2.2 Умови реалізації дискреційних повноважень суду під час розгляду цивільних справ у суді першої інстанції

Реалізація судом дискреційних повноважень не є чимось абсолютним і нічим необмеженим. Наявність чітких умов застосування цього інституту є важливим для захисту прав осіб, які беруть участь у справі.

При реалізації судом дискреційних повноважень важливим є з’ясування факторів, які впливають на кінцевий результат, на встановлення оптимального варіанта здійснення таких повноважень.

Щодо вимог, засад, які змістовно обумовлюють вибір судом конкретного рішення В. С. Канцір [64, с. 8] вживає термін «критерії реалізації».

О. І. Сеньків під умовами реалізації судового розсуду розуміє явища об’єктивного і суб’єктивного характеру, що передбачені законодавством чи випливають з його змісту, та здійснюють зобов’язуючий чи рекомендаційний владно-регулятивний вплив на визначення змісту, обсягу та спрямованості реалізації адміністративним судом наданого йому розсуду шляхом його спонукання до вибору (визначення) найоптимальнішого варіанта судового рішення (дії) з числа допустимих законом альтернатив [159, с. 121]

Д. Д. Луспеник трактує їх, як «... умови, які допускають діяльність суду за розсудом» [91, с. 414].

Умовами реалізації дискреційних повноважень суду є вимоги, які повинні бути враховані судом при реалізації ним своїх дискреційних повноважень.

Першою та визначальною ознакою умов реалізації дискреційних повноважень є їх об’єктивна визначеність, яка полягає в їх закріпленні в системі права та відповідність принципам, засадам, мети та духу права.

Наступною визначальною ознакою є те, що такі умови, з одного боку, виступають гарантіями унеможливлення свавілля, а з іншого - гарантують судові наявність повноважень щодо обрання найбільш оптимального варіанта рішення в кожній конкретній ситуації.

Так, у вимозі про забезпечення позову позивачем повинні бути зазначені докази, які б підтвердили те, що невжиття заходів забезпечення позову може у майбутньому утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду. Приморський районний суд м. Одеси, розглядаючи справу про стягнення боргу за договором позики, відмовив у задоволенні заяви про забезпечення позову, критично оцінивши доводи представника [206]. Тобто, у зв’язку із відсутністю доказів, які б підтвердили те, що невжиття заходів забезпечення позову може в майбутньому утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду, суд прийшов до висновку: в цій ситуації, з метою захисту прав не тільки позивача, але й відповідача оптимальним варіантом вирішення питання про забезпечення позову повинно бути негативним.

Важливою ознакою реалізації дискреційних повноважень суду виступає рамковий характер, який проявляється у встановленні та закріпленні певних правових умов (що знаходять свій вираз не тільки в правах, але й обов’язках органу щодо вчинення повноважень), у межах яких дискреційні повноваження є правомочними [20].

Під час розгляду справи про визнання наказу незаконним та стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи Семенівський районний суд Чернігівської області дійшов висновку про необхідність дослідити оригіналу журналу «Протоколи нарад при начальнику» за 2016 рік, враховуючи, що в матеріалах справи була лише його копія. Своєю ухвалою суд зобов’язав відділ культури і туризму районної державної адміністрації надати суду оригінал письмового доказу [214].

Ще однією ознакою умов реалізації дискреційних повноважень є їх відносність, яка полягає в тому, що вони є відносно статичними та залежать від об’єктивно визначених принципів, засад і мети права - статичних меж (рамок) дискреційних повноважень. У цих межах варіативність дискреційних повноважень залежить від динамічних чинників - конкретних життєвих обставин. Щодо прийняття рішення межі дискреційних повноважень, які визначаються системою права, принципами, засадами і метою права, є статичними, практично незмінними [20].

Під час розгляду Ріпкинським районним судом Чернігівської області справи про встановлення факту родинних відносин, заявник у судове засідання не з’явилася, надавши до суду заяву, в якій просила відкласти розгляд справи, оскільки бажає подати додаткові докази. Представник заінтересованої особи до суду не з’явився, надавши до суду клопотання про розгляд справи у його відсутність, у вирішенні справи покладається на розсуд суду [213]. У цій справі суд із врахуванням конкретних обставин, а саме необхідності подання додаткових доказів, позитивно вирішив питання про відкладення розгляду справи.

Умови реалізації дискреційних повноважень повинні бути розставлені таким чином, щоб суд мав можливість реалізувати мету і завдання цивільного судочинства і винести найбільш справедливе рішення, не виходячи за рамки законності. Зокрема Т. Фулей вказує, що необхідним є впровадження належної методики правозастосування, тобто правил, яких повинен дотримуватися суддя «при передачі суті правових норм» [223, с. 212].

Слід відзначити, що роль умов реалізації дискреційних повноважень залежить від широти їх меж. Чим ширші межі дискреційних повноважень, тим важливішими є умови їх реалізації. З метою обрання оптимального варіанта рішення, важливим є визначення як на законодавчому, так і на теоретичному рівнях достатніх умов реалізації дискреційних повноважень судом. Тому вдосконалення умов реалізації дискреційних повноважень суду в цивільному судочинстві повинно йти шляхом законодавчого запровадження якомога більшої кількості теоретично-обґрунтованих умов їх реалізації. Широке коло умов сприятиме доцільності реалізації судом дискреційних повноважень та передбачуваності вчинення конкретної процесуальної дії.

Юридична норма, що встановлює умови, які суд зобов’язаний врахувати при реалізації повноважень, як правило, не вказує на порівняльне значення (силу) кожного з них. Окрім цього, деякі з них можуть мати максимально оціночний характер, що в результаті об’єктивно зумовлює високий рівень суб’єктивності при їх оцінюванні.

З одного боку, умови розсуду відображають об’єктивно задані нормативні вимоги щодо узгодження мети правової норми та засобів її досягнення. Іншими словами, умови «вказують» на залежність рівня досягнення мети правової норми від змісту («якості») засобів, через які така мета досягається. З іншого боку, умови завжди пов’язуються із особистісною оцінкою значення тих чи інших юридичних фактів, явищ, предметів тощо. Саме ця оцінка визначає «напрям» узгодження мети правової норми та засобів її досягнення.

Поєднання принципів об’єктивності вимог закону та суб’єктивної оцінки конкретної ситуації, що є предметом таких вимог, дозволяє умовам розсуду, з одного боку, забезпечувати відому уніфікованість та стабільність у правозастосуванні, а з іншого - зберегти гнучкість правозастосувального процесу, не позбавити його творчого елемента [135, с. 128].

Розглядаючи правову природу умов реалізації дискреційних повноважень, варто наголосити на обов’язковості їх врахування судом. Умови реалізації повноважень дискреційно не можуть бути залишені поза увагою суду при ухваленні рішення, оскільки обов’язок їх урахування прямо закріплений у правових нормах.

Зовнішньою формою виразу умов реалізації дискреційних повноважень є їх обґрунтування, у яких суд зобов’язаний викласти свої міркування щодо причин, котрі обумовлюють прийняття того чи іншого рішення, вирішення того чи іншого питання.

Як відомо, правозастосування передбачає застосування абстрактних приписів правових норм до конкретних фактичних обставин справи. Саме тому правильне застосування таких норм може мати місце лише там і тоді, де і коли фактична сторона справи відповідає законній стороні, а законна сторона не суперечить фактичному стану речей [107, с. 332].

У кожному конкретному випаду з урахуванням особливостей обставин справи суд повинен врахувати всі умови реалізації дискреційних повноважень, дати оцінку кожному з них, а також мотивувати зроблений вибір щодо вчинення певної процесуальної дії.

Умовами реалізації дискреційних повноважень суду щодо будь-яких випадків можна вважати фактичні обставини справи, оскільки будь-яке судове рішення повинно бути обґрунтованим, тобто ґрунтуватися на обставинах справи.

Урахування обставин справи є важливою та необхідною умовою реалізації дискреційних повноважень. Всебічне, повне й об’єктивне врахування всіх обставин справи має значення для ухвалення законного та обґрунтованого рішення.

Ч. 1 ст. 73 ЦПК України встановлено, що суд поновлює або продовжує строк, встановлений відповідно законом чи судом, за клопотанням сторони або іншої особи у разі його пропущення з поважних причин.

О. В. Ісаєва під поновленням процесуального строку розуміє визнання судом дійсним права на вчинення певної процесуальної дії, втраченим внаслідок пропуску заінтересованою особою процесуального строку, встановленого для її вчинення, з причин, визнаних судом поважними.

Продовження процесуального строку трактується О. В. Ісаєвою як надання судовим органом (суддею) нового строку для вчинення відповідної процесуальної дії, коли визначений для її вчинення процесуальний строк був пропущений, або збільшення тривалості процесуального строку, що не закінчився, при наявності загрози його пропуску з причин, визнаних судом поважними [59, с. 29].

Про пропуск процесуальних строків найчастіше вказують у разі, коли визначено строки, якими обмежено в часі право вчиняти процесуальні дії. Однак про пропуск процесуальних строків можна говорити й у випадку, коли не дотримані часові межі здійснення права вчиняти процесуальні дії. При цьому в останньому випадку уникнути настання факту пропуску процесуального строку складніше, зважаючи на специфіку врегулювання відносин щодо їх перебігу. Про пропуск процесуального строку доцільно вказувати саме в контексті певних юридичних наслідків відсутності виконання обов’язку особи вчиняти процесуальні дії або в межах певного проміжку часу, або на певний момент часу чи настання події [162, с.

Пропуском процесуального строку визначено юридичний факт, що тягне за собою правові наслідки позитивного або негативного характеру залежно від причини пропуску, якою можуть бути настання подій, що перешкоджають вчасному вчиненню зобов’язаною особою процесуальних дій і які визнані судом поважними, або бездіяльність зобов’язаного суб’єкта [162, с. 18].

Незважаючи на певні відмінності щодо поновлення та продовження процесуальних строків, у кінцевому результаті вирішення таких питань залежить від суду: адже відповідне рішення приймає саме він.

Умовою як поновлення, так і продовження пропущених особами, які беруть участь у справі, процесуальних строків є наявність поважних причин, а визнання таких причин поважними залежить виключно від розсуду суду.

Поважною є причина, що унеможливлювала або ускладнювала вчинення певної процесуальної дії у визначений строк [230, с. 181]. Законом не передбачений хоча б приблизний перелік обставин, які можна було б віднести до поважних, оскільки законодавчо закріплений такий перелік не міг би залишатись стабільним і потребував би постійних змін через стрімкий розвиток суспільних відносин, виникнення нових життєвих ситуацій, які не можна наперед передбачити. Тому таке питання вирішується судом. Така позиція законодавця є доцільною, адже тільки на основі вивчення всіх обставин конкретної справи можна зробити висновок про поважність або неповажність причин пропуску строку. Необхідно також врахувати те, що та чи інша причина залежно від обставин справи в одному випадку може бути визнана поважною, а в іншому - ні.

Причина пропуску строку є поважною, якщо вона відповідає одночасно всім таким умовам:

1) це обставина або кілька обставин, які безпосередньо унеможливлюють або ускладнюють можливість вчинення процесуальних дій у визначений законом або судом строк;

2) це обставина, яка виникла об’єктивно, незалежно від волі особи, яка пропустила строк. Тому не може бути визнано поважною причиною пропуску строку, наприклад, умисне неодержання особою поштової кореспонденції з суду;

3) ця причина виникла протягом строку, який пропущено;

4) ця обставина підтверджується належними і допустимими засобами доказування [81, с. 239].

Право на порушення питання перед судом про поновлення та продовження процесуальних строків мають сторони та інші особи, які беруть участь у справі, якщо вони пропустили процесуальний строк, встановлений відповідно законом чи судом для вчинення конкретної процесуальної дії. Для здійснення цього права вони подають клопотання за підсудністю до того суду, у якому належало вчинити процесуальну дію або до якого потрібно було подати документи чи доказ. Суд не може і не повинен проявляти ініціативи щодо поновлення чи продовження строку.

У своєму рішенні у справі Пономарьов проти України Європейський суд з прав людини зазначив: суд визнає, що вирішення питання щодо поновлення строку на оскарження перебуває в межах дискреційних повноважень національних судів, однак такі повноваження не є необмеженими. Від судів вимагається зазначати обставини, які вказують на потребу поновити строк. Такою може бути, наприклад, неповідомлення сторін органами влади про прийняті рішення у їхній справі. Проте навіть тоді можливість поновлення не буде необмеженою, оскільки сторони в розумні інтервали часу повинні вживати заходи, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження [139].

Детально проаналізував суть поновлення пропущеного строку у своїй ухвалі Апеляційний суд Львівської області від 23 жовтня 2015 р. Зокрема суд вказав, що відсутність підстав для поновлення строку апеляційного оскарження випливає із положень, викладених у п. 41 рішення Європейського суду з прав людини від 3 квітня 2008 р. у справі Пономарьов проти України (заява № 3236/03), а саме: «Суд зазначає, що ця справа стосується не екстраординарного перегляду остаточного та обов’язкового рішення суду в порядку нагляду чи за нововиявленими обставинами (див., серед інших справ, рішення у справі Трегубенко проти України (Tregubenko v. Ukraine), заява № 61333/00, пп. 34-38, рішення від 2 листопада 2004 р.; та рішення у справі Праведная проти Росії (Pravednaya v. Russia), заява № 69529/01, пп. 27-34, рішення від 18 листопада 2004 р.), а відновлення провадження через значний період часу шляхом поновлення строку на ординарне апеляційне оскарження. Суд зазначає, що правова система багатьох країн-членів передбачає можливість продовження строків, якщо для цього є обґрунтовані підстави. Разом з тим, якщо строк на ординарне апеляційне оскарження поновлений зі спливом значного періоду часу та за підстав, які не є переконливими, як у цій справі, де нібито складне економічне становище перешкоджало відповідачу сплатити державне мито (п.п. 19 та 20 вище), таке рішення може порушити принцип юридичної визначеності. Суд визнає, що вирішення питання щодо поновлення строку на оскарження перебуває в межах дискреційних повноважень національних судів, однак такі повноваження не є необмеженими. Проте навіть тоді можливість поновлення не буде необмеженою, оскільки сторони в розумні інтервалу часу повинні вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження (див., mutatis mutandis, рішення у справі Олександр Шевченко проти України (Aleksandr Shevchenko v. Ukraine), заява № 8371/02, п. 27, рішення від 26 квітня 2007 року, та Трух проти України (Trukh v. Ukraine) (ухвала), заява № 50966/99, від 14 жовтня 2003 р.). У кожній справі національні суди повинні перевіряти, чи підстави для поновлення строків для оскарження виправдовують втручання у принцип res judicata, особливо як у цій справі, коли національне законодавство не обмежує дискреційні повноваження судів ні в часі, ні в підставах для поновлення строків» та із висновків, зроблених у цьому рішенні Європейського суду з прав людини про порушення п. 1 ст. 6 Конвенції та ст. 1 Першого протоколу [174].

Вказівка на наведену практику Європейського Суду з прав людини проводиться в багатьох справах майже без змін щодо обставин конкретної справи (наприклад, Ухвала Апеляційного суду Вінницької області від 6 червня 2016 р. [173] та ін.), хоча й окремо акцентується, що в кожній справі національні суди повинні перевіряти, чи підстави для зміни правовідносин виправдовують втручання у принцип res judicata (принцип юридичної визначеності), особливо коли національне законодавство не обмежує дискреційні повноваження судів ні у часі, ні в підставах для поновлення строків (наприклад, рішення Миронівського районного суду Київської області від 6 червня 2016 р. [146], ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13.05.2016 р. про залишення касаційної скарги без руху [186]).

Можна навести й безліч інших випадків. Наприклад, до Хмельницького міськрайонного суду надійшло клопотання, в якому заінтересована особа просить поновити строк для подання заяви про перегляд заочного рішення Хмельницького міськрайонного суду від 14 квітня 2014 р. у цивільній справі за позовом Публічного акціонерного товариства «УкрСиббанк» про стягнення заборгованості, посилаючись на те, що судове рішення, згідно з матеріалами справи було надіслано на адресу проживання, зазначену в позовній заяві позивачем, тоді як адреса відповідача є іншою. Внаслідок цього рішення суду він своєчасно не отримав, що перешкодило йому у визначений 10-денний строк подати заяву на перегляд заочного рішення. У судовому засіданні представник заявника клопотання підтримала і просить задовольнити, посилаючись на те, що невідомо, хто саме отримав копію рішення суду, оскільки відповідач там не проживає і чия це адреса, їй невідомо, крім того, підпис у повідомленні про отримання рекомендованого листа відповідачу не належить [217]. У цьому випадку суд, задовольняючи заяву, зіслався на п. 47 рішення Європейського суду з прав людини у справі Устименко проти України [251].

Під час провадження у справі про стягнення боргу до Новгородківського районного суду Кіровоградської області звернувся представник відповідача із заявою, в якій просив продовжити розгляд цієї справи на 15 днів. Позивач вирішення цього клопотання залишив на розсуд суду. З урахуванням ч. 2 ст. 157 ЦПК України визначений строк розгляду справи мав закінчитися 23.05.2016 р., і тому суд, вважаючи вказане клопотання таким, що підлягає задоволенню, строк розгляду справи продовжив до 7 червня 2016 р. [202].

Кожна справа має свої особливості, які суд враховує, плануючи строки її розгляду. При вирішенні питання про продовження строку розгляду справи суд повинен враховувати конкретні обставини справи, в тому числі її складність, кількість учасників судового процесу, значний обсяг доказів, які підлягають збиранню та оцінці, тощо. Суд повинен враховувати інтереси осіб, які беруть участь у справі, в т.ч. і тих які не можуть з’явитися до суду в межах встановленого строку розгляду справи з поважних причин (наприклад, у зв’язку із перебування за кордоном).

При реалізації судом дискреційних повноважень щодо поновлення та подовження строків вирішується питання про тривалість таких строків за умови їх реальності, достатності для вчинення процесуальної дії і разом з тим не надмірної тривалості, співмірності із загальним строком, протягом якого справа повинна бути вирішена.

Вирішення судом питання про відкладення попереднього судового засідання також віднесено до дискреційних повноважень суду, оскільки суд на власний розсуд вирішуватиме, чи є певна обставина поважною причиною неявки однієї чи обох сторін.

Явка в судове засідання всіх учасників процесу є обов’язковою умовою правильного та швидкого розгляду і вирішення справи. Вирішення судом питання про відкладення судового засідання віднесено до дискреційних повноважень суду. Позитивне вирішення питання про відкладення розгляду справи у зв’язку із неявкою представника в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки за клопотання сторони не сприяє дотриманню строків розгляду справи. Наділення суду дискреційними повноваженнями в такій ситуації актуалізує питання зловживання своїми процесуальними обов’язками та порушення строків розгляду справи. Тому вважаємо за необхідне в частині другій статті 169 виключити текст «За клопотанням сторони та з урахуванням обставин справи суд може відкласти її розгляд». Наступною умовою для відкладення проведення попереднього судового засідання є поважність причин неявки сторони або обох сторін. Поважними причинами можуть бути хвороба, перебування у відрядженні, участь в іншому судовому засіданні в той самий час, інші обставини, які свідчать про позбавлення можливості особи бути присутньою на попередньому судовому засіданні.

Вважаємо, що суд може провести попереднє судове засідання й у разі неявки сторін з поважних причин. Вирішуючи питання про відкладення попереднього судового засідання, суд може виходити не тільки з поважності причин неявки сторін, але й з можливості досягнення мети попереднього судового засідання без участі осіб, які не з’явилися.

У разі неявки в попереднє судове засідання сторони без поважних причин або неповідомлення нею причин неявки з’ясування обставин у справі проводиться з урахуванням доказів, про подання яких було заявлено до або під час попереднього судового засідання. У подальшому прийняття інших доказів залежить від поважності причин, через які вони були подані несвоєчасно. З аналізу норм ЦПК України вбачається те, що законодавець використовує оціночне поняття «поважні причини» для характеристики причин пропуску строку або неявки учасників процесу.

Наступною умовою дискреційних повноважень суду також можна виділити і «майновий стан сторони». Судові органи повинні забезпечити належний баланс між інтересами держави у стягненні судових зборів за розгляд позовів, з одного боку, та інтересом позивача у відстоюванні свого позову в суді - з другого.

У цьому контексті необхідно вирішувати питання про відстрочення та розстрочення судових витрат, зменшення їх розміру або звільнення від оплати витрат, пов’язаних з розглядом справи, з огляду на майновий стан сторони, що передбачено ст. 82 ЦПК України.

Звільнення (зменшення, розстрочка тощо) від сплати судових витрат має на меті усунути перешкоди в доступі до правосуддя, одержання судового захисту внаслідок відсутності в конкретній життєвій ситуації в особи, яка ініціює певні процесуальні дії чи судове провадження, достатніх засобів для своєчасної та повної сплати судових витрат. Саме задля цього й передбачений інститут установлення і застосування певних пільг [13, с. 182].

Фактичною підставою для відстрочення або розстрочення є майновий стан сторони. Однак у ст. 82 ЦПК України не йдеться про те, який саме майновий стан мається на увазі. Однак логічно, що питання про відстрочення або розстрочення витрат постає в разі, коли майновий стан особи є таким, що утруднює виконання цього обов’язку в повному обсязі у встановлений законом строк. Іншими словами, суд вправі постановити ухвалу про відстрочення або розстрочення, враховуючи незадовільний майновий (матеріальний) стан сторони. Отже, суд повинен застосовувати оціночний підхід до заявленого питання [81, с. 277].

Вирішуючи такі клопотання, суд повинен враховувати те, що якщо при сплаті необхідних судових витрат середньомісячний дохід особи буде меншим від рівня прожиткового мінімуму, встановленого законом для відповідної категорії осіб, тоді в суду є можливість застосувати заходи щодо зменшення, звільнення, розстрочення або відстрочення сплати судового збору.

При цьому, з огляду на відсутність передбачених умов для визначення поважності таких причин, прийняття відповідних рішень є дискреційним повноваженням суду, яке він реалізує виходячи з конкретних обставин справи [192].

Разом із позовною заявою позивачем подано клопотання про звільнення від судового збору, яке обґрунтоване тим, що бюджетом Пенсійного фонду України не передбачено видатки на сплату судового збору. З метою забезпечення захисту інтересів держави, шляхом звернення до суду, позивач просить звільнити Управління Пенсійного фонду України в Заводському районі м. Запоріжжя від сплати судового збору.

Тобто єдиною умовою для відстрочення або розстрочення сплати судового збору є врахування судом майнового стану сторони, тобто фізичної або юридичної особи (наприклад, довідка про доходи, про склад сім’ї, про наявність на утриманні непрацездатних членів сім’ї, банківські документи про відсутність на рахунку коштів, довідка податкового органу про перелік розрахункових та інших рахунків тощо). Особа, яка заявляє відповідне клопотання, згідно зі ст. 10 ЦПК України повинна навести доводи і подати докази на підтвердження того, що її майновий стан перешкоджав (перешкоджає) сплаті нею судового збору у встановленому законодавством порядку і розмірі.

При цьому, з огляду на відсутність передбачених критеріїв для визначення поважності таких підстав, прийняття відповідних рішень є дискреційним повноваженням суду, яке він реалізує за власним переконанням (курсив авт. - М. Г.), виходячи з конкретних обставин справи. На підставі викладеного суд не вбачає підстав для задоволення зазначеного клопотання [193].

На нашу думку, при вирішенні питання про незадовільний майновий стан особи суд повинен враховувати рівень доходу позивача, тривале неотримання працюючими особами заробітної плати, неотримання орендної плати за здані земельні паї, дані про вік та недієздатність окремих осіб, заборгованість перед іншими особами, наприклад, за комунальні послуги, стягнення заборгованості з позивача в межах виконавчого провадження, наявність утриманців тощо.

Вважаємо, що не у всіх випадках звернення особи з клопотанням про відстрочку, розстрочку судових витрат, зменшення їх розміру або звільнення від оплати витрат, пов’язаних з розглядом справи, повинно вирішуватись на розсуд суду. Так, у випадку, якщо суми доходу, отримані працюючими особами, пенсіонерами, інвалідами та безробітними, менші за встановлений прожитковий мінімум суд зобов’язаний задовольнити таке клопотання особи. Виходячи із змісту Закону України «Про прожитковий мінімум», критеріями можуть виступати ознаки прожиткового мінімуму як вартісної величини, достатньої для забезпечення нормального функціонування організму людини, збереження її здоров’я, набору продуктів харчування, а також мінімального набору непродовольчих товарів та мінімального набору послуг, необхідних для задоволення основних соціальних і культурних потреб особистості [127]. Таким чином, віднесення вирішення питання про відстрочку, розстрочку судових витрат, зменшення їх розміру або звільнення від оплати витрат, пов’язаних з розглядом справи до дискреційних повноважень суду, не завжди є доцільним, оскільки якщо доходи особи є меншими від прожиткового мінімуму, то в такому разі з впевненістю можна говорити про незадовільний матеріальний стан особи, оскільки вирішення таких питань судом не відображатиме забезпечення державних соціальних гарантій.

На нашу думку, враховуючи дію принципів диспозитивності та змагальності, суд не вправі вирішувати питання про відстрочення або розстрочення сплати судового збору з власної ініціативи. Це питання має поставити перед судом позивач або його представник шляхом подання відповідного обґрунтованого клопотання. Питання про відстрочення чи розстрочення витрат може ставити і відповідач у разі подання ним зустрічного позову [172, с. 334]

Внаслідок незадовільного майнового стану сторони суд може зменшити розмір належних до оплати судових витрат, пов’язаних із розглядом справи, або звільнити від їх оплати.

Процесуальною дією, вчинення якої віднесено до дискреційних повноважень суду, є також об’єднання та роз’єднання позовних вимог. Так, відповідно до ст. 126 ЦПК України суддя під час відкриття провадження у справі, підготовки справи до судового розгляду або суд під час її розгляду мають право постановити ухвалу про об’єднання в одне провадження кількох однорідних позовних вимог за позовами одного й того самого позивача до одного й того самого відповідача чи до різних відповідачів або за позовом різних позивачів до одного й того самого відповідача.

Щодо умов об’єднання позовних вимог, то законодавцем чітко визначено умови такого об’єднання. Так, в одне провадження об’єднуються:

1) декілька однорідних позовних вимог за позовами одного і того самого позивача до одного й того самого відповідача;

2) декілька однорідних вимог за позовами одного і того самого позивача до різних відповідачів;

3) декілька однорідних вимог за позовами різних позивачів до одного й того самого відповідача.

Позовні вимоги можуть бути об’єднані в одне провадження, якщо ці вимоги однорідні. Під однорідними розуміють вимоги, які випливають з одних і тих самих правовідносин або із різних правовідносин, пов’язаних між собою. Зв’язок однорідних вимог, необхідних для об’єднання, може бути обумовлений особливостями спірних матеріальних правовідносин. Однорідними ж позовними вимогами є такі, що виникають з одних і тих самих або з аналогічних підстав і водночас пов’язані між собою одним і тим самим способом захисту прав і законних інтересів.

Отже, суд повинен, перш за все, встановити суб’єктний склад позовів, які підлягають об’єднанню. Крім того, суд при вирішення питання про об’єднання позовних вимог повинен врахувати, що вчинення такої процесуальної дії дасть можливість досягти процесуальної економії, ефективніше використати процесуальні засоби для відновлення порушеного права, а також унеможливити винесення різних рішень за однакових обставин.

Суд може об’єднати позови за власною ініціативою або за клопотанням сторін. Проте незалежно від кого надходитиме ініціатива щодо об’єднання позовів, вирішення цього питання буде залежати від розсуду суду. У будь-якому випадку об’єднання позовів повинно переслідувати мету всебічного та повного з’ясування обставин справи, а також якщо це призведе до більш швидкого і правильного розгляду спору між сторонами.

Проте не всі науковці вказують на те, що вчинення такої процесуальної дії залежить від розсуду суду. Так, П. П. Колесов зазначає, що обов’язковому об’єднанню підлягають вимоги, коли вони нерозривно пов’язані з первісним і від вирішення початкової вимоги залежить вирішення решти вимог [73, с. 27].

Судова практика також вказує на те, що з урахуванням положень ст. 126 ЦПК України, які встановлюють дискреційні повноваження суду щодо об’єднання чи роз’єднання позовних вимог, суд не вважає за доцільне задовольняти заяву представника позивача про об’єднання позовів, оскільки це призведе до штучного затягування розгляду справи [189].

Оскільки суду надано право вирішувати питання про об’єднання позовів, то в такому випадку може постати питання, чи повинен суд враховувати думку сторін з цього питання. Вважаємо, що суд зобов’язаний вислухати позицію кожної сторони, і тільки після цього вирішувати, чи об’єднувати позови. У випадку незгоди обох сторін вважаємо, що питання про об’єднання позовів повинно бути вирішено негативно. Саме незгода і позивача, і відповідача про об’єднання позовів повинна бути межею реалізації судом дискреційних повноважень у такому випадку. Якщо ж сторони погоджуються із об’єднанням позовів і вимоги за позовами є однорідними, суд у такому випадку постановляє ухвалу про об’єднання в одне провадження кількох однорідних позовних вимог.

Спільний розгляд кількох позовних вимог ускладнює вирішення справи - це об’єктивна реальність. Значно простіше розглядати одну позовну вимогу, ніж декілька, але такі вимоги можуть бути настільки взаємопов’язані, що їх окремий розгляд призводить до порушення прав як позивача, так і відповідача [224, с. 93]. При цьому останній вправі вирішувати питання про об’єднання лише тих заяв (справ), які перебувають у його провадженні. Ініціатива суду, на нашу думку, зумовлена необхідністю економії процесуальних засобів.

Так, наприклад, під час провадження у справі за позовом Особа_1 до Деснянської районної у м. Чернігові ради як органу опіки та піклування про встановлення способу і порядку участі ОСОБА_1 у вихованні дітей Деснянський районний суд міста Чернігова наголосив на тому, що не вважає за доцільне задовольняти заяву представника позивача про об’єднання позовів, оскільки це призведе до штучного затягування розгляду цивільної справи [190].

Відповідно до ч. 2 ст. 126 ЦПК України залежно від обставин справи суддя чи суд мають право постановити ухвалу про роз’єднання кількох поєднаних в одному провадженні вимог у самостійні провадження, якщо їх спільний розгляд ускладнює вирішення справи.

Роз’єднання однорідних вимог може мати місце лише за умови, що їх сумісний розгляд утруднює вирішення справи (наприклад, у зв’язку з необхідністю призначення складної експертизи за окремими вимогами, тривалим відрядженням або тяжким захворюванням одного чи декількох з позивачів або відповідачів) [124].

Роз’єднання позовних вимог на стадії відкриття провадження у справі заперечує можливість укладання сторонами мирової угоди з усіх пред’явлених вимог, хоча така можливість передбачена у ч. 3 ст. 130 ЦПК України. Тому, по-перше, роз’єднувати позовні вимоги без урахування позицій сторін недоцільно, а по-друге, таким чином порушуються права осіб, встановлені у ст.ст. 10, 27 ЦПК України [224, с. 92]. Отже, при вирішенні питання як про об’єднання, так і про роз’єднання позовних вимог суд повинен враховувати думку сторін з цього приводу.

Відповідно до ч. 1 ст. 143 ЦПК України для з’ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо, суд призначає експертизу за заявою осіб, які беруть участь у справі.

Зважаючи на те, що ЦПК України передбачає у ст. 145 умови обов’язкового призначення експертизи, можна прийти до висновку, що в інших випадках призначення експертизи не є обов’язком суду. Вирішення вказаного питання законодавець відносить до дискреційних повноважень.

При вирішені питання про призначення експертизи суд повинен чітко визначити предмет експертизи, тобто фактичні дані, що мають значення для справи та потребують встановлення із застосуванням спеціальних знань експерта [33, с. 47].

Наступне, що повинен врахувати суд при призначенні експертизи, є те, що експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях, тобто в разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування або ж якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими. Тому є неприпустимим призначення експертизи у випадках, коли з’ясування певних обставин не потребує спеціальних знань.

З цього випливає необхідність встановлення доцільності проведення експертизи в кожному випадку. Проведення експертизи буде доцільним, якщо факт, який потрібно встановити, повинен мати значення для справи; цей факт не повинен бути доведений іншими наявними у справі доказами.

Суд також повинен врахувати значення експертизи для отримання висновку експерта для правильного вирішення справи. Як уже було зазначено, експертиза проводиться не в усіх необхідних випадках застосування спеціальних знань, а лише тоді, коли потрібно виявити за допомогою спеціальних знань такі факти, які будуть підтверджувати чи заперечувати обставини, що мають юридичне значення. Інакше кажучи, метою судової експертизи є отримання судового доказу [34, с. 78].

Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Суду слід мати на увазі, що чинне законодавство не надає йому права відмовити у призначенні судової експертизи, про яку клопочуться учасники судового процесу, за тим мотивом, що у складі суду є особи, які мають достатні для з’ясування відповідних питань спеціальні знання [123].

Питання, що мають бути поставлені на вирішення судового експерта, остаточно встановлюються судом. Особи, які беруть участь у справі, мають право запропонувати суду питання, що повинні бути роз’яснені під час проведення експертизи. Кількість і зміст питань, за якими має бути проведена експертиза, визначається судом. Суд може відхилити ці питання, але ці відхилення повинні бути мотивованими.

Правильне формулювання питань, які ставляться на вирішення експертизи, є важливим при поданні клопотання про призначення експертизи. Можна стверджувати, що саме поставлені питання багато в чому визначають кінцевий висновок експерта. Перед складанням питань, що плануються бути поставлені експерту, необхідно визначити предмет та характер експертизи. При цьому слід враховувати, що питання, які ставляться експерту, повинні:

- відповідати предмету й характеру експертизи;

- стосуватися обставин, що мають значення для вирішення справи;

- враховувати можливості проведення експертизи [157].

Отже, врахувавши всі зазначені питання, суд повинен вирішити питання про призначення експертизи. Незалежно від того, чи питання про призначення експертизи буде вирішено позитивно чи негативно, суд повинен мотивувати своє рішення.

ЦПК України визначено повноваження суду вирішувати дискреційно питання про призначення додаткової та повторної експертизи. Так, у випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку експерта суд може призначити додаткову експертизу.

Додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи. Суд наділений повноваженням за заявою осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи запропонувати експерту дати усне пояснення свого висновку. І, таким чином, можливим є усунення таких дефектів висновку експерта, як неповнота та неясність без призначення додаткової експертизи. Однак, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо, то в такому разі суд повинен призначити додаткову експертизу.

В ухвалі про призначення додаткової експертизи необхідно чітко зазначити, які саме висновки експерта суд вважає неповними чи неясними або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження [129].

Під час дослідження судом висновку експерта суд може мати сумніви в його правильності, необґрунтованості висновку, суперечність висновку іншим матеріалам справи тощо. У таких випадках суд може призначити повторну експертизу.

Повторна експертиза призначається, коли є сумніви щодо правильності висновку експерта, пов’язані з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи. Такі сумніви можуть виникати у суду в результаті оцінки сукупності доказів - при порівнянні висновків експерта з іншими отриманими доказами у справі.

Невідповідність іншим матеріалам справи може полягати, наприклад, у розбіжності між висновками експертів. У цьому випадку суд може призначити повторну експертизу або мотивовано відхилити один висновок і покласти в основу рішення інший. Однак у випадках, коли суду складно віддати перевагу одному з висновків, а факт, що встановлюється експертизою, має суттєве значення для справи, призначення повторної експертизи слід визнати необхідним.

Умовою призначення повторної експертизи є наявність істотних порушень процесуальних норм, які регламентують сам порядок призначення й проведення експертизи. Істотність таких порушень визначається з урахуванням з обставин конкретної справи. Як правило, такими порушеннями є ті, які вплинули на обґрунтованість висновку: наприклад, проведення експертизи особою, яка підлягає відводу з підстав, передбачених ст.ст. 20, 22 ЦПК України, а також порушення чи обмеження прав сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, та інше [34, с. 108].

Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні [123].

Необхідно врахувати думки сторін у всіх випадках при призначенні повторної або додаткової експертизи, навіть тоді, коли вони не заявляли клопотання про їх проведення.

Отже, при вирішенні питання про призначення експертизи суд повинен:

- чітко визначити предмет експертизи;

- експертизу призначити лише в разі дійсної потреби у спеціальних знаннях;

- врахувати мету призначення експертизи - отримати висновок експерта для правильного вирішення справи.

І тільки після з’ясування всіх зазначених питань суд може зробити висновок про призначення експертизи.

Застосування заходів забезпечення позову здійснюється як дискреційне повноваження суду. Зазначене положення знаходить своє відображення і в ухвалах про забезпечення позову. Так, Євпаторійський міський суд Автономної Республіки Крим у своїй ухвалі про забезпечення позову вказав, що заходи забезпечення позову не повинні мати якийсь дискримінаційний характер стосовно якоїсь із сторін у спорі; їхнє застосування здійснюється в рамках дискреційних повноважень суду і на основі принципів змагальності та процесуальної рівноправності сторін [191]. Приморський районний суд міста Одеси в ухвалі про відмову в забезпеченні позову зазначає, що ч. 1 ст. 151 ЦПК України є дискреційною, суд, відмовляючи у застосуванні заходів забезпечення позову, приймає до уваги наявність обставин, які виключають можливість їх застосування [211]. У наведених справах суди зазначають, що вирішення питання про забезпечення позову віднесено до дискреційних повноважень суду. Однак є й такі судові акти, в яких, навпаки, стверджується положення про те, що вирішення питання про забезпечення позову не є дискреційним повноваженням. Так, колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Миколаївської області у своїй ухвалі вказує, що з аналізу наведених норм закону випливає, що хоча положення ч. 1 ст. 151 ЦПК України і не є дискреційними, але заходи щодо забезпечення позову пов’язуються з можливими ускладненнями або неможливістю виконання рішення суду, що було б порушенням права на справедливий судовий розгляд за змістом ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод [198]. Проте в цій ухвалі суд не аргументував свою позицію щодо неможливості віднесення до дискреційних повноважень вирішення питання про забезпечення позову.

З метою належного захисту прав та законних інтересів як позивача, так відповідача необхідно визначити умови, які суд повинен враховувати при вирішенні питання про забезпечення позову.

Частиною 2 ст. 151 ЦПК України встановлений перелік підстав для забезпечення позову. По-перше, невжиття заходів забезпечення позову може утруднити виконання рішення суду. По-друге, невжиття заходів забезпечення позову може зробити неможливим виконання рішення суду.

У зв’язку з тим, що нормативні підстави забезпечення позову викладені у формі оціночних понять, це відповідно може привести до помилкового переконання суду щодо необхідності застосування заходів для забезпечення позову. Також проблемою постановлених судами ухвал є їх невмотивованість, а значить невідповідність вимогам ЦПК України щодо форми і змісту ухвал (ч. 5 ст. 153, ст. 210 ЦПК України).

Невизначеність змісту умов забезпечення позову приводить до того, що в деяких ухвалах зазначається лише про необхідність забезпечення позову без будь-якого обґрунтування або ж лише зазначають про доцільність забезпечення позову.

Приймаючи ухвалу про забезпечення позову, суд повинен врахувати, що прийняття такого рішення доцільне та можливе в разі наявності достатньо обґрунтованого припущення, що невжиття таких заходів ускладнить у майбутньому виконання рішення чи приведе до потреби докладати значні зусилля для відновлення прав позивача.

Заходи забезпечення застосовуються саме для того, щоб забезпечити виконання рішення суду. Однак необхідно відзначити, що коли судом вирішується питання про вжиття заходів щодо забезпечення виконання рішення суду, самого рішення як такого ще не існує. Суд вживає заходи для того, щоб зробити реальним виконання рішення суду, яке буде винесено судом у майбутньому, тобто після розгляду справи по суті [170, с. 18].

ЦПК України не передбачає умов, які зобов’язують суд забезпечити позов, зокрема не висуває умовою забезпечення позову його обґрунтованість наданими доказами. Проте не всі вчені дотримуються такої позиції. Так, Н. Н. Ткачова вказує, що суди не повинні приймати забезпечувальні заходи, якщо заявник не обґрунтував причини звернення із заявою про забезпечення вимоги конкретними обставинами, які підтверджують необхідність прийняття забезпечувальних заходів, і не представив докази, що підтверджують його доводи [170, с. 26].

У Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» також вказується, що, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з’ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам [126].

Протилежну позицію висловлює Д. В. Большаков, який вважає, що, вирішуючи питання про вжиття забезпечення позову, суд повинен встановити, наскільки обґрунтовані позовні вимоги позивача, а також чи заслуговують на увагу його сумніви щодо добросовісності дій з боку відповідача або інших осіб, які можуть протидіяти виконанню майбутнього судового рішення [21, с. 44]. В. В. Ярков стверджує, що позивач необов’язково повинен доводити, що відповідач приховує своє майно та грошові кошти. Для вжиття заходів до забезпечення позову досить довести можливість таких дій з боку відповідача [242].

На нашу думку, на момент подання заяви про забезпечення позову існує тільки ймовірність настання тієї або іншої події, яка утруднить або унеможливить виконання рішення суду. Щоб звернутися із заявою про забезпечення позову, особа не повинна чекати порушення своїх прав, оскільки подібний підхід не відповідає суті забезпечення позову. Тому суд не може зобов’язати позивача надати докази, якими б обґрунтовувались підстави забезпечення позову.

Вважаємо слушною думку П. П. Заворотька про важливість звернення уваги на характер стягнення, стан і місцезнаходження речей, з приводу яких виник спір, матеріальне становище відповідача, підставу пред’явлення позову і на інші обставини, що дають можливість передбачати протидію відповідача виконанню майбутнього судового рішення, яке може зробити виконання утрудненим або неможливим [54, с. 50-51].

Умовами реалізації повноважень щодо забезпечення позову є надходження заяви про забезпечення позову, а також та обставина, що невжиття заходів забезпечення може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду [181]. Приймаючи ухвалу про вжиття заходів щодо забезпечення позову, суд повинен враховувати, що прийняття такого рішення доцільно та можливе лише в разі наявності достатньо обґрунтованого припущення, що невжиття таких заходів

може у майбутньому ускладнити виконання рішення суду чи призвести до потреби докладати значні зусилля для відновлення прав позивача.

Передбачені умови для застосування заходів забезпечення позову є оцінними, містять небезпеку для застосування заходів забезпечення позову всупереч меті інституту забезпечення позову [105, с. 118].

Так, Білгород-Дністровський міськрайонний суд Одеської області, розглядаючи справу про зобов’язання провести відповідну перебудову самочинно збудованого житлового будинку відповідно до затвердженої містобудівної документації і застосовуючи забезпечення позову шляхом заборони на вчинення певних дій, вказав, що таке застосування здійснено в рамках дискреційних повноважень суду і на основі принципів змагальності та процесуального рівноправ’я сторін, а підставами для забезпечення позову, оскільки від позивача до суду надійшла заява про забезпечення позову, яка ґрунтується на наданих суду документах, невжиття заходів забезпечення може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду, нерухоме майно, правомірність будівництва якого є предметом розгляду, знаходиться у володінні відповідача по справі [184].

Підставою для проявлення такої ініціативи є пряма вказівка процесуального закону, його зміст або потреба, яка виникла в ході розгляду справи, що обумовлена завданнями цивільного судочинства [91, с. 221].

Забезпечення позову пов’язано з обмеженням відповідача в правах і деякими збитками для його інтересів, тому закон, враховуючи цей факт, передбачив деякі гарантії інтересів відповідача.

Так, суд, допускаючи забезпечення позову, може вимагати від позивача забезпечити його вимогу заставою, достатньою для того, щоб запобігти зловживанню забезпеченням позову, яка вноситься на депозитний рахунок суду. Розмір застави визначається судом з урахуванням обставин справи, але не повинен бути більшим за розмір ціни позову (ч. 4 ст. 153 ЦПК України). При цьому розмір застави має бути достатнім для того, щоб запобігти зловживанню забезпеченням позову.

Суди переважно не враховують таке законодавче положення, особливо при вирішенні заяви про забезпечення позову, обґрунтування якої, як і позов, викликають у суду деякі зауваження, однак підстав для відмови у задоволенні немає. У деяких випадках суди неправильно тлумачать це положення закону, не враховуючи його призначення [92].

Вимога суду про внесення застави на депозитний рахунок суду при вирішенні питання про застосування заходів забезпечення позову інколи служить прихованим способом відмови у вжитті цих засобів. Адже при встановленні високого розміру застави часто позивач заінтересований у вжитті заходів забезпечення позову або він не має можливості внести необхідний розмір застави [81, с. 367].

Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову суд повинен взяти до уваги, перш за все, обґрунтованість підстави забезпечення позову, співмірність виду та розміру способу забезпечення позову заявленим вимогам, а також їх відповідність інтересам відповідача. При цьому необхідно звернути увагу на доцільність внесення застави позивачем.

Достатньо повно питання, які повинен суд врахувати в господарському процесі при забезпеченні позову, викладені в Інформаційному листі Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики забезпечення позову» від 12 грудня 2006 р. № 01-8/2776. Так, у вирішенні питання про забезпечення позову суд повинен здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням:

- розумності, обґрунтованості й адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову;

- забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу;

- наявності зв’язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову;

- імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів;

- запобігання порушенню у зв’язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками цього судового процесу [122].

Вважаємо, що запропоновані умови цілком можуть бути використані і при вирішенні питання щодо забезпечення позову в цивільному процесі.

Важливим є не тільки визначення умов для забезпечення позову, але й вирішення можливості забезпечення позову повністю або частково, оскільки законодавець ставить це залежно від обставин справи. Застосування повного або часткового забезпечення залежить від категорії та характеру конкретної справи. Найчастіше при забезпеченні позову враховуються вартість, конкретний вид предметів, матеріальний стан відповідача, їх повсякденна необхідність.

У Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» передбачено, що ухвала про забезпечення позову повинна включати мотивувальну частину, де поряд із зазначенням мотивів, із яких суд (суддя) дійшов висновку про обґрунтованість припущення про те, що невжиття заходів забезпечення може в майбутньому утруднити чи зробити неможливим виконання судового рішення, наводиться посилання на закон, яким суд керувався при постановленні ухвали [126].

При прийнятті заходів забезпечення позову суду необхідно перевірити аргументованість заяви про забезпечення позову і застосовувати такі заходи у випадках, коли є реальна небезпека, що невжиття заходів забезпечення позову може призвести до утруднення або навіть неможливості в майбутньому виконати рішення суду, в тому числі, що внаслідок цього заявнику може бути завдано шкоди (хоча останнє обґрунтування не зазначено в ч. 3 ст. 151 ЦПК України). Усе це повинно бути мотивовано, а не шаблонний перепис диспозиції норми права [92].

Виходячи з того, що ч. 5 ст. 153, ст. 210 ЦПК України зобов’язує суд мотивувати свій висновок, суд у кожному випадку повинен врахувати всі обставини зазначені вище.

Обов’язок суду мотивувати прийняте рішення щодо забезпечення позову випливає з того, що відповідач не може надати суду свої заперечення, докази. А це свого роду є відступом від принципів змагальності, рівності сторін, гласності і не на користь тієї особи, стосовно якої заходи забезпечення позову вживаються.

З урахуванням дискреційних повноважень це наводить на висновок, що суд, приймаючи правозастосовний акт, щоразу встановлює не лише юридичні факти, які передбачені в нормі, але й ті факти, які в нормі не передбачені, але яким суд надає юридичне значення. Саме ці останні факти й будуть обґрунтовувати вибір судом одного з передбачених дискреційною нормою варіантів [92].

Отже, суд при вирішенні питання про забезпечення позову повинен врахувати обґрунтованість фактичної підстави забезпечення позову; характер стягнення, стан і місце знаходження речей, з приводу яких виник спір, матеріальне становище відповідача, підставу пред’явлення позову й на інші обставини; співмірність виду та розміру способу забезпечення позову заявленим вимогам, а також їх відповідність інтересам відповідача; доцільність внесення застави позивачем.

Вжиття заходів забезпечення позову повинно відбуватись за наявності для цього причин та обґрунтування вказаних обставин. Це створить хоча б деякий бар’єр для задоволення абсолютно безпідставних клопотань та виступатиме межею реалізації дискреційних повноважень суду щодо забезпечення позову.

У випадку ж, коли суд відмовляє в застосуванні заходів забезпечення позову, він повинен зазначити, що, незважаючи на наявність нормативних та фактичних підстав для забезпечення позову (ч. 3 ст. 151 ЦПК України), є такі обставини, які виключають можливість їхнього застосування. При цьому ці обставини не повинні виводитись з інших правових норм шляхом їх тлумачення, а повинні бути індивідуальними, тобто такими, що можуть застосовуватись лише в цій справі.

По-перше, незастосування заходів забезпечення позову за наявності для цього умов, само по собі може потягти неможливість або ускладненість при виконанні судового рішення, що було б порушенням права на справедливий судовий розгляд за змістом ст. 6 Конвенції, оскільки виконання рішення суду є складовою, невід’ємною частиною судового розгляду.

По-друге, з точки зору інституту забезпечення позову, не має сенсу вказувати на конкретні умови для цього, при цьому допускати, що, з огляду на специфіку конкретної справи, можуть існувати такі обставини, які виключають можливість застосування заходів забезпечення. Мається на увазі не обставини, які можуть встановлюватись у законі, а про обставини, яким суд у рамках конкретної справи надає юридичне значення, які виключають можливість застосування заходів забезпечення позову [92].

Враховуючи групи видів забезпечення позову (прямо передбачені в ЦПК України та заходи, передбачені іншими законами), повноваження суду застосовувати інші види цивільним процесуальним законом не обмежене. Законом не передбачені, які ж це можуть бути види забезпечення, ні умови їх застосування. Саме тому суд повинен керуватися конкретними обставинами справи, враховуючи також і обґрунтування, вказані в заяві забезпечення позову. Вони повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Однак виникає питання про те, чи може суд обрати інший вид забезпечення позову, ніж той, що просить заявник, враховуючи обставини справи?

Вказуючи в ч. 1 ст. 152 ЦПК України види забезпечення позову, а в ч. 2 цієї статті - про право суду вжити інші види, закон право суду самостійно обирати вид забезпечення позову не надає.

Імперативне начало в діяльності суду презюмує, що неприпустимо здійснювати ті процесуальні дії, про які учасники процесу не просили, якщо законом прямо не встановлено інше (наприклад, ч. 3 ст. 140 ЦПК України вказує, що суд сам або за клопотанням учасника процесу для участі в огляді доказів може залучити свідка, перекладача тощо).

Тому при застосуванні заходів забезпечення позову в суду відсутнє повноваження самостійно вибирати або змінювати вид таких заходів, він повинен або задовольнити те клопотання, що заявлене, або відмовити.

У Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» зазначається, що при вирішенні питання щодо застосування певного виду забезпечення позову суди повинні виходити з того, що наведений у ч. 1 ст. 152 ЦПК України перелік видів такого забезпечення не є вичерпним, тому за наявності відповідного клопотання можуть бути застосовані й інші його види, але з урахуванням обмежень, установлених ч. 4 зазначеної статті. Неприпустимо забезпечувати позов шляхом зупинення виконання судових рішень, що набрали законної сили. Судам слід ураховувати, що у справах окремих категорій позови можна забезпечувати за допомогою спеціальних заходів, які регулюються нормами відповідних законів [126].

У судовій практиці виникає питання: що це за інші види забезпечення позову, про що зазначено в ч. 2 ст. 152 ЦПК України?

На перший погляд, задум законодавця невідомий, тобто що саме мається на увазі:

1) це ті види забезпечення позову, які передбачені іншими законами;

2) чи будь-які інші, які просить заявник і з доцільністю яких погодиться суд, незалежно від того, передбачені вони в законі чи ні (тобто постає питання, чи передбачив законодавець відкритий перелік).

У відповідній постанові Пленуму Верховний Суд України своєї правової позиції з цього питання не надав. Суди, як показує практика, нерідко застосовують такі види забезпечення позову, які законами не передбачені. Це потребує аналізу.

Так, Ковпаківський районний суд м. Суми в ухвалі про забезпечення позову вказав, що з метою забезпечення позову ВАТ «Всеукраїнський акціонерний банк» про стягнення заборгованості по кредитному договору на підставі ч. 2 ст. 152 ЦПК України тимчасово заборонити виїзд за кордон України громадянину України Особа_1 - до повного виконання зобовязань за договором [219].

Однак така позиція судів щодо застосування ч. 2 ст. 152 ЦПК України не є правильною, що знаходить своє підтвердження в інших позиціях судів, а також викладена у Постанові № 5 Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30.03.2012 р. «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин» [127].

Ухвалою Ленінського районного суду м. Донецька про скасування заходів забезпечення позову передбачено, що заборона виїзду відповідача за межі України не може належати і до інших видів забезпечення позову, як передбачено ч. 2 ст. 152 ЦПК України, оскільки відповідно до ст. 33 Конституції України свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишити територію України можуть бути обмежені лише законом [220].

У будь-якому випадку основними умовами, якими повинен керуватися суд, вибираючи конкретний інший вид забезпечення позову, - повинен бути законним, тобто не заборонений законодавством, і його застосування не повинно з неминучістю вести до порушення закону, а також такий вид повинен бути реально виконуваним, у тому числі й щодо примусового виконання [92].

Таким чином, аналіз ч. 2 ст. 152 ЦПК України з урахуванням наведеного дає право передбачити, що законодавець дійсно надає право обирати інші види забезпечення позову, які передбачені іншими законами. У такому випадку суд в ухвалі про забезпечення позову повинен обґрунтувати, крім передбачених для загальних випадків умови, доцільність застосування саме такого виду забезпечення позову.

Ч. 1 ст. 151 ЦПК України передбачає, що суд може за заявою однієї зі сторін і зважаючи на пояснення другої сторони, допустити заміну одного способу забезпечення позову іншим.

Заміна одного виду забезпечення позову іншим проводиться, зокрема, у випадках, коли раніше встановлений вид забезпечення не захищає прав позивача і не може гарантувати виконання рішення або коли цей захід невиправдано обмежує права відповідача. Заміна виду забезпечення таких сум можлива без згоди позивача у спорах про стягнення коштів шляхом внесення відповідачем коштів на депозитний рахунок суду. Розмір суми повинен відповідати вимогам, зазначеним у позовній заяві. Суд не може з власної ініціативи зобов’язати відповідача внести на депозит суду витребувану позивачем суму, так як це є правом відповідача. Однак внесення відповідачем спірної грошової суми на депозит суду і подання відповідної заяви зобов’язує суд скасувати раніше обраний спосіб забезпечення позову.

Ст. 154 ЦПК України передбачає два випадки, коли суд може скасувати заходи забезпечення позову. Так, у ч. 3 ст. 154 ЦПК України вказано, що заходи забезпечення позову можуть бути скасовані судом, який розглядає справу. З аналізу цієї норми може скластись уявлення про те, що суд у будь-якому випадку може скасувати заходи забезпечення позову. Однак це не так. Провівши системний аналіз ст. 154 ЦПК України, ми прийшли до висновку, що суд може скасувати заходи забезпечення позову тільки в разі подання особою, стосовно якої вжито заходи забезпечення позову без її повідомлення, заяву про їх скасування. Зі змісту наведених норм випливає, що суд не вправі з власної ініціативи скасувати заходи забезпечення позову до ухвалення рішення по справі.

У ч. 6 цієї ж статті положення про можливість скасування заходів забезпечення позову конкретизоване і зазначено, що якщо в задоволенні позову було відмовлено, провадження у справі закрито або заяву залишено без розгляду, вжиті заходи забезпечення позову застосовуються до набрання судовим рішенням законної сили. Проте суд може одночасно з ухваленням судового рішення або після цього постановити ухвалу про скасування заходів забезпечення позову. Саме такий зміст норми вказує на те, що суд самостійно вирішує, чи є умови для скасування заходів забезпечення позову. Але таке питання може вирішуватись тільки під час ухвалення рішення суду або ж після його ухвалення.

Суд при задоволенні позову не вправі скасовувати вжиті заходи до виконання рішення або зміни способу його виконання, за винятком випадків, коли потреба в забезпеченні позову з тих чи інших причин відпала або змінились обставини, що зумовили його застосування. Тобто суд може на власний розсуд скасувати заходи забезпечення позову. Умовою для скасування заходів забезпечення позову в такому випадку можуть бути будь-які обставини, які свідчать про відсутність потреби в забезпеченні позову, про неефективність вжитих заходів, про невідповідність вжитих заходів дійсним обставинам справи, про наявність зловживань з боку позивача при вирішенні питання про забезпечення позову [230, с. 377].

Статтею 158¹ ЦПК України передбачено, що суд за власною ініціативою або за клопотанням сторони, іншого учасника судового процесу може постановити ухвалу про їх участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції [229].

Отже, суд за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи іншого учасника процесу може постановити ухвалу про їх участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Таким чином, зазначена норма визначає ініціаторами участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції не лише сторони чи учасників судового процесу, але й суд.

Однак законом не визначено, за яких умов суд може прийняти відповідне рішення. Оскільки перелік умов відсутній, можемо зробити висновок, що суд у будь-який момент може прийняти рішення про участь будь-кого із учасників судового процесу в режимі відеоконференції без наявності жодної на те причини та без згоди такої особи. Більше того, закон навіть не зобов’язує суд встановити факт можливості особи, щодо якої прийнято відповідне рішення, взяти участь у засіданні в режимі відеоконференції, що також є обмеженням прав осіб, які беруть участь у справі. Тому в частині проаналізованих правових норм потрібно було б вдосконалити, таке: визначити виключний перелік випадків, за яких суд має право прийняти ухвалу про участь сторін чи учасників судового процесу в судовому засіданні в режимі відеоконференції з власної ініціативи [108]. З таким твердженням не можна погодитись, оскільки законодавчо неможливо передбачити всі випадки, за наявності яких суд повинен ініціювати проведення судового засідання в режимі відеоконференції. На нашу думку, надання суду можливості проявляти ініціативу в цьому випадку є недоцільним. ЦПК України не передбачає випадків, коли судове засідання має проводитись у режимі відеоконференції. А отже, суду складно буде мотивовано обґрунтувати необхідність відеоконференції без клопотання особи.

Зважаючи на постійну зайнятість залу судових засідань, яка оснащена спеціальним обладнанням, враховуючи те, що питання призначення до слухання справи в режимі відеоконференції є дискреційним повноваженням суду, суд не вбачає підстав для призначення розгляду справи в режимі відео конференції. При цьому роз’яснює право подати заяву про розгляд справи за відсутністю представника відповідача [207; 208].

Зокрема було зазначено, що переліку умов, за яких суд може ухвалити рішення про участь у засіданні в режимі відеоконференції тієї чи іншої сторони, немає. Тому й згоди в учасника засідання отримувати не потрібно, що, безумовно, зачіпає його інтереси.

Проте згідно з нормами закону суд повинен заздалегідь повідомити такого учасника про засідання в режимі он-лайн. У випадку, якщо особа, яка мала брати в ньому участь у режимі відеоконференції, з’явилася до суду, то вона бере участь у засіданні в загальному порядку. Переконані, що такі положення у своїй сукупності є для учасників достатньою гарантією від можливих зловживань з боку окремих суддів і їх утручання в роботу відеоконференцзв’язку [19].

Виходячи з цього, вважаємо, що проведення судового засідання в режимі відеокоференції можливе в разі клопотання сторони або іншого учасника процесу або з ініціативи суду з умовою отримання згоди на це сторони або іншого учасника процесу. Такі положення у своїй сукупності були б умовою реалізації судом дискреційних повноважень щодо вирішення питання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

Суд повинен повідомити такого учасника про засідання в режимі он-лайн. Причому у випадку, якщо особа, яка мала брати в ньому участь у режимі відеоконференції, з’явилася до суду, то бере участь у судовому засіданні особисто, що, в свою чергу, зводить нанівець ініціативу суду з цього питання.

У клопотанні про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції в обов’язковому порядку зазначається суд, в якому необхідно забезпечити, її проведення. Таке клопотання може бути подано не пізніше як за сім днів до дня проведення судового засідання, в якому відбуватиметься така участь.

Суд при розгляді клопотання повинен відповісти на низку питань, серед яких такі: чи має право особа подавати таке клопотання; чи своєчасно воно подано і які наслідки несвоєчасного подання, якщо воно мало місце; чи є в суді, за сприяння якого заявник просить провести засідання, технічна можливість для цього. Примітно, що судом при позитивній оцінці клопотання виноситься ухвала, в якій одночасно формулюється висновок власне про задоволення клопотання. Отже, причиною відмови в задоволенні клопотання можуть стати порушення порядку та строків звернення до суду, відсутність технічної можливості проведення відеоконференції, а також якщо відповідно до закону (за клопотанням осіб, які беруть участь у справі) проводиться закритий розгляд справи [232, с. 33].

Безпосередньо процес організації проведення судового засідання у формі відеоконференції покладається одночасно на два суди: суд, що розглядає відповідний судовий спір, та суд за територіальністю місцезнаходження учасника судового процесу, що обрав такий вид участі в засіданні.

Орджонікідзевський районний суд м. Харкова вказує на те, що відповідно до ст. 158¹ ЦПК України, яка передбачає, що суд за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи іншого учасника цивільного процесу може постановити ухвалу про їх участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, судом за дискрецією не встановлено такої необхідності й, з метою непорушення процесуальних строків розгляду такої заяви, прийнято рішення розглядати справу у відсутність заявників та стягувача [203].

Відповідно до ч. 2 ст. 372, ч.ч. 3, 5 ст. 175 ЦПК України суд перевіряє, чи умови мирової угоди не суперечать закону (суд перевіряє, чи дотриманий сторонами процедурний порядок звернення до виконавця, чи дійсно укладено мирову угоду, який її зміст, чи зрозуміло, чітко, однозначно, безумовно викладено умови, чи можливе в конкретному випадку укладення мирової угоди (наприклад, не може бути укладена мирова угода на стадії виконавчого провадження за результатами розгляду позовів про визнання та перетворювальних позовів, оскільки, виходячи з їхньої правової природи, вони не передбачають стадії примусового виконання), чи їхнє волевиявлення вільне, чи наявна єдність волі та волевиявлення, чи усвідомлюють сторони умови і наслідки визнання мирової угоди, чи всі умови мирової угоди підлягають примусовому виконанню (якщо сторони включають у мирову угоду умови, які неможливо виконати, то спір не ліквідовується, а видозмінюється, віддаляється в часі, проте неминуче виникне в майбутньому), чи в результаті ліквідується спір між сторонами, чи у змісті мирової угоди нема умов щодо оцінки нових доказів або встановлення нових обставин, оцінки ухваленого судового рішення, чи вони не порушують прав, свобод, інтересів інших осіб (чи можуть сторони розпоряджатися об’єктами, правами, щодо яких укладена мирова угода, чи наявні правопідтверджуючі документи, чи умови мирової угоди не утворюють обов’язків для інших осіб, окрім сторін), чи необмежений представник сторони, який висловив намір вчинити ці дії, у повноваженнях на їх вчинення [36].

ЦПК України передбачає, що, закриваючи провадження у справі, суд за клопотанням сторін може постановити ухвалу про визнання мирової угоди. Визнання мирової угоди необхідне для перевірки умов такої угоди, чи не суперечить вона закону, а також чи не порушує права, свободи або інтереси інших осіб. Тобто, визначаючи підстави для закриття провадження у справі, законодавець дотримується поділу мирової угоди на два види: визнаної судом за клопотанням сторін і не визнаної судом - у результаті відсутності такого клопотання. В останньому випадку суд не перевіряє умови мирової угоди на предмет законності, дає можливість сторонам укласти мирову угоду на власний ризик. Вбачаємо, що в такому випадку можливе припинення спору за взаємною домовленістю сторін (примиренням), яку не слід вважати мирової угодою, оскільки в такому випадку сторони досягають домовленості щодо спору поза межами суду, і суд повинен закрити провадження без перевірки умов такої угоди. При розгляді умов реалізації повноваження суду щодо визнання мирової угоди за клопотанням сторін вважаємо за необхідне розмежувати підстави для закриття провадження у справі: припинення спору за взаємною домовленістю сторін (примиренням), яку не слід вважати мирової угодою, а також визнання мирової угоди судом.

На практиці доволі часто виникає питання, чи вправі суд визнати мирову угоду частково, тобто на власний розсуд вилучити з поданої сторонами угоди певні положення, або доповнити чи уточнити умови мирової угоди? Вважаємо, що, навіть коли деякі умови мирової угоди суперечать законодавству, суд не має права їх вилучати, оскільки порушуються принцип диспозитивності, свобода договору, вільне волевиявлення сторін. Суд з власної ініціативи не може вносити корективи, як і виправляти положення мирової угоди. Суд під час здійснення перевірки може лише вказати сторонам на невідповідність умов мирової угоди чинному законодавству. У разі, коли сторони погоджуються привести положення мирової угоди у відповідність із законодавством або мають бажання її доповнити чи змінити, вони повинні подавати суду відповідні клопотання. Якщо ж сторони не погоджуються виправити положення мирової угоди і не подають клопотання та нової редакції мирової угоди, то суд відмовляє в задоволенні заяви про визнання мирової угоди в повному обсязі, про що постановляє мотивовану ухвалу. Така ухвала не перешкоджає повторному укладенню мирової угоди і поданню її суду для визнання [36].

Визнання судом мирової угоди як форма вирішення спору є спрощеною процесуальною процедурою, в якій не передбачено обов’язку доказування та оцінки доказів. Суд зобов’язаний перевірити, чи не суперечить мирова угода законодавству, а також чи не порушує вона прав і охоронюваних законом інтересів інших осіб. Якщо умови мирової угоди суперечать закону чи порушують права, свободи чи інтереси інших осіб, суд постановляє ухвалу про відмову у визнанні мирової угоди і продовжує судовий розгляд.

Ухвала про відмову у визнанні мирової угоди повинна бути мотивованою, суд зобов’язаний навести причини, які спонукали його відмовити у визнанні мирової угоди, зокрема вказати, які конкретно порушення закону було допущено сторонами, які положення угоди порушують права чи свободи осіб [36].

Але як бути у випадку, коли умови мирової угоди не суперечать закону і не порушують права, свободи чи інтереси інших осіб? Чи може суд у такому випадку відмовити у визнанні мирової угоди? На нашу думку, в разі відповідності мирової угоди закону і непорушення прав, свобод чи інтересів інших осіб суд зобов’язаний визнати мирову угоду. Адже весь процес спрямований на врегулювання спору між сторонами, і тому надання суду можливості не визнавати мирову угоду в цьому випадку є недоцільним і таким, що не сприяє швидкому врегулюванню спору. В такому випадку не можна говорити про наявність у суду дискреційних повноважень.

Законодавством України передбачено такі обов’язки суду, як сприяння примиренню сторін спору протягом усього розгляду справи та укладенню ними мирової угоди, а також роз’яснення сторонам наслідків укладення мирової угоди. Однак у цьому випадку вважаємо позитивним запозичення досвіду Німеччини, § 278 (6) ЦПК якої передбачено надання судом письмового проекту мирової угоди сторонам. У разі, коли сторони погодяться із запропонованим проектом, вони повинні надіслати суду письмове підтвердження про свою згоду із умовами мирової угоди [43, с. 93]. На нашу думку, активність суду, яка може проявлятись у наданні сторонам проекта мирової угоди ніяким чином не суперечить принципам змагальності та диспозитивності. Навпаки, надаючи сторонам текст мирової угоди, суд тим самим спонукатиме сторони мирно врегулювати спір. Акцент у такому разі повинен робитись на тому, що з допомогою суду дії сторін щодо врегулювання спору повинні мати обдуманий характер. Адже контрольна функція суду, яка передбачена ЦПК України, забезпечує тільки законність укладення мирової угоди і гарантує захист прав та інтересів суб’єктів спірних матеріально-правових відносин, однак не сприяє примиренню сторін. Тому доцільним є наділення суду дискреційним повноваженням щодо надання сторонам проекту мирової угоди. Незважаючи на позитивні моменти надання проекту мирової угоди судом, все ж можна і вказати, що це може також бути причиною відводу судді. Надаючи сторонам проект мирової угоди, суд тим самим вирішує спір по суті, і в майбутньому рішення суду може бути тотожним умовам мирової угоди, які суд пропонував сторонам.

Помилки в тексті судового рішення, арифметичні або граматичні помилки (описки), що стосуються істотних обставин або ускладнюють виконання рішення, можуть бути усунені судом, який ухвалив рішення або постановив ухвалу.

Суд може з власної ініціативи або за заявою осіб, які беруть участь у справі, виправити допущені в судовому рішенні описки чи арифметичні помилки (ст. 219).

Необхідно враховувати, що виправлення помилок у найменуванні сторін може мати місце лише тоді, коли суд, правильно встановивши належних позивача і відповідача та з’ясувавши їх дійсне найменування, при складанні рішення це найменування перекрутив. У тих же випадках, коли суд не встановив дійсних обставин справи і, зокрема, не з’ясував дійсного найменування позивача або відповідача, ухвалене ним рішення не можна вважати обґрунтованим, і його не можна перетворювати на обґрунтоване шляхом виправлення описок у порядку ст. 219 ЦПК України. Під виглядом виправлення описки в судовому рішенні не можна змінювати його суть [6, с. 123].

Суд може виправити лише ті арифметичні помилки, яких він сам припустився. Якщо такі помилки наявні у висновку експерта або в письмових доказах, такі помилки судом не виправляються. Арифметичні помилки у висновку експерта усуваються шляхом допиту експерта та уточнення ним свого висновку або враховуються судом під час оцінки цього доказу [168, с. 253].

Ініціатива щодо виправлення помилок може виходити від будь-кого з осіб, які беруть участь у справі, або суду. Що стосується осіб, які беруть участь у справі, то для цього заінтересована особа повинна звернутись до суду із заявою, в якій зазначає, які саме помилки слід виправити в рішенні суду.

Щодо такого суб’єкта права на виправлення описки чи арифметичної помилки як суд, то слід відмітити, що в цьому випадку суд реалізує надані йому законом дискреційні повноваження, які виражаються у закріпленні ініціативи суду.

Ініціатива суду повинна проявлятись у захисті прав та інтересів осіб, на забезпечення справедливого судочинства і бути спрямованою на це. Суд може виявляти ініціативу тільки в установлених ЦПК випадках. І саме можливість виправлення описки чи арифметичної помилки з ініціативи суду передбачена ЦПК України.

Надання суду можливості виправити допущені помилки з власної ініціативи обумовлено необхідністю оперативно ліквідувати різні неточності у процесуальній діяльності чи зовнішні недоліки у судових рішеннях. При цьому якщо для подання заяви достатньо, щоб існування помилки було ймовірним, то при виправленні помилок судом з власної ініціативи останні повинні існувати реально. Інакше суду не буде, що виправляти. Таке положення визначає особливу результативність боротьби з допущеними помилками.

Ініціатива суду щодо виправлення описки чи арифметичної помилки викликана необхідністю, яка обумовлена завданнями цивільного судочинства.

З аналізу ст. 219 ЦПК України випливає також, що суд наділений дискреційними повноваженнями у формі ініціативи суду та дискреційними повноваження, що виникають на основі відносно визначених норм права, на що, зокрема, вказує використання мовної конструкції «суд може». При цьому важливо підкреслити, що реалізація зазначеної правової модальності не обумовлюється будь-якими вимогами. Усе буде залежати від ситуації, яка визначає необхідність прийняття конкретного рішення для досягнення мети, встановленої законом. Проте варто відмітити, що мовна конструкція «суд може» не належить до випадків подання заяви про виправлення описки чи арифметичної помилки особами, які беруть участь у справі. У такому випадку суд у разі обґрунтованості поданої заяви зобов’язаний внести відповідні зміни до рішення суду.

ЦПК України, визначаючи повноваження суду як носія судової влади, встановлює, що суд, крім виконання функцій, пов’язаних із безпосереднім вирішенням судових справ, уповноважений виносити окремі ухвали, які повинні бути ефективним засобом дотримання законності, забезпечення судом захисту прав і свобод людини.

ЦПК України передбачає як обов’язкове зупинення провадження у справі (ст. 201), так і факультативне (ст. 202). Отже, законом прямо передбачена можливість здійснення дискреційних повноважень судом у випадках віднесених до факультативного зупинення провадження у справі.

Ю. Ю. Васіляускас обґрунтовує тезис про умовний характер поділу зупинення провадження у справі на імперативний та факультативний. На його думку, такі виключні обставини (смерть сторони, втрата дієздатності тощо), при наявності яких правильне вирішення справи, як правило, є неможливими. Тому ці обставини віднесені до переліку підстав імперативного характеру. Проте доцільним, як виняток, визнати право за судом продовжити розгляд справи і при наявності імперативних (обов’язкових) підстав для зупинення провадження у справі, якщо з конкретних матеріалів справи очевидна можливість вирішення справи по суті. Автор доводить, що факультативне зупинення провадження у справі, навпаки, базується на протилежній презумпції. Враховуючи виключний характер цього інституту і виходячи із міркувань не тільки правильного, але й швидкого вирішення цивільних справ, законодавець презюмує продовження розгляду справи в тих випадках, коли вони очевидні для зупинення провадження у справі, але в той же час залишають право суду шляхом прийняття мотивованої ухвали зупинити провадження у справі [32, с. 5].

Спільним для обох видів зупинення провадження у справі є те, що настання будь-якої обставини, яка є підставою для зупинення провадження у справі, перешкоджає суду повно і правильно встановити всі обставини справи.

Суд, вирішуючи питання про зупинення провадження у справі, повинен враховувати тільки ті обставини, які за характером та сутністю є непереборною перешкодою для вирішення справи.

Зупиняючи провадження у зв’язку із захворюванням сторони, перебуванням її у службовому відряджені чи призначенням судом експертизи, суд повинен виходити з того, що в таких випадках відповідно до змісту ст. 157 ЦПК України провадження у справі може бути зупинено, якщо передбачається, що зазначена відсутність сторони або проведення експертизи триватиме понад установлені строки розгляду справ.

Правило ч. 2 ст. 202 ЦПК України про те, що суд не зупиняє провадження у випадках, установлених п.п. 1-3 ч. 1 цієї статті, якщо відсутня сторона веде справу через свого представника, не застосовується до випадків, коли суд викликає позивача або відповідача для особистих пояснень.

Вирішуючи питання про необхідність зупинення провадження по тій чи іншій справі, суд повинен розв’язати питання про те, чи можна, не перериваючи судового розгляду, у цьому конкретному випадку встановити істину в справі під час відсутності сторони (п.п. 1-4 цієї статті), або без проведення експертизи (п. 5 цієї статті), або чи достатньо для цього матеріалів у справі без пояснень сторони чи висновку і пояснень експерта [169, с. 224].

При вирішенні питання про зупинення провадження у справі суд повинен враховувати такі умови: настання обставини, яка є підставою зупинення провадження у справі перешкоджає всебічному встановленню обставин справи, що, у свою чергу, впливає на повне та правильне дослідження усіх обставин справи; провадження у справі може бути зупинено, якщо передбачається, що зазначена відсутність сторони або проведення експертизи триватиме понад установлені строки розгляду справ; доцільність продовження розгляду справи за наявності наведених у законі обставин.

Так, відповідно до ст. 211 ЦПК України суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону і встановивши причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним особам чи органам для вжиття заходів щодо усунення цих причин та умов.

Отже, зміст цієї правової норми полягає в тому, що суду надається повноваження звернути увагу на порушення закону та інші недоліки - причини й умови, що сприяли порушенню в діяльності підприємств, установ, організацій, причому не тільки тих, що беруть участь у спорі, а й будь-яких інших.

Однак у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 12 серпня 2009 р. № 2 «Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції» зазначено, що, розглядаючи справи, суд відповідно до ст. 211 ЦПК України повинен виявляти причини та умови, що сприяли вчиненню порушення закону, і постановляти щодо них окремі ухвали та направляти їх відповідним органам і особам. Отже, з аналізу норм ЦПК України випливає, що постановити окрему ухвалу є повноваженням суду; тому з аналізу цієї постанови можна зробити висновок, що суд зобов’язаний виявляти причини та умови, які сприяли вчиненню порушення закону, і постановляти щодо них окремі ухвали. На нашу думку, недоцільним визначати як обов’язок суду виявлення порушення закону та постановлення окремої ухвали, тому виконання такого обов’язку не завжди буде можливим. З цього приводу приходимо до висновку, що постановлення окремої ухвали є дискреційним повноваженням суду.

Суд може постановити окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності лише стосовно осіб, рішення, дії чи бездіяльність яких визнаються протиправними [166, с. 271].

Проте відкритим залишається питання: на яке «порушення закону» вправі реагувати суд? Враховуючи положення ч. 1 ст. 211 ЦПК України, природу окремої ухвали та загальні засади судочинства, можемо стверджувати, що досліджуване рішення дозволяє суду відреагувати на будь-яке порушення закону.

Окрема ухвала повинна бути обґрунтованою і вмотивованою. Вона може бути винесена тільки на підставі матеріалів, досліджених у суді, та повинна містити вказівку на дійсні причини й умови, сприяли порушенню закону. Обставини, які належать до причин і умов, що сприяли порушення закону, підлягають всебічному, повному та об’єктивному дослідженню в судовому засіданні. У мотивувальній частині окремої ухвали повинні бути викладені доводи, за якими суд дійшов висновку про допущені порушення законності, розкрито суть допущених порушень, вказані конкретні нормативні правові акти, вимоги яких порушено, а також особи, чиї дії (бездіяльність) призвели до порушення законності.

Суд не може винести окрему ухвалу, яка за своїм змістом ставить під сумнів законність та обґрунтованість прийнятого у цій справі рішення [125].

Переконливість окремої ухвали, його значення багато в чому залежать від викладу мотивувальної частини. Перш за все повинна дотримуватися сувора логіка викладу фактичних даних. Іноді суд занадто докладно розписує зміст, зупиняючись на дрібницях і другорядних деталях, або, навпаки, робить надто короткі, схематичні записи. Необхідно, щоб при прочитанні документа адресат розумів зміст поставленого перед ним питання.

Також законодавцем вживається таке поняття, як «особливі обставини справи». Так, якщо цього вимагають особливі обставини справи, суд може заслухати експерта щодо формулювання питання, яке потребує з’ясування, проінструктувати його про доручене завдання і за його клопотанням дати відповідні роз’яснення щодо сформульованих питань (ч. 4 ст. 144 ЦПК України). Вказівка у ЦПК України на такі поняття, як «обставини справи» та «особливі обставини справи», створює проблеми не тільки у визначенні суті цих понять, обставин справи, які потрібно враховувати в тому чи іншому випадку, але й ускладнює їх розмежування. У зв’язку з цим, виникає необхідність уніфікації термінології у ЦПК України, з метою недопущення різного тлумачення цих понять. Тому вважаємо за необхідне в частині четвертій статті 144 виключити текст «особливі».

Зміст відносно визначеної норми визначається судом згідно з умовами, які можуть й не бути прямо закріпленими в законі, але об’єктивно випливають з його загального змісту і формальної логіки. У таких ситуаціях, навіть з повним врахуванням вказаних умов, суд володітиме певною за обсягом легальною «свободою» (розсудом) щодо визначення (тлумачення) змісту цієї норми права (вибору варіанта її змісту). Конкретний зміст і обсяг судового розсуду буде індивідуальним у кожному випадку і залежатиме від характеру правовідносин, до яких ця норма застосовується, та наявної «кількості» і «якості» фактичних обставин її реалізації (ситуативний розсуд). Таким чином, розсуд суду законно впливає на тлумачення ним відносно визначених за змістом норм права [159, с. 84].