. Показовими при цьому є ухвали колегії суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Апеляцій­ного суду міста Києва при розгляді апеляційних скарг ПАТ «Дельта Банк» на ухвали Дніпровського районного суду м. Києва про повернення заяви про видачу виконав­чого листа на примусове виконання рішення Постійно діючого третейського суду при Асоціації українських банків в справі про стягнення заборгованості за кредит­ним договором. Відповідно до ч. 4 ст. 389-8 ЦПК України заява про видачу вико­навчого листа на примусове виконання рішення третейського суду, подана без доде­ржання вимог, визначених у цій статті, а також у разі несплати суми судового збору повертається особі, яка її подала, чи залишається без руху в порядку, встановленому статтею 121 цього кодексу. На підставі п. 3 ч. 3 ст. 121 ЦПК України, Дніпровським районним судом м. Києва було повернено заяви ПАТ «Дельта Банк» про видачу ви­конавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду, які пізніше стали предметом апеляційного оскарження. Повернення цих заяв відбулося на підс­таві того, що до матеріалів справи було долучено завірену копію довіреності на ім’я представника від ПАТ «Дельта Банк» в особі Г олови Ради Директорів, яка діє на пі­дставі статуту. Однак до заяви не було приєднано копію статуту на підтвердження повноважень Голови Ради Директорів.

При перегляді однієї з таких ухвал колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду міста Києва встановила, що суд першої інстан­ції не звернув уваги на вимоги ч. 1 ст. 121 ЦПК України та дійшов передчасного ви­сновку про повернення заяви з огляду на те, що в силу вимог закону доцільним є за­лишення заяви без руху з наданням терміну для усунення недоліків такої заяви шля­хом надання банком доказів, що підтверджують повноваження Голови Ради Дирек­торів на видачу довіреностей для представлення інтересів заявника у судах [296].

При перегляді аналогічної ухвали другим складом суду, встановлено, що по­ложення п.3 ч.3 ст.121 ЦПК України застосовуються і тоді, коли довіреність підпи­сано особою, посадове становище якої не зазначено, виконуючими обов'язки керів­ників, їх заступниками без надання документів, які підтверджують їх права на звер­нення до суду. Тому в цьому випадку суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції постановлено ухвалу з додержанням вимог закону [334].

При перегляді такої ж ухвали третім складом суду, встановлено, що нормами ЦПК України не передбачено подання документів, на підтвердження повноважень керівника юридичної особи, яким видана довіреність представнику юридичної особи для представництва інтересів цієї юридичної особи в суді, отже у суду не було підс­тав для повернення заяви про видачу виконавчого листа [324].

Вищезазначені ухвали не були предметом розгляду суду касаційної інстанції, проте про позицію ВССУ з даного питання можна судити з ухвали Колегії суддів судової палати у цивільних справах під головуванням Д. Д. Луспеника від 07.12.2011 р. Ухвала прийнята за результатами розгляду касаційної скарги на те, що суддя апеляційного суду Чернівецької області повернув подану йому апеляційну скаргу представників позивачки на підставі п. 3 ч. 3 ст. 121 ЦПК України, тобто як таку, що подана особами, які не мають повноважень на ведення справи через непо­дання довіреності. Суд касаційної інстанції встановив, що хоча сама довіреність і не була подана, проте факт її існування вбачається з наявних в суду матеріалів справи і прийшов висновку, що за таких обставин суддя апеляційного суду повинен був за­стосувати ч. 1 ст. 121 ЦПК України й залишити апеляційну скаргу без руху, оскіль­ки апеляційна скарга подана від імені позивачки і в порушення вимог ч. 4 ст. 295 ЦПК України до неї не додана довіреність або інший документ, що посвідчує пов­новаження представника [290]. Беручи до уваги вищезазначену ухвалу, можна зро­бити висновок, що для суду першої інстанції цивільної юрисдикції, як і для апеля­ційного суду, в разі існування у суду інформації про наявність у представника від­повідних повноважень, але при відсутності підтвердження цього, суд повинен засто­совувати вимоги ч. 1 ст. 121 ЦПК України.

Вважаємо, що підстави повернення позовної заяви у випадку подання її від імені позивача особою, яка не має повноважень на ведення справи на практиці дуже часто збігаються з підставами залишення позовної заяви без руху при неподачі дові­реності чи іншого документу, що підтверджує повноваження представника. Навіть у випадку відсутності у представника повноважень, даний недолік може бути дуже легко виправлений позивачем, наприклад, у випадку, коли позивач є фізичною осо­бою - шляхом подачі позовної заяви з усуненими недоліками особисто, а якщо юри­дичною - шляхом подачі заяви повноважним представником.

Пунктом 2 постанови Пленуму ВСУ від 12.06.2009 р. № 2 «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої ін­станції» визначено, що звернення до суду за захистом прав, свобод та інтересів ін­ших осіб у випадках, не передбачених законом, розгляду не підлягають. У разі над­ходження такого звернення суддя повертає заяву на підставі п. 3 ч. 3 ст. 121 ЦПК, а якщо такий характер звернення встановлено у попередньому судовому засіданні або під час судового розгляду - суд залишає заяву без розгляду з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 207 ЦПК [183]. Вжите Пленумом ВСУ поняття «звернення до суду за за­хистом прав, свобод та інтересів інших осіб» не зовсім співвідноситься з нормою п. 3 ч. 3 ст. 121 ЦПК України, так як в ній передбачено, що заява повинна бути по­дана «від імені позивача». У випадку, зазначеному у постанові Пленуму ВСУ, йдеться про заяву, подану особою від свого імені, проте в інтересах інших осіб.

Вважаємо, що повернення позовної заяви з підстав, передбачених п. 3 ч. 3 ст. 121 ЦПК України в більшості випадків носить спірний характер, тому зазначену но­рму доцільно було б виключити з ЦПК України. Проте, враховуючи додатковий зміст, який закладає в норму п. 3 ч. 3 ст. 121 ЦПК України постанова Пленуму ВВСУ від 12.06.2009 р. № 2, необхідно викласти її в наступній редакції: «особа зве­рнулася до суду за захистом прав, свобод та інтересів інших осіб у випадках, не пе­редбачених законом». Це обмежить повноваження як суду першої інстанції цивіль­ної юрисдикції, так і судів інших інстанцій, зобов’язавши їх у разі відсутності, або фактично, при ненаданні доказів наявності в особи повноважень на ведення справи від імені позивача, залишати позовну заяву без руху. У випадку неусунення цих не­доліків суд матиме право повернути позовну заяву відповідно до ч. 2 ст. 121 ЦПК України. При цьому у судів з’явиться право повертати заяву, якщо особа звернулася за захистом прав, свобод та інтересів інших осіб у випадках, не передбачених зако­ном, посилаючись при цьому безпосередньо на норму ЦПК України.

Вимога про повернення позовної заяви, якщо справа не підсудна цьому суду є цілком логічною. Недотримання позивачем вимог підсудності створює обов’язок суду повернути позовну заяву, якщо провадження у справі ще не відкрито. Вважає­мо, що в даному випадку мова може йти тільки про територіальну підсудність. Не­підсудність спору судам цивільної юрисдикції є підставою відмови у відкритті про­вадження у справі. З. В. Ромовська говорить, що непідсудною можна вважати і справу у разі звернення до суду того, хто не має статусу юридичної особи, або «лжепредставника», тобто того, хто не мав повноваження на представництво в суді іншої особи [352, 226]. Вважаємо, що в даному випадку суд повинен застосовувати норми ч. 1 ст. 121 ЦПК України, вимагаючи у позивача надання підтверджуючих документів, чи виправлення недоліків шляхом подачі позовної заяви належним представником, або іншою особою, яка має на це повноваження. При цьому повинно йтися не про норми підсудності справи, а про підтвердження статусу юридичної особи, або повноважень представника.

П. 5 ч. 3 ст. 121 ЦПК України передбачає обов’язок суду повернути заяву про розірвання шлюбу, подану під час вагітності дружини або до досягнення дитиною одного року без дотримання вимог, встановлених Сімейним кодексом України. З. В. Ромовська звертає увагу на помилку, допущену в цьому пункті. Вона говорить, що встановлений у частині 2 статті 110 СК мораторій на подання суду позовної зая­ви про розірвання шлюбу триває не до досягнення дитиною одного року, а протягом року від народження дитини. Отже, він триватиме навіть у разі народження мертвої дитини або у разі її смерті до досягнення одного року [352, с. 226]. Зазначена поми­лка не є критичною, так як спеціальною нормою, яка регулює право на пред'явлення позову про розірвання шлюбу є стаття 110 СК України [232], проте норми зазначе­них статей було б доцільно узгодити.

Останньою з причин повернення позовної заяви є недотримання порядку, ви­значеного частиною третьою статті 118 ЦПК України. В даному випадку, якщо справа може бути вирішена в порядку наказного провадження, у позовному прова­дження вона може розглядатися тільки тоді, коли суд відмовив у прийнятті заяви про видачу судового наказу або скасував його. В. М. Кравчук та О. І. Угриновська говорять, що такий підхід сприяє зменшенню кількості справ позовного проваджен­ня, оскільки позивач позбавлений вибору. Він зобов’язаний звернутися до суду за судовим наказом, якщо його вимоги можуть бути вирішені в порядку наказного провадження [125, с. 333]. Хоч повернення позовної заяви і не перешкоджає повтор­ному зверненню із заявою до суду, проте в багатьох випадках для позивача необхід­ність повторного звернення до суду може спричинити пропуск процесуальних стро­ків, а також додаткові витрати.

Наступним процесуальним повноваженням суду першої інстанції цивільної юрисдикції є відмова у відкритті провадження у справі. Підстави зазначеної відмо­ви передбачені ч. 2 ст. 122 ЦПК України.

Першою з причин для відмови у відкритті провадження є випадок, коли заява не підлягає розгляду в судах у порядку цивільного судочинства. Дослідивши науко­ву літературу, можна виділити наступні передумови, які необхідні для відкриття провадження у справі: 1) наявність у позивача чи відповідача цивільної процесуаль­ної правоздатності [125, с. 337; 351, с. 310; 260, с. 158; 151, с. 234; 94, с. 267]; 2) ная­вність у позивача юридичної заінтересованості у справі [125, с. 337; 260, с. 158; 94, с. 267]; 3) справа підпадає під цивільну юрисдикцію суду [351, с. 310; 260, с. 158; 352, с. 228], (вимога підвідомча суду [125, с. 337; 151, с. 234; 94, с. 267]); 4) захист цієї вимоги не заборонено законом [125, с. 337; 260, с. 158]; 5) вимога не є «байду­жою для права» [125, с. 337; 351, с. 310; 260, с. 158]; 6) Подання позовної заяви тією особою, якій належить виключне право на звернення до суду з конкретних право­відносин [94, с. 269-270; 352, с. 229].

Вважаємо, що з вищевказаних передумов причинами для відмови у відкритті провадження у справі на підставі п. 1 ч. 2 ст. 122 ЦПК України можуть бути непід- падіння справи під цивільну юрисдикцію даного суду, а також відсутність ґрунту­вання заявлених вимог на нормах права (коли вимога є «байдужою для права»). Стосовно інших підстав, то цивільна процесуальна правоздатність належить усім фі­зичним та юридичним особам. П. 5 ч. 2 ст. 122 ЦПК України передбачено, що суддя відмовляє у відкритті провадження у справі після смерті фізичної особи, а також у зв'язку з припиненням юридичної особи, які є однією із сторін у справі, спірні пра­вовідносини не допускають правонаступництва. В інших випадках до участі у справі залучається правонаступник. При зверненні до суду того, хто не має статусу юриди­чної особи, суд може застосувати ч. 1 ст. 121 ЦПК України. Наявна у позивача юри­дична заінтересованість у справі пов’язана з вимогою стосовно подання позовної за­яви тією особою, якій належить виключне право на звернення до суду з конкретних правовідносин. В даному випадку теж вважаємо за доцільне застосувати ч. 1 ст. 121 ЦПК України, так як ці недоліки можуть бути виправлені шляхом подачі позовної заяви іншою особою. При обґрунтуванні вимоги, що заява підлягає розгляду в суді, якщо захист цієї вимоги не заборонено законом, В. М. Кравчук та О. І. Угриновська як приклад наводять п. 2 ст. 110 СК України, тобто заборону подачі заяви про розір­вання шлюбу, під час вагітності дружини або до досягнення дитиною одного року [125, 337]. Недотримання цієї вимоги є підставою повернення заяви відповідно до п. 5 ч. 3 ст. 121 ЦПК України.

Пунктами 2, 3 та 4 частини 2 статті 122 ЦПК України передбачено, що суд відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо є таке, що набрало законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі у зв'язку з відмовою по­зивача від позову або укладенням мирової угоди сторін у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав; у провадженні цього чи ін­шого суду є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав; є рішення третейського суду, прийняте в межах його компетенції, щодо спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підс­тав [350]. Ці вимоги випливають з принципу процесуальної економії, а також не до­пускають розгляду судом тотожних вимог.

Ч. 6 ст. 122 ЦПК України передбачає обов’язок суду невідкладно надіслати позивачеві ухвалу про відмову у відкритті провадження у справі разом із заявою та всіма доданими до неї документами. В. М. Кравчук та О. І. Угриновська звертають увагу, що до суду не завжди звертається сам позивач. Позовну заяву може подати його представник, або ж в його інтересах до суду може звернутися прокурор чи інша особа, яка за законом має таке право. Проте, у разі відмови у відкритті провадження у справі позовна заява повертається саме позивачеві. На їх думку, це нелогічно, оскільки позивач не ініціював звернення до суду. Тому правильним вони вважають повертати позовну заяву з додатками особі, яка її подала до суду [125, с. 341-342].

Ми вважаємо, що як у випадку повернення позовної заяви, так і у випадку ві­дмови у відкритті провадження, позовна заява з усіма доданими до неї документами та відповідними ухвалами суду повинна бути повернута безпосередньо на адресу позивача, так як саме для нього вона створює юридичні наслідки. Тому саме позивач в першу чергу повинен вирішувати питання про законність даної ухвали і доціль­ність її оскарження. Крім цього, нічого не перешкоджає позивачу, у разі необхіднос­ті, вказати іншу адресу для листування, що дасть змогу отримувати усі процесуальні документи по справі його представником.

Також В. М. Кравчук та О. І. Угриновська вказують, що копія ухвали про ві­дмову у відкритті провадження не надсилається відповідачеві. Тому він взагалі мо­же й не знати про те, що така позовна заява подавалась. На їх думку, це не правиль­но. Відмова у відкритті провадження є перешкодою для повторного звернення з та­ким самим позовом. Тому вона має значення не лише для позивача, але й для відпо­відача. Останній, захищаючись проти позову, може, зокрема, покликатися на відмо­ву у відкритті провадження в тотожній справі, що мала місце раніше. Це свідчить про необхідність встановлення обов’язку суду надсилати копії усіх процесуальних документів усім особам, які беруть участь у справі [125, с. 342].

Ч. 7 ст. 122 ЦПК України передбачено, що відмова у відкритті провадження у справі перешкоджає повторному зверненню до суду з таким самим позовом, тому зазначена ухвала несе більш жорсткі наслідки для позивача, ніж про повернення по­зовної заяви. Проте, це не повинно перешкоджати зверненню до суду іншої юрисди­кції чи іншої інстанції з такими самими вимогами.

Найголовнішим повноваженням суду першої інстанції цивільної юрисдикції на даній стадії є відкриття провадження у справі. Суд має право відкрити прова­дження у справі не інакше як підставі заяви, поданої і оформленої в порядку, вста­новленому ЦПК України. Суд зобов’язаний прийняти ухвалу про відкриття прова­дження у справі при відсутності підстав для залишення заяви без руху, для її повер­нення чи для відмови в прийнятті заяви. У разі якщо відповідачем у позовній заяві, поданій і оформленій у порядку, встановленому цим кодексом, вказана фізична осо­ба, що не є суб'єктом підприємницької діяльності, суд не пізніше двох днів з дня на­дходження позовної заяви до суду звертається до відповідного органу реєстрації мі­сця перебування та місця проживання особи щодо надання інформації про зареєст­роване місце проживання (перебування) такої фізичної особи [350].

На думку В. М. Кравчука та О. І. Угриновської, ідея з перевіркою адреси від­повідача реалізована невдало. Вона призводить до ускладнення процесу на стадії ві­дкриття провадження, збільшення витрат (пошта, підготовка запитів, конверти) та не сприяє швидкому вирішенню справи. На їх думку, перевірку адреси доцільно бу­ло б робити, якщо повернулася повістка, направлена відповідачу на адресу, зазначе­ну у позовній заяві. Окрім того, з метою економії бюджетних видатків та скорочення строків розгляду справи доцільно було надати суду доступ до баз даних (реєстрів) з відомостями про реєстрацію місця проживання (перебування) фізичних осіб. Як це зроблено щодо фізичних осіб - підприємців (ст. 22¹ ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців») [125, с. 340]. На нашу думку, ці пропозиції є досить вдалими та відповідають принципу процесуальної економії.

В юридичній літературі виділяють процесуальні та матеріально-правові нас­лідки відкриття провадження у справі.

Основними процесуальними наслідками відкриття провадження у справі С. С. Бичкова визначає наступні: 1) виникає цивільне судочинство у цивільній спра­ві, а також цивільні процесуальні правовідносини між судом і сторонами спору; 2) сторони спору набувають процесуального статусу позивача і відповідача; 3) набу­вають процесуальних прав та обов’язків інші особи, які беруть участь у справі; 4) у суду виникає обов’язок розглянути і вирішити в установлені строки цивільну спра­ву; 5) є підстави для вчинення судом та учасниками процесу всіх подальших проце­суальних дій, пов’язаних з цією справою; 6) сторони не можуть повторно звернутися до суду з позовом про той самий предмет і з тих самих підстав [351, с. 313]. Ю. С. Червоний до цивільних процесуальних правових наслідків відкриття прова­дження у цивільній справі також відносить неможливість зміни підсудності справи, крім випадків, передбачених ст.116 ЦПК, а також положення ч.3 ст.19 СК, згідно з яким у разі звернення з позовом до суду орган опіки та піклування припиняє розгляд поданої йому заяви про захист сімейних прав та інтересів. У разі звернення з позо­вом припиняється виконання рішення органу опіки та піклування [151, с. 236].

В. І. Тертишніков виділяє наступні матеріально-правові наслідки відкриття провадження у справі: 1) переривається перебіг строку позовної давності; 2) алімен­ти присуджуються з моменту прийняття заяви (ст. 191 СК); 3) добросовісному влас­нику (відповідачу) відшкодовуються витрати по утриманню спірного майна у разі його відчуження; 4) майно вважається спірним і може бути обмежене в обороті [260, с. 159-160].

Перелік процесуальних і матеріально-правових наслідків не є вичерпним. Наприклад, як процесуальний наслідок, в сторін виникає також право оскаржити да­ну ухвалу відповідно до п. 5 ч.1 ст. 293 ЦПК України, але тільки з мотивів недотри­мання правил підсудності. Також у сторін виникає право включити заперечення на цю ухвалу до апеляційної скарги на рішення суду відповідно до ч. 2 ст. 293 ЦПК.

Відповідно до ч. 5 ст. 122 ЦПК України, в ухвалі про відкриття провадження у справі зазначаються найменування суду, прізвище та ініціали судді, який відкрив провадження у справі, номер справи; ким і до кого пред'явлено позов; зміст позов­них вимог; час і місце попереднього судового засідання, якщо суддя вирішив, що його проведення є необхідним, або час і місце судового розгляду справи, якщо суддя вирішив, що проведення попереднього судового засідання у справі не є необхідним; пропозиція відповідачу подати в зазначений строк письмові заперечення проти по­зову та посилання на докази, якими вони обґрунтовуються [350].

Повноваження суду першої інстанції цивільної юрисдикції по призначенню та проведенню попереднього судового засідання, а також про призначення судового розгляду відносяться до стадії провадження до судового розгляду, тому будуть розг­лянуті в підрозділі 2.2. даної дисертаційної роботи.

Отже, можна виділити наступні особливості повноваження суду по відкрит­тю провадження у справі: 1) підставою для його реалізації є заява, подана і оформ­лена в порядку, встановленому ЦПК України; 2) воно здійснюється шляхом прийн­яття ухвали про відкриття провадження; 3) воно створює не тільки процесуальні, але й матеріально-правові наслідки.

Також при відкритті провадження у справі суд може об’єднувати і роз’єднувати позовні вимоги сторін. Повноваження по об'єднанню позовних вимог можуть реалізуватися судом на стадіях відкриття провадження у справі, підготовки справи до судового розгляду або на стадії судового розгляду.

Особливість об’єднання позовних вимог на стадії відкриття провадження у справі полягає в тому, що суд вирішує дане питання в ухвалі про відкриття прова­дження. Можливість об’єднання позовних вимог може розглядатися судом тільки після перевірки наявності усіх підстави для відкриття провадження. Вирішення за­значеного питання при прийнятті рішення про залишення заяви без руху чи її пове­рнення не допускається. Суд, встановивши, що позовна заява подана з додержанням вимог ст.ст. 119-120 ЦПК України, підсудна та підвідомча даному суду, що підстав для залишення позовної заяви без руху або її повернення, немає, а також встанови­вши, що в провадженні суду перебуває справа з однорідними вимогами, має право їх об’єднати. Право суду на об’єднання позовних вимог випливає з принципу процесу­альної економії. С. Я. Фурса вказує, що для ухвалення рішення про об’єднання по­зовних вимог суддя на стадії відкриття провадження у справі має володіти інформа­цією про наявність підстав для об’єднання. Таку інформацію суддя може отримати від позивача, наприклад, коли позов пред’являється третьою особою із самостійни­ми вимогами щодо предмета спору, а також у разі пред’явлення зустрічного позову. Але на практиці «синхронне» подання позовів декількома особами щодо одного і того самого предмета - рідкісне явище. Крім того, важко собі уявити, що АСДС ви­значить одного і того суддю у декількох справах, оскільки таке завдання перед від­повідним програмним забезпеченням не ставиться. Виходить, що на стадії відкриття провадження у справі суд фактично не здатен об’єднувати декілька позовів (вимог) в одну цивільну справу [339, с. 94].

З приводу роз ’єднання позовних вимог, то в статті 126 ЦПК України не вказа­но на яких стадіях суд може здійснювати ці повноваження. Враховуючи розміщення даних норм разом з нормами про об’єднання позовних вимог, можна зробити висно­вок, що законодавець теж мав на увазі стадію відкриття провадження у справі, під­готовки справи до судового розгляду та стадію судового розгляду.

При відкритті провадження у справі, об’єднання позивачем кількох неодно­рідних позовних вимог в одній позовній заяві може розглядатись судом як її недолік. Наприклад, ухвалою Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 24.10.2012 р. встановлено, що позовна заява підлягає залишенню без руху, оскільки подана з порушенням ст. 126 ЦПК України. Суд прийшов до такого висновку тому, що у позовній заяві позивачі просили суд визнати право власності на житлові буди­нки. Оскільки ці вимоги є різнорідними по своїй суті, тому суд вирішив, що доціль­ніше буде роз'єднати їх у окремі провадження, подавши нові позовні заяви [321]. Досліджуючи аналогічну практику суду, С. Я. Фурса говорить, що вона є незакон­ною, оскільки не можна вимагати від пересічних громадян грамотно вирішувати пи­тання про об’єднання чи роз’єднання позовних вимог, тому це не можна розцінюва­ти як недолік позовної заяви, який регламентований у ст. 121 ЦПК [339, с. 94]. З да­ним судженням можна погодитися, так як серед підстав залишення заяви без руху, відповідно до ст. 122 ЦПК України, відсутня підстава невідповідності її ст. 126. Бі­льше того, відповідно до ч. 2 ст. 118 ЦПК України позивач має право об'єднати в одній позовній заяві кілька вимог, пов'язаних між собою. В даній статті йдеться не про однорідність вимог, а тільки про наявність між ними зв’язку.

Відповідно до тлумачного словника слово «однорідний» має два значення: однаковий за своїм складом (однорідна маса) та той, який належить до того самого роду, розряду, характеризується однаковими рисами, ознаками (однорідні члени ре­чення) [100, с. 297]. Стосовно однорідності вимог, то С.С. Бичкова визначає їх як та­кі, що випливають із одного і того ж правовідношення або з різних правовідносин, пов’язаних між собою [351, с. 320]. Зв’язок же означає співвідношення взаємної за­лежності, обумовленості, спільності між чим-небудь [100, с. 151]. Звідси можна зро­бити висновок, що право позивача на об’єднання позовних вимог, передбачене ч. 2 ст. 118 ЦПК України, є набагато ширшим за аналогічне право суду, передбачене ч. 1 ст. 126. Суди дуже часто роз’єднують позовні вимоги, які хоч і є неоднорідними, проте пов’язані між собою. Причиною такої процесуальної помилки є невідповід­ність обсягу прав позивача та суду на об’єднання позовних вимог. Тому вважаємо за необхідне розширити повноваження суду першої інстанції цивільної юрисдикції, до­зволивши йому об’єднувати не тільки однорідні вимоги, а і вимоги, пов’язані між собою. Для цього необхідно викласти ч. 1 ст. 126 ЦПК України у наступній редакції: «Суддя під час відкриття провадження у справі, підготовки справи до судового роз­гляду або суд під час її розгляду має право постановити ухвалу про об'єднання в од­не провадження кількох пов’язаних між собою позовних вимог за позовами одного й того самого позивача до одного й того самого відповідача чи до різних відповіда­чів або за позовом різних позивачів до одного й того самого відповідача».

Об’єднання позовних вимог позивачем виражається через зазначення їх ра­зом в тексті однієї позовної заяви. З боку ж суду, об’єднання позовних вимог відбу­вається шляхом об’єднання судових справ. Відповідно до п. 2.2. Інструкції з діло­водства..., у разі об'єднання судових справ в одну їй присвоюється єдиний унікаль­ний номер тієї з об'єднаних справ, яка надійшла до суду першою [186]. Тому об’єднання справ, з практичної точки зору, має ознаки приєднанням однієї справи до іншої.

На практиці можуть виникати ситуації, коли позивач або суд зловживають правом на об’єднання позовних вимог. З боку позивача це може проявлятися в по­данні замість однієї позовної заяви з кількома пов’язаними вимогами кількох позов­них заяв, які будуть розподілені АСДС між різними суддями, а після чого - клопо­тання про об’єднання до того судді, який йому здається найбільше лояльним. З боку суддів - у приєднанні до справи, яка тільки почала розглядатися, іншої, по якій су­довий розгляд вже майже закінчився. Щоб обмежити можливість зловживань, про­понуємо дозволити суду приєднувати, забираючи у іншого судді, тільки ті справи, розгляд яких по суті ще не розпочався. Вважаємо, що в усіх інших випадках відпо­відність такого об’єднання принципу процесуальної економії є досить спірною.

Для врахування запропонованих нами змін, потрібно доповнити ч. 1 ст. 126 ЦПК України абзацом «Суддя має право постановити ухвалу про об’єднання судо­вих справ, одна з яких перебуває на розгляді у іншого судді тільки у тому випадку, якщо її розгляд по суті не розпочався».

Щодо роз’єднання позовів, пропонуємо для зручності учасників цивільного процесу роз’єднані за ініціативою суду позовні вимоги залишати у провадженні того складу суду, який прийняв ухвалу про їх роз’єднання. Це не буде суперечити прин­ципу вірогідності, так як первісна позовна заява шляхом випадкового розподілу АСДС вже попала до зазначеного судді, а навантаження на суддю при роз’єднані справ, буде урівноважено даною системою у майбутньому. Тому, у випадку враху­вання даної пропозиції, немає необхідності вносити зміни у ЦПК України, а потріб­но буде змінити тільки Положення про АСДС, Інструкцію з діловодства... та внести зміни в саму АСДС. Ці зміни дадуть змогу, при роз’єднанні позовів, зменшити для сторін тягар доказування по кожній окремій справі, так як не буде необхідності на­давати кожен раз одні і ті ж усні пояснення, а сторони по наступних справах змо­жуть обмежитись тільки письмовими клопотаннями. Також це зменшить шанс отримати різні рішення суду по схожих справах.

Ще одним повноваженням суду першої інстанції цивільної юрисдикції на стадії відкриття провадження у справі є вирішення питання про повернення позивачу судового збору. При поверненні заяви, або скарги, відмови у відкритті провадження у справі у позивача (заявника) виникає право, відповідно до ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про судо­вий збір» [193], на повернення сплаченого ним судового збору. Абзацом 1 ч. 1 ст. 7 даного закону передбачено, що сплачений судовий збір повертається за ухвалою су­ду, проте ні з цього закону, ні з норм ЦПК України не випливає за чиєю ініціативою дане повернення повинно відбуватися. Наприклад, частина суддів при прийнятті ух­вали про поверненні заяви, або скарги, або про відмову у відкритті провадження, вирішують відразу питання про повернення судового збору [313], інші - приймають відповідні ухвали тільки після отримання відповідної заяви [314]. Фактично, право позивача на повернення сплаченого ним судового збору виникає з моменту набран­ня чинності відповідних ухвал суду про повернення заяви, або про відмову у відк­ритті провадження у справі, проте, щоб реалізувати його, особі в багатьох випадках потрібно отримати додатково ухвалу про повернення сплаченого судового збору. Вважаємо, що вирішення питання про повернення судового збору одночасно з при­йняттям ухвали про повернення заяви, або скарги, або про відмову у відкритті про­вадження у справі сприятиме спрощенню в отримані даних коштів позивачем (заяв­ником), а також зменшенню кількості процесуальних документів, які необхідно приймати суду.

На підставі вищенаведеного, пропонуємо зобов’язати суд при прийнятті ух­вали про повернення позовної заяви, або про відмову у відкритті провадження у справі, вирішувати одночасно питання про повернення сплаченого стороною судо­вого збору. Для цього пропонуємо доповнити ч. 4 ст. 121 ЦПК України словами «в якій також вирішує питання про повернення сплаченої позивачем суми судового

збору», а ч. 5 ст. 122 наступним реченням: «В ухвалі про відмову у відкритті прова­дження у справі повинно бути вирішено питання про повернення сплаченого пози­вачем судового збору». Після отримання такої ухвали і набрання нею чинності, по­зивач зможе повернути сплачену ним суму судового збору відповідно до Порядку виконання рішень про стягнення коштів державного та місцевих бюджетів або бор­жників, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.08.2011 р. № 845 [187] без необхідності подання до суду будь-яких додаткових заяв.

Стадія відкриття провадження у справі, з точки зору повноважень суду почи­нається з прийняття справи від відповідальної особи - працівника апарату суду. Отримавши справу, суд повинен перевірити дотримання вимог, викладених у стат­тях 119 і 120 ЦПК України, та правильність сплати судового збору, після чого може відкрити провадження у справі, або залишити позовну заяву без руху, надавши строк на усунення недоліків. Також у випадках, передбачених законом, позовна зая­ва може бути повернена, або відмовлено у відкритті провадження у справі. Закін­ченням цієї стадії є як відкриття провадження у справі так і повернення заяви, або відмова у відкритті провадження у справі.

2.2