2.3 Засади реалізації дискреційних повноважень суду під час розгляду цивільних справ у суді першої інстанції

Ефективність сучасного судочинства безпосередньо залежить від знаходження оптимального співвідношення двох величин - обсягу дискреційних повноважень суду і ступеня деталізації процесуального законодавства.

Відповідно до Рекомендацій при реалізації дискреційних повноважень слід:

- дотримуватись об’єктивності та неупередженості, враховуючи тільки ті факти, які стосуються певної справи;

- враховувати принцип рівності перед законом шляхом запобігання несправедливої дискримінації;

- підтримувати відповідний баланс між будь-якими несприятливими наслідками, які його рішення може мати для прав, свобод або інтересів осіб, і мтою, яку він переслідує;

- ухвалювати рішення протягом строку, який є розумним з огляду на питання, про яке йдеться;

- послідовно застосовувати будь-які загальні адміністративні вказівки, враховуючи водночас конкретні обставини кожної справи [253].

Розкриття засад реалізації дискреційних повноважень суду передбачає з’ясування факторів, що впливають на прийняття ним одного з допустимих варіантів рішення. Це ті вимоги, яких суд повинен дотримуватись при реалізації дискреційних повноважень. Проте це не конкретні обставини справи, а ті явища, які дозволяють суду здійснити надані йому законом дискреційні повноваження.

Дискреційні повноваження реалізуються із застосуванням розсуду. Як зазначає А. С. Макаренко, суддівський розсуд - це явище складне, що має об’єктивно-суб’єктивну природу. Воно є об’єктивним, підтвердженим рішеннями, що виносяться у справі, та пов’язане з необхідністю здійснення правосуддя як такого, із функціонуванням у державі судової складової державної влади. Суддівський розсуд - явище суб’єктивне, безпосередньо пов’язане із суддею як уповноваженою на вирішення справи особи з його правосвідомістю, правовою культурою, вмінням, кваліфікацією, соціальною та правовою позицією тощо [93, с. 44]. Як слушно зазначає Л. М. Москвич, при дослідженні процесу реалізації повноважень судді необхідно брати до уваги і суб’єктивний аспект, адже реалізує їх людина, яка наділена відповідними соціальними і психофізіологічними характеристиками, що суттєво впливають на процес ухвалення рішення [102, с. 10]. О. Я. Рогач до суб’єктивних чинників, які так чи інакше впливають на прийняття суддею рішення, відносить біофізіологічні ознаки (стать, вік, стан здоров’я тощо); інтелектуальні якості, рівень професійної підготовки; соціально-демографічні ознаки (соціальне походження, рівень матеріального забезпечення); психологічні та моральні ознаки (тип нервової організації, моральні переконання, ціннісні орієнтації); емоційно-вольові якості; правосвідомість [151, с. 92-93].

У цій частині дослідження ми зупинимось на розгляді справедливості, доцільності та розумності в контексті загальних засад реалізації дискреційних повноважень. По-перше, це об’єктивні категорії, оскільки вони визнані світовим співтовариством і законодавством України. По-друге, це категорії, які дозволяють суду при реалізації дискреційних повноважень застосувати абстрактні процесуальні норми до конкретних суб’єктів, при цьому дотримуючись інтересів всіх його учасників. По-третє, законність і справедливість визначають межі правомірної поведінки всіх учасників процесу, є оптимальною мірою, відмежовує правомірну поведінка суду від свавілля в цивільному процесі.

Проблема здійснення правосуддя як справедливості полягає у неоднозначному розумінні ідеї справедливості. Йдеться не лише про зміст віковічної дискусії про різновиди справедливості (зрівняльну, розподільчу та відплатну, яку інколи виділяють). Чи не складнішою практично є проблема суб’єктивного розуміння справедливості та її здійснення через суд: добиваючись того, що мається на увазі під правосуддям, насправді, може йтися про втілення власного уявлення про те, що є справедливим. Невипадково ідея справедливості розуміється по-різному, наприклад, позивачем і відповідачем, навіть суддею. Суддя ж, представляючи суд, і постає втіленням цієї судової справедливості [18, с. 114].

К. П. Єрмакова вказує на необхідності розмежування принципів матеріальної та процесуальної справедливості. Матеріальна справедливість обмежує суд змістом норм права, процесуальна ж - заснована на формальній істині. У судовому правозастосуванні можлива реалізація принципу процесуальної справедливості. За умови ж відсутності відповідного закону можна говорити про необхідність суду керуватися принципом справедливості як загальним принципом права на власний розсуд. Принцип справедливості тут виступає в якості межі для розсуду суду, застерігаючи його від прийняття неправовых рішень. У цьому зв’язку виникає необхідність прагнення до реалізації принципу матеріальної справедливості, тобто вживання заходів, що забезпечують справедливість самого закону [53, с. 20].

Ідея справедливості в судочинстві може тлумачитися по-різному та мати наслідком різні вимоги, наприклад, у контекстах так званого матеріального чи процесуального права. Справедливість у розумінні вимоги рівності зобов’язує до рівноправності в судовому процесі (наприклад, кожен, а не вибрані, вправі користуватися певними можливостями, гарантованими законом). Справедливість у розумінні вимоги пропорційності означає, що шкода повинна бути рівноцінно відшкодована, а правопорушник - понести адекватне покарання, визначене судом [18, с.

Визначення того чи іншого рішення «справедливими» залежить від суб’єктивних критеріїв, котрі можуть різнитися в оцінці, й тому не можуть претендувати на універсальність. Можливим вирішенням цієї проблеми стало процесуальне формулювання справедливості, коли акцент у визначенні мети правосуддя переміщається з концепту «справедливого рішення» до концепту «справедливого судового процесу» як передумови досягнення мети правосуддя. У такому розуміння правосуддя - це справедливе судочинство, мета правосуддя - забезпечення справедливого судочинства, тобто забезпечення специфічної судової діяльності згідно з вимогами справедливості. Невирішеним чи частково вирішеним аспектом цієї проблеми є питання про з’ясування критеріїв такої справедливості чи вимог справедливості [18, с. 118].

Справедливість у процесуальному сенсі стосується і результату або рішення, досягнутого завдяки правильно функціонуючого механізму застосування закону. Вихідним є положення про те, що застосування закону до того чи іншого конкретного випадку має на меті досягнення справедливості [226, с. 13].

Вважаємо також, що про справедливість судового розгляду можна говорити тільки «при фактичній (реальній) змагальності сторін у процесі, незалежності та законності призначення експертів і експертиз, законності методів отримання доказів, вмотивованості судових актів, можливості оскарження винесеного судового акта сторонами, неможливості втручання в порядок оскарження з боку осіб, які не беруть участь у справі, та осіб, чиї права не порушені винесеним судовим актом, а також виходячи з фактичної можливості участі сторін у розгляді справи на всіх стадіях процесу» [152, с. 10].

Зміст поняття «справедливість» законодавство не розкриває, надаючи суду можливість формулювати його на власний розсуд. Справедливість є засобом обмеження судового розсуду і виражається у відновленні порушеного права тою мірою, яка співмірна за характером і ступенем порушення. У якості морально- правової межі сутність судового розсуду проявляється в незалежності та неупередженості судді, що виступає умовою прийняття транспарентного, передбачуваного, зрозумілого кожній справедливій людині судового акта.

У суспільній свідомості справедливість є невід’ємною цінністю будь-яких суспільних відносин, у тому числі і правовідносин. Розглянута категорія стосується не тільки права в цілому, але і способів його реалізації.

Суд при виборі рішення на свій розсуд, безумовно, керується вимогами справедливості.

Суди зобов’язані спрямовувати розгляд справ у «справедливе русло». Реалізація дискреційних повноважень суду також повинна відповідати цим вимогам. Несправедливість, допущена судом при здійсненні дискреції під час розгляду окремого питання по справі, може стати підставою для скасування судового рішення в цій справі загалом.

Ще однією засадою реалізації дискреційних повноважень суду в цивільному процесі є доцільність.

Н. М. Апостолова у своєму дослідженні вживає як тотожні поняття «доцільність» та «дискреційність». Так, принцип доцільності (дискреційності) автор визначає як надану законом можливість вибору найбільш оптимальної з передбачених законом для цього конкретного випадку форми здійснення процесуальної діяльності та передбаченого законом способу вирішення правового конфлікту з метою ефективного вирішення завдань і досягнення мети, що стоїть перед судочинством [9, с. 10].

Автором досліджуються питання про співвідношення термінів «доцільність» і «дискреційність». І в тому, і в іншому випадку мова йде про закріплену в законі можливість діяти на свій розсуд у встановлених законом межах. Звідси термін «доцільність» та «дискреційність» за своїм змістом та значенням можуть розглядатися як тотожні поняття [9, с. 22].

У тих нормах процесуального права, які допускають судовий розсуд, на думку Д. Б. Абушенка, повинен використовуватися, як правило, мотив доцільності. Аргументувати це можна таким чином.

По-перше, сама судова процедура повинна бути регламентована досить детально, і вже це буде певною гарантією того, що основні процесуальні права учасників не будуть спотворені або обмежені судовим розсудом.

По-друге, спочатку законодавче встановлення розсуду в якихось процесуальних моментах повинно орієнтуватися виключно на вирішення оперативних питань, причому на таке їх вирішення, яке б мало суто технічний характер і в принципі не могло б перешкодити реальному здійсненню прав учасників процесу [3, с. 82].

Обґрунтовуючи власну позицію, О. О. Папкова виділяє основні положення, які пов’язані із застосуванням такої межі вибору, як доцільність.

По-перше, застосування розсуду встановлюється законодавцем у юридичній нормі в тих випадках, коли неможливо заздалегідь передбачити і регламентувати всі правовідносини. Нереальність нормативного закріплення точних меж суб’єктивних прав і обов’язків робить необхідним використання механізму меж розсуду суду. Цією межею може виступати категорія доцільності.

По-друге, доцільність є межею вибору при здійсненні розсуду у випадках її закріплення в диспозиції норми права.

По-третє, в тих випадках, коли закон або інший нормативний акт передбачають здійснення розсуду при вирішенні правового питання, але не закріплюють вказану категорію, доцільність може виступати межею вибору в разі її субсидіарного застосування як загального правила. У подібній ситуації доцільним рішенням буде те, яке враховує конкретні умови, яким досягнута нормативно встановлена мета закону.

По-четверте, в разі застосування доцільності в процесі розгляду або вирішення справи доцільність розуміється як вибір оптимального вирішення правового питання при застосуванні суддівського розсуду відповідно до законної мети, завдань, а не у звичайному розумінні - практична корисність, узгодженість з поставленою суб’єктивною метою.

Переконані, що при застосуванні доцільності в процесі розгляду і вирішення справ в судах мова йде про відшукання оптимального вирішення правового питання у випадках, коли в межах, встановлених законом, є можливим здійснення розсуду. У такому випадку об’єктивним критерієм виступають принципи, завдання права. Причому суб’єктивні уявлення судді про доцільність не можуть виступати в якості особистих критеріїв, меж при з’ясуванні змісту норми, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин.

По-п’яте, при застосуванні категорії доцільності суд повинен враховувати обставини конкретної справи [115, с. 166, 167].

Доцільність у правозастосуванні полягає в тому, щоб суддею (судом) були враховані, закладені в нормі права її мета, соціальна її значущість і обрано їм найбільш оптимальне і перспективне рішення. Вимога доцільності не дозволяє суду підходити формально до застосування права у конкретній справі. Якщо суддя вибере рішення без урахування вимог обґрунтованості та доцільності, підійшовши формально до цього процесу, то рішення, прийняте суддею, не можна буде вважати законним. Формальне застосування права веде до обмеження прав і законних інтересів людини і громадянина. Застосування права суддею (судом) повинно бути не тільки формально правильним, але і доцільним. Суду необхідно прийняти законне, обґрунтоване та доцільне рішення по конкретній справі. Розсуд правозастосовувача лежить в основі прийняття доцільного рішення і дозволяє враховувати конкретні умови, в яких застосовується норма права [226, с. 12, 13].

Доцільне судове рішення ґрунтується на переконанні судді в правильності своєї позиції щодо визначення правової норми.

Ознаками доцільності виділяють такі:

1) передбачає результативність застосування правових норм;

2) не тільки досягнення поставлених у законі завдань, але їх виконання з мінімальними витратами матеріальних засобів, людської енергії і часу;

3) є оптимальним варіантом поведінки судді відповідно до його суб’єктивного права, необхідного для досягнення практично і науково обґрунтованої мети;

4) передбачає отримання найбільшого результату в досягненні мети;

5) є максимально корисним для розвитку суспільства результат впливу права на суспільні відносини;

6) представляє досягнення соціально корисних результатів урегульованих суспільних відносинах з метою їх розвитку, вдосконалення, охорони і зміцнення;

7) є можливістю, здатністю застосовуваної санкції сприяти досягненню бажаної мети. Постановка мети передбачає досягнення соціально корисного результату [165, с. 35].

У процесуальному праві суду закладена можливість вирішити одне і те ж питання декількома варіантами залежно від конкретних обставин справи, і саме доцільність дозволить реалізувати дискрецію законно. У зв’язку з цим, повністю слід погодитися з тим, що доцільність у рамках закону в тому і полягає, щоб залежно від умов, місця й обстановки його застосування найбільш правильно вибрати один із пропонованих законом рішень [22, с. 18].

Суд повинен у кожному конкретному випадку враховувати доцільність реалізації того чи іншого дискреційного повноваження, враховуючи фактичні обставини справи. При цьому суд повинен виходити з мети, яку прагнув досягти законодавець і особи, які беруть участь у справі при вчиненні конкретної процесуальної дії. Без урахування мети здійснення певної процесуальної дії реалізації будь-якого дискреційного повноваження суду буде формальним і недоцільним.

Отже, доцільність - це засада реалізації дискреційних повноважень суду для досягнення мети судочинства, яка сформульована в нормі у конкретній ситуації. При цьому мова йде про доцільність у межах, встановлених законом, у рамках законності.

У нормах цивільного процесуального права вказівка на доцільність передбачена тільки для вчинення процесуальної дії щодо прийняття зустрічного позову до спільного розгляду з первісним (ст. 123 ЦПК України).

Можна виділити такі підстави прийняття зустрічного позову до спільного розгляду з первісним:

1) первісний та зустрічний позови повинні бути взаємопов’язані.

Вважаємо, що при вирішенні питання про прийняття зустрічного позову судом до свого розгляду одночасно з первісним, основним і вирішальним критерієм має бути встановлення зв’язку обох позовів, необхідно для правильного вирішення справи судом. Зв’язок між первинними і зустрічними позовами може бути різного характеру і стосується як предметів, так і підстав обох позовів. Взаємозв’язок позовів зазвичай виражається в повній або частковій спільності підстав.

Характер зв’язку зустрічного і первісного позовів неважко встановити, визначивши мету, яку переслідує зустрічний позов щодо первісного позову. Якщо між позовами існує такий зв’язок, який дав би можливість задоволенням зустрічного позову або паралізувати первісний позов взагалі, або підірвати його підставу, або призвести до заліку взаємних вимог, то наявність такого зв’язку між зустрічними та первісними позовами свідчить про необхідність прийняття зустрічного позову.

У таких випадках, на наш погляд, зустрічні позови обов’язково повинні прийматися судом до свого розгляду. В іншому випадку не може бути вирішений правильно і первісний позов і, отже, винесено законне та обґрунтоване судове рішення. Якщо ж зазначеного зв’язку між первісним і зустрічним позовами немає - зустрічний позов повинен бути судом повернутий. Інакше вийде, що діяльність суду в одному процесі буде спрямована на розгляд абсолютно ізольованих одна від одної вимог, в результаті чого неможливо винести судове рішення, яке відповідає усім притаманним йому вимогам [120];

2) спільний розгляд первісного та зустрічного позовів є доцільним.

Критерієм доцільності є найбільш сприятливі умови для встановлення судом обставин справи шляхом повного і всебічного з’ясування всіх обставин у справі, які характеризують дійсні права й обов’язки сторін. Коли прийняття зустрічного позову сприятиме досягненню такої мети, то суд зобов’язаний прийняти його до свого провадження. Нехтування цим призводить до неправильного вирішення справи. Так, суд, у провадженні якого був позов матері дитини до батька дитини про стягнення аліментів, відмовив у прийнятті зустрічного позову батька про передачу дитини йому на виховання. Обидва позови були розглянуті окремо з винесенням рішення про їх задоволення. У подальшому такі рішення були скасовані з вказівкою для суду першої інстанції розглянути сумісно обидва позови, виходячи з того, що це сприятиме повному, всебічному і правильному їх розгляду та усуне можливість прийняття протилежних за змістом рішень, що мало місце при окремому їх розгляді [227, с. 97].

Необхідність зв’язку між зустрічною та первісною вимогами не усуває самостійного характеру зустрічного позову. Практично це проявляється в такому:

а) хоча задоволення зустрічного позову, звичайно, спричиняє відмову від первісного позову, не виключена можливість відмови від основного позову з причин, які не стосуються зустрічного позову, в якому суд також відмовляє з причин його незаконності або необґрунтованості;

б) через самостійний характер зустрічного позову суд зобов’язаний вирішити його і в тому випадку, якщо за первісним позовом рішення не приймається (наприклад, внаслідок відмови позивача від позову) [227, с. 97].

Із вказівки в ЦПК України на те, що зустрічний позов приймається до спільного розгляду з первісним за умови, що вони взаємопов’язані та їх спільний розгляд є доцільним, випливає, що суд вирішує питання про можливість розгляду зустрічного та первісного позову спільно. Проте законодавець деталізує умови, при наявності яких такі позови можуть розглядатись спільно. Зокрема, такими підставами є підстави для спільного розгляду первісного та зустрічного позову (виникнення з одних правовідносин, можливість взаємного зарахування, взаємопов’язаність та взаємовиключність первісного та зустрічного позову), які свідчать про те, що таким чином законодавець обмежує дискреційні повноваження суду.

Передбачені в процесуальному законі умови прийняття зустрічного позову продиктовані доцільністю і необхідністю спільного розгляду лише таких взаємних вимог позивача і відповідача, які пов’язані між собою. Прийняття до провадження суду самостійної вимоги відповідача до позивача у вже розпочатому процесі, не пов’язаного з первісним позовом, ускладнило б процес вирішення цивільної справи, могло б призвести до порушення розумних строків судочинства, обмеження прав і законних інтересів учасників процесу [119].

На практиці, як правило, прийняття зустрічного позову залежить тільки від розсуду суду. Тим часом визначення відношення зустрічного позову до первісного та наявність між ними взаємного зв’язку є обов’язком суду, виходячи зі змісту чинного процесуального закону. Однак вирішення питання про наявність взаємозв’язку між первісним та зустрічним позовами, а також про доцільність їх спільного розгляду віднесено до дискреційних повноважень суду.

Незважаючи на те, що вчинення процесуальної дії, враховуючи доцільність цього, передбачена тільки в одній нормі, вважаємо за необхідне поширення вказаної умови на всі дії суду, які здійснюються дискреційно. Доцільність - це засада, що впливає на зміст і спрямованість реалізації дискреційних повноважень суду із врахуванням конкретних обставин справи.

24.02.2015 р. Особа_4 звернулась до Київського районного суду м. Одеси із позовом, за яким просила визнати неправомірними дії Особа_3 щодо виселення Особа_4 з житлового будинку, усунути перешкоди в користуванні вказаним будинком та особистими речами, які в ньому знаходяться та належать позивачу, визнати недійсним договір купівлі-продажу вказаного будинку, укладений 22.12.2014 р. між відповідачами. Під час звернення до суду позивач також просила забезпечити позовні вимоги. Ухвалою від 25.02.2015 р. було вжито заходи забезпечення позовних вимог шляхом накладання арешту на земельну ділянку площею 0,0150 га та житловий будинок, що належить Особа_3 та майно, яке знаходиться у вказаному будинку; передано зазначене майно на зберігання позивачу; заборонено відповідачам здійснювати дії, пов’язанні з виселенням позивача та Особа_5 з вказаного житлового будинку.

Цивільний процесуальний закон не зобов’язує суд при розгляді питань про забезпечення позову перевіряти обставини, які мають значення для справи, а лише запобігає ситуації, при якій може бути утруднено чи стане неможливим виконання рішення в разі задоволення позову. Види забезпечення позову застосовуються для того, щоб гарантувати виконання можливого рішення суду, а таке рішення може бути постановлено тільки відповідно до заявлених позовних вимог. Заходи забезпечення позову повинні застосовуватись лише в разі необхідності та бути співмірними із заявленими вимогами, оскільки безпідставне забезпечення позову може привести до порушення прав і законних інтересів інших осіб.

Апеляційний суд Одеської області, переглядаючи ухвалу про забезпечення позову, констатував, що суд першої інстанції на порушення вимог ст.ст. 151-153 ЦПК України, задовольняючи заяву про забезпечення позову та постановляючи відповідну ухвалу про забезпечення позову шляхом заборони відповідачем здійснювати дії, пов’язанні з виселенням позивача з житлового будинку, частково визначив наперед результати розгляду справи по суті позову. Таким чином, суд апеляційної інстанції визнав, що застосовані заходи забезпечення позову суперечать сенсу забезпечення і меті його застосування [179].

13.02.2015 р. Особа_2 звернувся до Овідіопольського районного суду Одеської області із позовом, у якому просив визнати Особа_2 кредитором ОК

«ЖБК «Авангардівський», зобов’язати ліквідаційну комісію включити ОК «ЖБК «Авангардівський» до проміжного ліквідаційного балансу в четверту чергу вимогу кредитора Особа_2 в сумі 1 952 784 грн. У цій справі до суду надійшла заява про забезпечення позову, в якій позивач просив заборонити голові ліквідаційної комісії (ліквідатору), іншим посадовим особам ОК «ЖБК «Авангардівський» та уповноваженим ними особам вчиняти будь-які дії, спрямовані на здійснення процедури припинення ОК «ЖБК «Авангардівський», у тому числі проводити інвентаризацію та оцінку майна товариства, затверджувати проміжний ліквідаційний баланс та проводити розрахунки з кредиторами ОК «ЖБК «Авангардівський» до прийняття рішення у справі; заборонити реєстраційній службі Овідіопольського РУЮ в Одеській області вчиняти будь-які реєстраційні дії щодо припинення ОК «ЖБК «Авангардівський», у тому числі вносити до ЄДР запис про проведення державної реєстрації припинення ОК «ЖБК «Авангардівський» до прийняття рішення у справі; заборонити ДПІ в Овідіопольському районі ГУ Міндоходів Одеської області вчиняти будь-які дії щодо припинення ОК «ЖБК «Авангардівський», у тому числі знімати з обліку та видавати довідки про відсутність заборгованості ОК «ЖБК «Авангардівський» до прийняття рішення справі. Ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області було відмовлено в задоволенні заяви про забезпечення позову.

Колегія суддів визнала, що позивачем у порушення ч. 2 ст. 151 ЦПК України в зазначеній заяві належним чином не обґрунтовано, чому, на його думку, невжиття заходів забезпечення позову саме таким способом могло утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду відповідно до заявлених позовних вимог, і які є підстави для таких припущень. У заяві про забезпечення позову мало бути зазначено причини, у зв’язку з якими потрібно забезпечити позов, вид забезпечення позову, який належить застосувати, обґрунтуванням його необхідності, інші відомості, необхідні для забезпечення позову. Крім того, колегія суддів погодилася з думкою суду першої інстанції про те, що вимоги забезпечення позову є неспівмірними із заявленими позовними вимогами [177].

Київський районний суд м. Одеси для відхилення клопотання про відмову в забезпеченні позову вказав таке. Інститут забезпечення позову спрямований проти несумлінних дій відповідача, який може сховати майно, розтратити його, продати, знецінити. Такі дії відповідача можуть призвести в майбутньому до того, що виконання рішення суду про присудження може бути утрудненим або взагалі неможливим. Заходи забезпечення позову повинні відповідати і бути співрозмірними заявленим вимогам і мають бути безпосередньо пов’язані з предметом спору, необхідними і достатніми для виконання судового рішення. Так, позивачем було заявлено позовні вимоги щодо стягнення грошових коштів у розмірі 86 411,15 гривень, а в заяві про забезпечення позову позивач просить накласти арешт на 2 автомобілі, що не відповідає принципу співрозмірності заходів забезпечення позову та заявленим вимогам. Однак судом критично оцінюється ця інформація, оскільки відповідь на адвокатський запит на момент розгляду клопотання про забезпечення позову є застарілою, а тому в суду немає безперечних доказів належності автомобілів відповідачу по справі. Також позивачем не надано будь-яких доказів того, що майно, на яке вона просить накласти арешт, на цей час не перебуває в іпотеці або не обтяжено іншими арештами [194].

Київський районний суд м. Одеси у справі про стягнення боргу при вирішенні питання про забезпечення позову вказав, що шляхом накладання арешту на квартиру та будинок відповідача не порушує принципів змагальності та процесуального рівноправ’я сторін, оскільки мета забезпечення позову - це негайні, проте тимчасові заходи, направлені на недопущення утруднення чи неможливості виконання судового рішення, а також перешкоджання завдавання шкоди позивачу. Заходи забезпечення позову мають тимчасовий характер, зберігають свою дію до фактичного виконання рішення суду, яким закінчується вирішення спору по суті, крім того, є співмірними із заявленими позовними вимогами [195].

Враховуючи, що ч. 1 ст. 151 ЦПК України є дискреційною, цей же суд в іншій справі, відмовляючи у застосуванні заходів забезпечення позову, взяв до уваги наявність обставин, які виключають їх застосування, оскільки заявником не надано будь-які документи, які підтверджують належність квартири померлому Особа_3 та будь-яких доказів того, що майно, на яке вона просить накласти арешт, на цей час не перебуває в іпотеці або не обтяжено іншими арештами [196].

Дійсно, суд, обираючи вид забезпечення позову, в кожному випадку повинен обирати такий спосіб, що найбільшою мірою спрямований на забезпечення предмета спору. Але при цьому слід мати на увазі, що суд обирає з тих видів, що вказані в заяві про забезпечення позову. А також види забезпечення позову або їх поєднання повинні бути співмірними із заявленими вимогами позивача.

Ця умова при формулюванні «співмірність виду забезпечення» спрямована, головним чином, на захист прав осіб, щодо яких вживаються заходи забезпечення позову. Правила забезпечення позову спрямовані на створення умов ефективного захисту прав заявника за допомогою реалізації забезпечувальних заходів, прийняття яких при цьому, однак, не повинно призводити до необгрунтованого обмеження прав протилежної сторони або до її економічного краху. Співмірність в цьому випадку повинна означати відповідність певного виду забезпечення обсягу матеріально-правової вимоги [240, с. 105].

Вимога співмірності є оціночною категорією для суду, що надає йому право вибору і вимагає від нього певної аргументації свого рішення. Тому, враховуючи зазначене, суд повинен брати до уваги співвідношення виду та розміру забезпечення позову із заявленими позовними вимогами. При цьому суд повинен виходити із засад справедливості та розумності, а також враховувати співвідношення виду та розміру забезпечення позову з інтересами відповідача. Важливе значення при розгляді судом питання про забезпечення позову має збереження балансу інтересів усіх учасників спірного правовідношення.

Іншою умовою забезпечення є відповідність розміру вимоги і співмірність виду забезпечення тим наслідкам, які може мати його прийняття для протилежної сторони. Якщо забезпечення позову призведе до завдання іншій особі значних збитків, то прийняття охоронних заходів без будь-яких додаткових умов проводитися не повинно [240, с. 106].

Відступ від вимог пропорційності без будь-яких додаткових умов можливо тільки в одному випадку, коли, з одного боку, майно, щодо якого обмежені права іншої сторони, є, за відомостями заявника, єдиним матеріальним засобом, на яке можливо в подальшому звернути стягнення, і, з іншого боку, коли закон не вимагає цього [240, с. 108].

Відповідно до роз’яснень, викладених у п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 р. № 9 «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» [126], розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами справді виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з’ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.

Приморський районний суд м. Одеси від 26.05.2016 р. у справі про стягнення коштів взяв до уваги наявність обставин, які виключають можливість їх застосування. У відповідній вимозі про забезпечення позову позивачем не зазначені докази, які б підтвердили факт того, що невжиття заходів забезпечення позову може в майбутньому утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду, у зв’язку з чим суд вважає, що заява задоволенню не підлягає [210].

09.03.2016 р. Особа_2 звернувся до суду із зазначеним позовом, по якому просить зобов’язати Особа_3 усунути перешкоди в користуванні житловим будинком та земельною ділянкою, що належить Особа_2 на праві приватної власності шляхом приведення належного їй об’єкту в попередній стан.

28.03.2016 р. на адресу суду надійшла заява Особа_2 про забезпечення позову, в якій позивач просить заборонити Особа_3, членам її родини та будь- яким фізичним і юридичним особам здійснювати роботи щодо будівництва (реконструкції) на земельній ділянці, власником якої є Особа_3.

Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 28.03.2016 р. задоволена заява Особа_2 про забезпечення позову, заборонено Особа_3, членам її родини та будь-яким фізичним і юридичним особам здійснювати роботи щодо будівництва (реконструкції) на земельній ділянці, власником якої є Особа_3.

Колегія суддів Апеляційного суду Одеської області під час розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції звернула увагу, що з виділених матеріалів справи вбачається, що сторони по справі є суміжними землевласниками, а також, що позивач звертався до відповідних контролюючих державних установ щодо проведення самочинних будівельних робіт відповідачем, про що свідчать його заяви, скарги, листи та фотофіксація об’єкта забудови. Судова колегія також визнала, що відповідно до зазначених норм процесуального права в суду першої інстанції були всі підстави для забезпечення позову на момент постановлення цієї ухвали суду, оскільки від позивача до суду надійшла обґрунтована заява про забезпечення позову, а невжиття заходів забезпечення може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду [180].

Під час розгляду Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області справи про поновлення на роботі було подано заяву про забезпечення позову шляхом застосування таких заходів: заборонити будь-яким особам приймати будь-які документи до реєстраційної справи ДП «Андріївське» Інституту СГ Причорномор’я НААН; заборонити будь-яким особам вчиняти будь-які реєстраційні дії шляхом внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців будь-яких змін до установчих документів справи ДП «Андріївське» Інституту СГ Причорномор’я НААН; заборонити будь-яким особам внесення будь-яких змін до відомостей про ДП «Андріївське» Інституту СГ Причорномор’я НААН, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб- підприємців. Суд, ознайомившись із заявою та враховуючи матеріали справи, якими позивач обґрунтував вимогу про забезпечення позову, заяву задовольнив частково, а саме в тій частині, яка не перешкоджатиме здійсненню господарської діяльності підприємства [183].

Суд, обираючи вид забезпечення позову, в кожному випадку повинен обирати такий спосіб, що найбільшою мірою спрямований на забезпечення предмета спору. Але при цьому слід мати на увазі, що суд обирає з тих видів, які вказані у заяві про забезпечення позову. А також види забезпечення позову або їх поєднання повинні бути співмірними із заявленими вимогами позивача.

Ця умова при формулюванні «співмірність виду забезпечення» направлена, головним чином, на захист прав осіб, стосовно яких вживаються заходи забезпечення позову. Правила забезпечення позову спрямовані на створення умов ефективного захисту прав заявника за допомогою реалізації забезпечувальних заходів, прийняття яких при цьому, однак, не повинно призводити до необгрунтованого обмеження прав протилежної сторони або до її економічного краху. Співмірність у цьому випадку повинна означати відповідність певного виду забезпечення обсягу матеріально-правової вимоги [240, c. 105].

Вимога співмірності є оціночною категорією для суду, що надає йому свободу розсуду і тому, в свою чергу, вимагає від суду певної аргументації свого рішення. Враховуючи зазначене, суд повинен брати до уваги співвідношення виду та розміру забезпечення позову із заявленими позовними вимогами. При цьому суд повинен виходи з принципів справедливості та розумності, а також враховувати співвідношення виду та розміру забезпечення позову із інтересами відповідача. Важливе значення про розгляді судом питання про забезпечення позову має збереження балансу всіх учасників спірного правовідношення.

Суд розглядає справи протягом розумного строку, але не більше двох місяців з дня відкриття провадження у справі, а справи про поновлення на роботі, про стягнення аліментів - одного місяця (ст. 157 ЦПК України).

Як бачимо, для встановлення строку розгляду справи ЦПК України використовує поняття «розумний», тобто строки розгляду цивільних справ є відносно визначеними. Чітко лише визначено те, що вони не можуть перевищувати два місяці (в окремих випадках один місяць) за цивільним процесуальним законодавством України.

У цьому положенні закону має місце конкретизація цього розумного строку, але не більше двох місяців з дня відкриття провадження. Тобто суддя, враховуючи конкретні обставини справи, вирішує питання про строки розгляду справи, але максимальний строк не повинен перевищувати два місяці з дня відкриття провадження. Поняття «розумності» в радянському цивільному процесуальному законодавстві не використовувалось і вперше, у теперішньому його розумінні закріпилось у ЦПК України 2004 року, але в самому кодексі це поняття не розкривається. Ця категорія більш розвинена в теорії цивільного права, оскільки визначена як одна із його засад [154].

У Кодексі адміністративного судочинства вперше здійснено спробу на законодавчому рівні визначити поняття розумного строку. Так, згідно з п. 11 ст. 3, розумний строк - це найкоротший строк розгляду і вирішення адміністративної справи, достатній для надання своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту порушених прав, свобод та інтересів у публічно- правових відносинах [70].

О. В. Андрійчук зазначає, що розумний строк - це сукупність процесуальних строків, встановлених процесуальним законом для справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення справи з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави без необгрунтованих зволікань, перебіг яких розпочинається з дня відкриття провадження у справі, а закінчується набранням законної сили остаточним рішенням або його виконанням, без втрати їх сенсу та можливості досягнення практичних завдань заінтересованих осіб [5, с. 41].

Достатній строк - це складова частина розумного строку, що визначається як проміжок часу, мінімальні межі якого є необхідними для всебічного, повного, об’єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів судом для ухвалення законного і своєчасного рішення у справі.

Перевищення розумного строку розгляду та вирішення цивільної справи - це розгляд та вирішення справи понад строки, достатні для встановлення юридичних та фактичних обставин справи, що мало наслідком необгрунтовано запізніле ухвалення остаточного рішення у справі і призвело до утруднення чи неможливості його виконання або виконання якого втратило інтерес для осіб, які звернулися до суду за захистом порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів [5, с. 41].

Так, розумним і справедливим правообмежуючим строком буде мінімальний період часу, на який обмежуються права учасника процесу, але в той же час достатнім.

Розумний строк - це строк, достатній для того, щоб особа мала реальну можливість скористатися наданим їй правом (наприклад, п. 3 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права говорить: «Кожний має право при розгляді якогось пред’явленого йому кримінального обвинувачення... мати достатній час... для підготовки свого захисту»). У той же час для органів дізнання, слідчого, прокурора і судді він повинен бути мінімальним, щоб вони могли без затримок і зволікання рухатися до виконання поставлених перед ними законом завдань судочинства.

Очевидно, що законодавче регулювання тривалості судочинства може бути ефективним тільки тоді, коли встановлені законом строки відповідають витратам часу, який потрібен на вчинення тих або інших процесуальних дій (прийняття процесуальних рішень).

Коли штучно задане обмеження тривалості, яким є встановлення в законі процесуальних строків, вступає в протиріччя з об’єктивно необхідними витратами часу, то передбачена законом тривалість виявляється недостатньою. У таких випадках або дотримуються строків, але знижується результативність слідчих чи судових дій, або ці дії провадяться достатньо старанно і глибоко, але порушуються строки, і тоді не реалізується їх регулятивна функція [220, с. 9, 10].

Якщо зміст поняття «розумний строк» є нечітким, то й щодо обсягу цього поняття можуть виникнути серйозні питання. Особливість нечітких понять якраз і полягає в тому, що перехід від предметів, які мисляться за допомогою цих понять, до предметів, які в обсяг нечітких понять не входять, є розмитим, розпливчастим, плавним [111, с. 64].

Такі поняття, як «розумний строк», «поважна причина» демонструють не стільки невизначеність об’єктивної дійсності, скільки невизначеність, розпливчастість нашого мислення, що відображає цю дійсність [111, с. 68].

Суд розглядає справи протягом розумного строку. Це поняття є оціночним, тобто таким, що визначається в кожному конкретному випадку.

У кожному разі розумним слід вважати строк, необхідний суду для правильного вирішення справи в передбаченій законом процесуальній формі. Отже, помилковим буде твердження, що це найкоротший строк чи такий, що не перевищує певний максимальний. Стаття 157 ЦПК України передбачає швидкість судового розгляду, але вона закріплює також більш широкий принцип - належного відправлення правосуддя. Тобто необгрунтовано швидкий розгляд справи також може бути визнаний таким, що порушує «розумний строк».

Поняття «розумний строк» є оціночним, а також у тому, що такий строк повинен бути встановлений виходячи з обставин справи. Певна різниця полягає в тих критеріях, які покладені в основу визначення розумності строку. Зокрема вказане стосується положень про визнання такого строку найкоротшим, або акцентована увага на недопущенні невиправданих зволікань.

Критеріями встановлення факту затягування провадження у справі є:

а) нерегулярне призначення судових засідань;

б) зволікання із початком судового розгляду;

в) призначення судових засідань з великими інтервалами;

г) затягування при переданні або пересиланні справи з одного суду в інший;

г) невжиття судом заходів для дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів [162, с. 7].

М. О. Сорока робить висновок про те, що вчені надають перевагу дискреційним повноваженням суду при встановленні факту дотримання процесуального строку як розумного, не піддаючи сумніву відсутність факту його перевищення і тим самим не допускаючи можливості зволікання з боку суду, внаслідок чого можливе запізніле ухвалення рішення та, у зв’язку з цим, негативні наслідки для сторін [163].

Стаття 6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод гарантує кожному при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов’язків право на справедливий судовий розгляд упродовж розумного строку.

Європейський суд з прав людини наголошує на тому, що метою цієї гарантії є захист «всіх сторін у судовому розгляді від надмірного затягування судової процедури». Більше того, вказана гарантія «підкреслює важливість того, щоб правосуддя здійснювалося без затримок, які можуть підірвати його ефективність і довіру до нього». Таким чином, значення критерію «розумного строку» полягає в тому, щоб гарантувати винесення рішення суду протягом розумного строку, встановлюючи тим самим межу стану невизначеності, в якому знаходиться та або інша особа [104].

Розумний строк не може бути чітко обмежений, проте для з’ясування того, чи був певний строк у певних обставинах перевищений, необхідно опиратися на відповідні критерії. Під час розгляду справ щодо тривалості провадження в національних судах Європейський суд з прав людини у своїй практиці визначив низку критеріїв, за якими він оцінює її розумність. Серед них такі:

• складність справи (як фактична, так і правова). При оцінці ступеня складності справи важливі всі його аспекти. Складність може бути пов’язана як з питаннями факту, так і з правовими аспектами. Суд надає велике значення таким чинникам: характеру фактів, які необхідно встановити; кількості свідків; міжнародним чинникам; приєднанню справи до інших справ; а також вступу до процесу нових осіб;

• поведінка позивача. Наприклад, позивач систематично не з’являвся в судові засідання, отже, можна констатувати, що позивач явно не зацікавлений у швидкому розгляді справи, або він систематично оскаржує рішення судів нижчої ланки у судах вищих ланок з порушенням строків оскарження. Цікаво зупинитись на критерії «поведінки сторін» та навести два яскраві приклади справ, де відповідачем виступала Україна та де тривалість розгляду справи була визнана розумною. Це справи Тімотієвич проти України, де розгляд справи протягом 15 років було визнано «розумним», з огляду на те, що заявник систематично не з’являвся у судові засідання, і Європейський суд констатував, що заявник явно не був зацікавлений у швидкому розгляді справи [250], а також справа Білуха проти України, де розгляд справи протягом 6 років також було визнано «розумним», тому що заявниця систематично оскаржувала рішення судів нижчої ланки у судах вищих ланок з порушенням строків оскарження [243]. Але ці дві справи - скоріше виняток із загального правила, ніж закономірність. У більшості справ щодо надмірної тривалості Європейський суд визнає порушення Україною своїх конвенційних зобов’язань.

Суд зобов’язаний своєчасно розглянути справу навіть тоді, коли сторони чинять перешкоди цьому, умисно затягуючи справу. Так, у справі Смірнова проти України Європейський суд з прав людини відзначав нездатність державних органів ефективно протидіяти перепонам, які умисно створював відповідач для руху справи. Суд зауважив, що хоча національне законодавство не передбачає жодних спеціальних засобів проти тактик затягувань, суди мали у своєму розпорядженні достатній механізм для забезпечення присутності відповідача в суді. Однак з матеріалів справи не вбачається, що державні органи хоч раз розглядали можливість накласти штраф на відповідача, який не з’являвся, чи провести розгляд справи за його відсутності. Це не звільняло суди від того, щоб дотримуватися розумного строку, оскільки обов’язок швидкого здійснення правосуддя покладається, у першу чергу, на відповідні державні органи [248].

Європейський суд у рішенні по справі Смірнова проти України зазначив, що, хоча він не уповноважений оцінювати якість судочинства в державах- відповідачах, він вважає, що, оскільки направлення справ на новий розгляд зазвичай є наслідком помилок судів нижчих ланок, неодноразове направлення справи на новий розгляд у межах одного провадження є серйозним недоліком у судовій системі [248];

• поведінка органів державної влади (як судових, так і адміністративних). Наприклад, суд, який розглядав справу, не вжив жодних заходів, передбачених законодавством України, для боротьби з тактикою затягування, до якої вдавався відповідач у справі. Зокрема суд жодного разу не розглянув питання щодо слухання справи за відсутності відповідача, не застосовував примусовий привід, нерегулярно призначав судові засідання, призначав судові засідання з великими інтервалами, затягування при переданні або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів для дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів [140];

• важливість справи для заінтересованої особи. Це має місце в окремих видах судових спорів (як, наприклад, трудові спори чи спори, де існує можливість великих втрат заінтересованої особи).

Порушення строку розгляду справи вважається формальним порушенням, яке не може бути підставою для скасування судового рішення.

Розглядаючи проблему тривалості розгляду цивільних справ, необхідно також зазначити, що дуже суттєвим, з точки зору Європейського Суду, є наявність спеціальних правових інструментів, за допомогою яких сторони можуть оскаржити, прискорити тривалість провадження, а також отримати компенсацію за надмірну тривалість. Яскравим прикладом позиції Європейського Суду є справа Кудла проти Польщі, де Європейський Суд констатував порушення у зв’язку з тим, що заявник не міг отримати компенсацію за шкоду, спричинену йому надмірною тривалістю розгляду його справи [246]. Результатом цієї справи стало введення у Польщі Закону «Про порушення права сторони на розгляд справи без необгрунтованої затримки судового розгляду» [234]. Так, згідно з ч. 1 ст. 1 Закону Російської Федерації «Про компенсацію за порушення права на судочинство протягом розумного строку чи права на виконання судового акта протягом розумного строку» від 30 квітня 2010 р. громадяни Російської Федерації, іноземці, особи без громадянства та міжнародні організації, що є сторонами в судовому процесі чи заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору третіми особами, при порушенні їх права на судочинство протягом розумного строку можуть звернутися до суду із заявою про присудження компенсації за таке порушення. Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 1 того ж Закону присудження компенсації не залежить від наявності чи відсутності вини суду [110]. На жаль, в Україні немає аналогічного закону, яким би регулювалось питання компенсації у випадках спричинення шкоди тривалим розглядом справи, хоча такий закон, безумовно, покращив би ситуацію з надмірними строками розгляду справ, адже сторони отримали б важелі впливу на суддів, які порушують процесуальні вимоги.

Категорію «розумність» у судовому правозастосуванні можна представити в об’єктивному і суб’єктивному сенсі. Суб’єктивне значення передбачає «розумність» дій учасників правовідносин. Суд, ухвалюючи рішення про розумність учасників правовідносин по розсуду, окреслює його межі, виходячи з сукупності обставин справи, оцінки об’єктивної і суб’єктивної сторони поведінки учасників, порівнюючи його з можливою поведінкою середньої людини в конкретних обставинах. Об’єктивне значення розумності передбачає розумні, сумлінні, справедливі дії суду. Морально-правові межі судового розсуду виражаються у співвідношенні своїх уявлень про розумність з позицією звичайного сумлінного судді, що враховує поєднання інтересів сторін і мету судочинства, а також здатного пізнавати, систематизувати отримані знання про предмети і явища, виявляти причинно-наслідкові зв’язки між предметами і явищами, а також діяти відповідно до отриманих знань і виявлених взаємозв’язків [53, с. 21, 22].

А. Барак вважає, що розумність є матеріальним обмеженням розсуду і полягає у свідомій інтелектуальній боротьбі між кількома законними можливостями, в якій суддя застосовує об’єктивні стандарти. Тоді єдиний обов’язок судді полягає в тому, щоб з усіх можливостей вибрати одну, яка видається йому найкращою [15, с. 35, 36]. Тому А. Барак правильно відносить категорію розумності до сфери обмежень розсуду суду.

Д. Б. Абушенко відносить розумність до мотивів, які лежать в основі розсуду. На його думку, розумність є чимось середнім між справедливістю і доцільністю: моральна оцінка тут накладається на майновий інтерес [4, с. 13, 14]. О. О. Папкова, не погоджуючись із зазначеною позицією, відмічає, що, по-перше, розумність не належить до сфери суб’єктивної мотивації при розсуді, а є межею, що визначає вибір при здійсненні розсуду, іншою з характеристик якого є об’єктивний початок. По-друге, слід говорити про взаємозв’язок справедливості, добросовісності та розумності в такому співвідношенні: справедливість виступає загальним правилом, розумність - його конкретизацією. Розумність порівнює поведінку конкретної особи з діями середньої людини і є поєднанням власних і чужих інтересів, заснованих на добросовісності [115, с. 179].

Розумність є вимогою, яка містить в собі інтелектуальну діяльність кожного з суддів за оцінкою в конкретній ситуації поведінки інших учасників процесу, складності фактичних обставин розгляду справи та необхідності реалізації конкретного дискреційного повноваження. Розумність поєднує в собі суб’єктивні та об’єктивні риси, оскільки пов’язана з розумовою діяльністю суду і конкретними обставинами справи.