§ 3.2. Теоретические и прикладные проблемы оперативно-розыскной деятельности в ходе осуществления розыска безвестно исчезнувших лиц и их соотношение с уголовно-процессуальными

Особенность розыска безвестно исчезнувших лиц в России заклю­чается в комплексном его характере, где ведущая роль принадлежит субъектам оперативно-розыскной деятельности и досудебного уголов­ного судопроизводства.

Согласно толковому словарю современного русского языка под розыском понимается деятельность следственных и оперативных орга­нов в целях обнаружения пропавшего лица, скрывшегося преступ­ника^[318].

По мнению А.И. Глушкова, термин «розыск» содержит в себе несколько значений установление истины при расследовании обстоя­тельств уголовного дела, следственный процесс как особая форма судо­производства и как действия уполномоченных лиц по поиску и поимке преступников^[319]. Указанная позиция является верной, но не полной, так как не охватывает лиц, разыскиваемых как безвестно исчезнув­шие, и других участников уголовного процесса (потерпевших, жертв преступлений Т.Д.)

Следует разделить точку зрения C В Бажанова о том, что «в каж­дой конкретной следственно-оперативной ситуации и проявляется

инициатор розыска, а главное — его полномочный субъект»^[320], то есть выражена мысль о разноплановости розыскной деятельности и ее многосубъектности и их особенностях в зависимости от решаемых задач.

В Федеральном законе об ОРД среди задач ОРД указан и розыск без­вестно исчезнувших лиц, но специальных норм, посвященных поводам и основаниям, в нем не содержится. Поводами для розыска безвестно исчезнувших лиц, как представляется, являются источники получения сведений о безвестном исчезновении. Таких источников может быть достаточно много, как то: заявление родственников и близких лиц, соседей, работодателя, коллег по работе или иной совместной профес­сиональной, общественной, политической деятельности. Сведения о безвестном исчезновении могут быть и в материалах надзорной и адми­нистративной и правоприменительной практики правоохранительных органов и судов, а также такие сведения могут содержаться в публика­циях средств массовой периодики.

В отличие от этого в уголовно-процессуальном законодательстве розыск безвестно исчезнувших лиц не обозначен как задача, хотя розыск таких лиц осуществляется и уголовно-процессуальными сред­ствами, более того, в УПК РФ вообще отсутствуют нормы, посвящен­ные как задачам, так и целям вообще и применительно к розыску без­вестно исчезнувших лиц — в особенности^[321].

Поводы для возбуждения уголовного дела, закрепленные в ст. 140 УПК РФ, являются источниками получения сведений о преступлениях, выраженных в различных формах, то есть сообщениями о преступ­лениях в уголовно-процессуальном значении этого слова (ст. 5 п. 43 УПК РФ). Ими являются: заявления о преступлении, явки с повинной и рапорта об обнаружении преступления, в том числе и в случаях, когда под безвестным исчезновением сокрыто преступление.

Если сообщение о безвестном исчезновении для осуществления розыска в режиме ОРД регистрируется в соответствии с формой источ­ника получения информации, то в уголовно-процессуальной деятель­ности, помимо заявления о преступлении и явки с повинной, иные источники, в которых содержатся сведения о преступлениях, регистри­руются посредством рапорта об обнаружении преступления

Как при осуществлении надзора за исполнением требований Феде­рального закона об ОРД и УПК РФ, так и при осуществлении общенад­зорных проверок при выявлении нарушений уголовного закона, свя­занных с исчезновением лица, прокурором выносится постановление в порядке ст. 37 (ч. 2) УПК РФ о направлении соответствующих матери­алов в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании. И такое постановление прокурора является поводом для возбуждения уголовного дела.

Таким образом, самостоятельными поводами для возбуждения уго­ловного дела, хотя и не указанными в п.

Очевидно, что пункт 43 статьи 5 УПК РФ, раскрывающий понятие «сообщение о преступлении» необходимо дополнить поводами для возбуждения уголовного дела, указанными в п. 4 ч. 1 и ч. 1.2 ст. 140 УПК РФ, либо перечень сообщений о преступлениях, предусмотрен­ный п. 43 ст. 5 УПК РФ, необходимо оставить открытым, внося допол­нения в завершение предложения в виде «и т.д.», в частности, к ним можно отнести и «сообщение о безвестном исчезновении».

Таким образом, одни и те же источники информации являются поводами для уголовно-процессуальной проверки и проведения опе­ративно-розыскных мероприятий для розыска безвестно исчезнувших лиц.

Согласно Модельному закону СНГ «О лицах, пропавших без вести» поводом и основанием для розыска безвестно исчезнувшего лица явля­ется достоверная информация об исчезновении человека — информа­ция, на основании которой можно безошибочно заключить, что род­ственникам ничего не известно о его местонахождении или, в случае отсутствия у него родственников, что человек не появлялся в месте своего постоянного или временного жительства в течение достаточно продолжительного времени, определяемого национальным законода- тельством^[322]. Из изложенного также вытекает, что достоверная инфор­мация об исчезновении человека может быть единым поводом как при осуществлении розыска в режиме оперативно-розыскной деятельно­сти, так и в ходе уголовно-процессуальной деятельности.

Сообщения о преступлении как поводы для возбуждения уголов­ного дела выступают правовым средством защиты нарушенных прав и законных интересов, а в отдельных случаях (при явке с повинной) и обстоятельством, смягчающим возможное наказание^[323] или основа­нием для прекращения дела за деятельным раскаянием.

C учетом изложенного представляется, что сообщение о безвестном исчезновении может быть самостоятельным поводом для уголовно­процессуальной проверки сообщения о безвестном исчезновении, а в оперативно-розыскной деятельности оно является таковым, хотя нормы, посвященные поводам, в Федеральном законе об ОРД не выде­лены. Более подробно данная позиция обоснована автором ранее, в научной статье^[324].

Дополнительными аргументами в пользу возможности учета сооб­щения о безвестном исчезновении в качестве самостоятельного повода для возбуждения уголовного дела являются следующие.

Во-первых, безвестное исчезновение может быть замаскировано под многие преступления, предусмотренные в главах 16, 17, 18, 20, 24-27, 29 и т.д. УК РФ

Во-вторых, нельзя исключить, что неопознанные трупы являются трупами лиц, числящихся в розыске, которые стали жертвами престу­плений, но меры уголовно-правового и уголовно-процессуального воз­действия не приняты в силу не выявления достаточных данных, указы­вающих на признаки преступления или отсутствия заинтересованного участника (родственника или близкого человека) уголовно-процессуаль­ных отношений проверки сообщения о преступлении (исчезновении)

В-третьих, внесенные Федеральным законом от 4 марта 2013 г. № 23 в ст. 144 УПК РФ дополнения позволяют в рамках доследственной про­верки сообщения о преступлении (исчезновении) выполнить широкий спектр процессуальных и следственных действий, в том числе назна­чение экспертиз, исследование трупов, дачу поручений о проведении оперативно-розыскных мероприятий, которые наилучшим образом способствуют выполнению комплекса проверочных, процессуальных и оперативно-розыскных мероприятий, направленных как на установ­ление личности безвестно исчезнувшего, так и на выявление призна­ков конкретного преступления, жертвой которого лицо стало.

В-четвертых, при техногенной ситуации, стихийных бедствиях, чрезвычайных происшествиях и катастрофах, повлекших гибель и исчезновение большого количества людей, создаются специальные комиссии для расследования ситуации и ликвидации последствий этого. Заключения и другие проверочные документы указанной комис­сии могут быть проверочными документами уголовно-процессуальной проверки сообщения, позволяющими, с одной стороны, ориентиро­вать направление розыска пострадавших лиц, а с другой — выявить признаки преступления.

В-пятых, появляется и усиливается контроль со стороны заинтере­сованных участников уголовно-процессуальной проверки сообщения, поскольку они могут быть ознакомлены с материалами проверки и процессуальными решениями следователя.

В-шестых, до недавнего прошлого УПК РФ предусматривал само­стоятельный специальный повод для возбуждения уголовного дела о преступлениях, предусмотренных ст.ст. 198—199.2 УК РФ — матери­алы, поступившие из налоговых органов (ч. 1.1 ст. 140 УПК РФ), кото­рый признан утратившим силу Федеральным законом от 22 октября 2014 г. № ЗО8-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации».

Часть 1.2 статьи 140 УПК РФ также предусматривает специальный повод для возбуждения уголовного дела по преступлениям, предусмо­тренным ст. 172.1 УК РФ — материалы, которые направлены Централь­ным банком РФ в соответствии с Федеральным законом от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», а также конкурсным управляющим (ликвидатором) финан­совой организации для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Хотя такое закрепление поводов применительно к определенным составам можно объяснить спецификой составов преступления, одно­временно им в доминирующее положение поставлены контрольно-над­зорные органы, которые не относятся к правоохранительным органам и в функции которых не входят разрешения сообщений о преступле­ниях. Поскольку в следственные органы Банком России направляются материалы, можно сказать, они являются поводом и основаниями для возбуждения уголовного дела (единство повода и основания).

Поскольку законодатель допускает закрепление специального повода, таковым может быть и сообщение о безвестном исчезновении, которое затрагивает основные конституционные права граждан: право на жизнь, здоровье, достоинство личности и т.д.

Согласно пунктам 10 и 11 Инструкции, утвержденной совместным приказом Министерства внутренних дел РФ, Генеральной прокура­туры РФ и Следственного комитета РФ от 16 января 2015 г. № 38/14/5 «Об утверждении Инструкции о порядке рассмотрения заявлений, сообщений о преступлениях и иной информации о происшествиях, связанных с безвестным исчезновением лиц», о признаках совершения преступления в отношении без вести пропавшего может свидетель­ствовать ряд обстоятельств, а анализ указанных обстоятельств показы­вает, что практически по каждому сообщению необходимо провести проверку (ст. 144 УПК РФ). Из этого вытекает, что заявление и сооб­щение о безвестном исчезновении, из которого усматриваются обсто­ятельства, предусмотренные п.п. 10 и 11 вышеуказанного совместного приказа № 38/14/5, являются поводами уголовно-процессуальной про­верки сообщения о безвестном исчезновении.

Представляется, что в случае законодательного закрепления рас­сматриваемого повода повысится уровень регулирования, единообраз­ной станет практика применения, будут устранены ведомственные рас­хождения.

При уголовно-процессуальной деятельности розыска безвестно исчезнувших лиц, юридически оформленным документом (правовым актом), подтверждающим разыскания лица, является процессуальное решение (об отказе в возбуждении уголовного дела или его прекраще­нии), что прямо не предусмотрено УПК РФ, а в оперативно-розыск­ной деятельности таким документом является решение о прекращении ДОУ в связи с разысканием лица и т.д.’²⁶

В литературе верно отмечено, что стадия возбуждения уголовного дела, результатом деятельности в которой является принятие в основ­ном двух решений противоположной направленности — возбуждение уголовного дела или отказ в его возбуждении, важную роль играет функция фильтра — разгрузка органов расследования путем исклю­чения фактов и обстоятельств, не влекущих уголовную ответствен­ность^[325].

В соответствии со статьей 7 Федерального закона об ОРД основа­нием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыск­ную деятельность, сведения о лицах, без вести пропавших, и об обна­ружении неопознанных трупов, и поручения органов расследования по материалам проверки сообщений о преступлении (безвестном исчез­новении), находящимся в их производстве.

Как видно, основанием для проведения OPM является наличие све­дений о лицах, пропавших без вести, которое имеет целью как разыска­ние исчезнувшего лица, так и выявление признаков преступления при проверке версии, что лицо могло стать жертвой преступления, а про­цессуальное поручение органом расследования в доследственной про­верке также дается на предмет выявления признаков преступления, то есть в том числе для выяснения, не сокрыто ли под безвестном исчез­новением преступление, и для выявления, установления достаточных данных, указывающих на признаки преступления — основания для воз­буждения уголовного дела (ч. 2 ст. 140 УПК).

Установление достаточных данных, указывающих на признаки пре­ступления как на основание для возбуждения уголовного дела, является усмотрением органа расследования, поскольку критерии «достаточно­сти данных» различаются применительно к конкретному преступле­нию. Оценка таких данных есть оценка обоснованности возбуждения уголовного дела. Поэтому в юридической литературе обоснованно предлагается применять правила оценки доказательств, предусмотрен­ные ч. 1 ст 88 УПК при оценке оснований (данных) для возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 140 УПК)^[326].

Среди средств проверки сообщений о преступлении (безвестном исчезновении) сравнительно новыми являются полномочия дозна­вателя, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа (далее — орган расследования), предусмотренные в ч. 1 ст. 144 УПК РФ (Федеральный закон от 28 декабря 2010 г № 404-ФЗ) в части права дачи органу дознания обязательных для исполнения письменных поручений о проведении оперативно-розыскных мероприятий в связи с рассмотрением сообщения о преступлении (безвестном исчезнове­нии). В этом плане указанные новеллы могут быть характеризованы как существенное расширение полномочий органов расследования в стадии доследственной проверки.

Указанным же Федеральным законом от 28 декабря 2010 г. № 404-ФЗ внесены и соответствующие изменения в Федеральный закон об ОРД, предусматривающие основания и возможность проведения опера­тивно-розыскных мероприятий в соответствии с поручениями органов расследования по материалам проверки сообщений о преступлении, находящихся в их производстве. Это свидетельствует и о существенном расширении полномочий органов, осуществляющих ОРД по основа­ниям проведения ОРМ.

Полномочия органа расследования по даче поручений на проведе­ние OPM при проверке сообщения о преступлении безусловно явля­ются новым основанием для проведения ОРМ, но в то же время невоз­можно отнести ее только к процессуальным средствам проверки, так как результаты указанных OPM также подлежат проверке и оценке в соответствии с процессуальным законодательством. Проблема про­является в том, что в стадии возбуждении уголовного дела проверить их предусмотренными процессуальными средствами невозможно или очень сложно, с учетом имеющих полномочий органов расследования и ограниченных сроков принятия решения.

Ответы об исполнении поручения о проведении OPM являются результатами ОРМ, то есть эти сведения необходимо преобразовать в доказательства на основании норм УПК РФ, в противном случае результаты OPM необходимо расценивать как доказательства и без дополнительной процессуальной проверки обосновать ими прини­маемое решение, что противоречит требованиям УПК. Обоснование наличия достаточных данных, указывающих на признаки преступле­ния, подтвержденных с использованием одних средств процессуальной проверки (если ответы об исполнении поручения органа расследова­ния о проведении OPM расценивать как процессуальные средства про­верки) другими процессуальными средствами не требуется.

Верно замечено в литературе, что к числу иных процессуальных действий, предназначенных для собирания доказательств, относится и поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий (ч. 1 ст. 144 УПК РФ)^[327], но это не меняет правовую природу результатов его исполнения как результатов ОРД. В этом плане их сложно назвать доказательствами, так как они направлены не на выполнение процес­суальных или следственных действий, а на выполнение ОРМ.

Проведение ревизии, исследование трупа и т.д. как проверочные мероприятия выполняются специалистами, не являющимися работ­никами правоохранительных органов, и их выводы подтверждаются документами и исследованиями. В отличие от указанных средств, про­верки, проводимые по процессуальным поручениям органов рассле­дования ОРМ, выполняются специальными субъектами ОРД, относя­щихся к правоохранительным органам, выводы и результаты которых не всегда могут быть проверены и подтверждены в состязательном про­цессе, так как процессуальное решение о возбуждении уголовного дела может быть оспорено в суде.

Для проверки результатов ОРМ, полученных в порядке исполнения процессуального поручения органа расследования, необходимо под­бирать оптимальный набор процессуальных инструментов проверки с учетом ограниченных сроков процессуальной проверки. Особая акту­альность такой проверки имеет место, когда результаты OPM входят в противоречие с данными, полученными с использованием других средств проверки. В соответствии с правовой позицией Конституци­онного Суда РФ, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, получены с соблюдением требований Федерального закона об ОРД^[328].

Существенным в стадии возбуждения уголовного дела является уста­новление оснований для возбуждения уголовного дела, то есть выяв­ление достаточных данных, указывающих на признаки преступления (ч. 2 ст. 140 УПК). В части 2 статьи 140 УПК РФ, посвященной осно­ваниям для возбуждения уголовного дела, используется обобщенное выражение «наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления», которое, как представляется, включает в себя в том числе сведения, полученные по результатам проведенных OPM и т.п.

Процессуальные поручения в стадии процессуальной проверки сообщения о безвестном исчезновении направлены также на выявле­ние признаков преступления. Таким образом, субъект ОРД выявляет признаки преступления, а органы расследования устанавливают доста­точные данные, указывающие на признаки преступления.

Сравнительный анализ норм, содержащихся в ч. 2 ст. 140 УПК РФ, согласно которым основанием для возбуждения уголовного дела явля­ются достаточные данные, указывающие на признаки преступления с полномочиями органа расследования, предусмотренными ч. 1 ст. 144, согласно которым последние могут давать поручения о проведении OPM в связи с проверкой сообщения о преступлении и с основаниями про­ведения ОРМ, предусмотренные ч. 3 ст. 7 Федерального закона об ОРД, показывает, что целью исполнения поручения органов расследования является получение достаточных данных, указывающих на признаки преступления для возбуждения уголовного дела, то есть выявление оперативно-розыскными мероприятиями оснований для возбуждения уголовного дела, предусмотренных ч. 2 ст. 140 УПК РФ. В то же время результаты ОРМ, полученные в порядке исполнения поручения орга­нов расследования, могут являться и обстоятельствами, исключающими признаки преступления, стало быть, и основаниями для принятия про­цессуального решения об отказе в возбуждении уголовного дела.

А изложенное не совсем согласуется с требованиями ст. 2 Федераль­ного закона об ОРД, посвященной задачам ОРД, согласно ч. 1 которой задачами являются выявление, предупреждение, пресечение и раскры­тие преступлений. Выполнение данной задачи возможно и без поруче­ния органов расследования по основаниям п. 1 ч. 2 ст. 7 Федерального закона об ОРД. Кроме того, выявление преступления уже предполага­ется, поскольку поручение дано в связи с проверкой учтенного сообще­ния о преступлении, а предупреждение и пресечение возможно только новых преступлений.

Необходимо отметить, что дача поручения на проведение OPM явля­ется правом органа расследования. Такие поручения даются, как пра­вило, когда другими проверочными действиями затруднительно или проблематично установление признаков преступления. По сообще­ниям о безвестном исчезновении такие поручения являются наиболее эффективными, так как потенциальная жертва в качестве заявителя или пострадавшего на этом этапе не может быть задействована в про­верочных мероприятиях в силу не установления его местонахождения, а доследственная проверка имеет целью и разыскание исчезнувшего лица. В этом плане розыскные действия направлены на розыск как пострадав­шего, так и лиц, причастных к замаскированному преступлению.

В определенной мере сведения о признаках преступлений содержатся и в сообщении о преступлении, в противном случае они таковыми не являются и не регистрируются как сообщение о преступлении. C другой стороны, достаточные данные о признаках преступления, являющиеся основанием для возбуждения уголовного дела, могут содержаться и в сообщении о преступлении, к примеру, в постановлении прокурора, являющемся в соответствии с ч. 1.4 ст. 140 УПК РФ поводом для возбуж­дения уголовного дела. Единство поводов и оснований для возбуждения уголовного дела может содержаться в сообщении о преступлениях по очевидным преступлениям, но под сообщениями о безвестном исчез­новении при криминальных исчезновениях скрываются неочевидные преступления. Поэтому проведение ОРМ, в том числе по процессуаль­ным поручениям, является востребованным и эффективным.

Следует разделить точку зрения Н.Н. Ковтуна о том, что для приня­тия решения о возбуждении уголовного дела по результатам процессу­альной проверки сообщения о преступлении не является необходимым установление всех признаков состава преступления в их совокупно­сти^[329]. Объективно установить все признаки состава преступления в их совокупности на данном этапе (этапе предварительной процессуаль­ной проверки сообщения о преступлении) и невозможно. Но имеются и исключения.

Проблемы проявляются и при возбуждении уголовного дела до получения результатов ОРМ, в порядке исполнения процессуальных поручений органа расследования или получения заключений экспер­тиз, результаты которых могут свидетельствовать об отсутствии при­знаков преступления. При этом существенное значение имеет вопрос отмены постановления о возбуждении уголовного дела или прекра­щение производства по делу. По истечении суток прокурор не вправе отменять постановление о возбуждении уголовного дела (ч. 4 ст. 146 УПК), но в рамках реализаций контрольных полномочий для руково­дителя следственного органа истечение определенных сроков не явля­ется препятствием для отмены необоснованного постановления о воз­буждении уголовного дела. На практике имеют место такие случаи.

Подтверждение результатами OPM заключений экспертиз или спе­циалистов принятое предварительно в рамках процессуальных сроков проверки сообщения о безвестном исчезновении решение об отказе в возбуждении уголовного дела также порождает проблемы. Проблема проявляется в процедуре приобщения указанных результатов к мате­риалам проверки. Специальный порядок приобщения их в стадии доследственной проверки не предусмотрен. Необходимым является отмена постановления об отказе в возбуждении уголовного дела для приобщения указанных документов Вопрос приобщения дополни­тельных материалов не является формальностью, так как при новом вынесении такого постановления принимаемое решение должно быть мотивировано с учетом дополнительно полученных данных^[330].

Даже такая отмена влияет на «стабильность» статистических пока­зателей, по которым в конечном итоге за отчетный период оценивается работа соответствующих служб.

Таким образом, видится необходимым оптимизировать сроки про­цессуальной проверки с учетом следственных и проверочных действий, проводимых на данной стадии. Вариантом может быть и процедура приостановления сроков проверки до получения результатов ОРМ, заключений экспертиз, ревизий и т.д.

Проблемным является и проведение ОРМ, ограничивающих кон­ституционные права граждан в стадии возбуждения уголовного дела, в порядке исполнения процессуального поручения следователя. В соот­ветствии с требованиями п. 1 ч. 2 ст. 8 Федерального закона об ОРД, проведение таких OPM допускается при условии, если по противоправ­ному деянию производство предварительного следствия обязательно Противоречивость и неопределенность заключается в том, что, с одной стороны, поручение (ч. 1 ст. 144 УПК РФ) имеет место в связи с отсут­ствием достаточных данных для возбуждения уголовного дела, а с дру­гой стороны, условием проведения является не только установление признаков преступления, но и квалификация преступления, требующая обязательности расследования в форме предварительного следствия.

Не ясным и не проработанным в нормах закона остается вопрос, как субъекты ОРД должны определять квалификацию деяния, по которому проводятся ОРМ, ограничивающие конституционные права граждан, в условиях когда сами мероприятия направлены на получение достаточных данных о признаках преступления, в том числе о призна­ках, меняющих квалификацию деяния. Субъекты ОРД при проведении OPM дают действиям «фигурантов — разрабатываемых лиц» оператив­ную квалификацию — «оперативно-розыскную квалификацию»^{[331] [332] [333] уго­ловно-наказуемого деяния, то есть данные, не достаточные для органов расследования, должны быть достаточными и допустимыми для субъ­ектов ОРД. Как представляется, главным является соблюдение закон­ных прав граждан, в связи с широким усмотрением субъектов ОРД на проведение ОРМ.}

Поэтому назревшими являются изменения в п. 1 ч. 2 ст. 8 Федераль­ного закона об ОРД, в плане разрешения проведения OPM без относи­тельно к форме расследования.

Кроме того, хотя розыск безвестно исчезнувших лиц является зада­чей ОРД, в Федеральном законе об ОРД не предусмотрены какие-либо сроки рассмотрения обращений о розыске безвестно исчезнувших лиц, как и сроки дачи ответа заявителю, то есть отсутствует обратная связь с заявителем. А в УПК РФ предусмотрены сроки рассмотрения сооб­щения о безвестном исчезновении, сроки уведомления о принятом процессуальном решении и порядок обжалования последних. В Феде­ральном законе об ОРД также должны быть указаны сроки дачи отве­тов заявителю. При отсутствии положительных результатов заявитель (родственник) должен иметь право быть уведомленным систематиче­ски, к примеру, каждые три месяца. Для этого в Федеральный закон об ОРД необходимо внести соответствующие дополнения^[334].

Для регулирования указанных вопросов предлагается дополнить Федеральный закон об ОРД самостоятельной статьей 16.3 «Сроки уведомления рассмотрения сообщения о безвестном исчезновении», содержанием которой может быть «О результатах рассмотрения сооб­щения о безвестном исчезновении заявитель уведомляется по истече­нии десяти дней с момента регистрации такого сообщения В после­дующем, до установления места нахождения (разыскания) — не реже одного раза в три месяца О приостановлении и прекращении розыска незамедлительно уведомляет заявителя»

Таким образом, поводы и основания розыска безвестно исчезнув­ших лиц в оперативно-розыскной и в уголовно-процессуальной дея­тельности, а также цели этой деятельности — разыскание исчезнув­шего лица, могут и должны быть едиными, а различия заключаются в порядке, процедуре и режиме проведения розыскных действий с уче­том собственной компетенции разных государственных правоохра­нительных органов Деятельность различных служб государственной правоохранительной деятельности, осуществляемая разными субъек­тами по разысканию исчезнувших лиц, должна взаимно дополняться, используя преимущества и возможности каждого вида

Далее Конструкция отдельных правовых норм, содержащихся в Федеральном законе об ОРД, и анализ практики их применения пока­зывают пробелы в правовом регулировании и соответственно необхо­димость их совершенствования

Так, в статье 2 Федерального закона об ОРД среди задач опера­тивно-розыскной деятельности указаны выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений и установление лиц, их подго­тавливающих, совершающих или совершивших, а также розыск лиц, без вести пропавших

В соответствии со статьей 11 Федерального закона об ОРД резуль­таты ОРД могут быть использованы также для розыска лиц, без вести пропавших Из буквального толкования данной нормы вытекает, что результаты ОРД могут быть и не использованы, то есть представление результатов ОРД в орган расследования не во всех случаях является обязательным В пользу этого можно привести и еще один аргумент Так, в пункте 12 Инструкции, утвержденной совместным приказом органов нормативного правового регулирования в сфере ОРД и След­ственным комитетом РФ^[335] (далее — Инструкция) указано, что в случае представления в орган расследования (допускаются и случаи не пред­ставления) результатов ОРД, полученных при проведении ОРМ, кото­рые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, к ним прилага­ются копии судебных решений о проведении ОРМ.

В соответствии с ч. 3 ст. 8 Федерального закона об ОРД в случаях, которые не терпят отлагательства, допускается проведение опера­тивно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституци­онные права без судебного решения, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. И предусматривает в течение 48 часов необходимость получения судебного решения либо прекращения их проведения. В течение 48 часов до получения решения суда опера­тивно-розыскное мероприятие может быть уже выполнено, без полу­чения судебного разрешения, к примеру, мероприятия, затрагивающие право на неприкосновенность жилища — освобождение в жилом поме­щении похищенного лица, маскированного под безвестное исчезнове­ние. При таких обстоятельствах при направлении результатов ОРД в орган расследования, судебное решение не может быть представлено, как это предусматривает п. 12 Инструкции, в силу отсутствия его. И такая ситуация соответствует требованиям Федерального закона об ОРД, но не соответствует требованиям ст.ст. 23, 25 Конституции РФ, согласно которым ограничение конституционных прав допускается только на основании судебного решения.

Уведомление судьи о неотложном проведении ОРМ, ограничива­ющих конституционные права граждан, — это не судебный контроль, так как суд по своей инициативе законность не проверяет. Кроме того, из указанной редакции закона (ч. 3 ст. 8 Федерального закона об ОРД) не ясно, должны ли быть представлены материалы на судебную про­верку и осуществляется ли при этом судебный контроль в случае пре­кращения проведения OPM в течение 48 часов с момента начала их проведения^[336].

Такая противоречивость не способствует формированию доказа­тельств, отвечающих требованиям УПК. Представляется, что в целях обеспечения защиты прав граждан и формирования доказательств, отвечающих требованиям законодательства, во всех случаях прове­дения ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан без судебного решения в силу безотлагательности, до передачи результатов ОРД в орган расследования, они должны пройти судебную проверку, как это предусмотрено в УПК РФ, то есть пройти последующую судеб­ную проверку. Для этого необходимо внести соответствующие измене­ния в Федеральный закон об ОРД.

Недостаточно аргументированным представляется содержание понятия «результаты ОРД», предусмотренное в п. 36.1 ст. 5 УПК РФ, под которыми понимаются сведения, полученные в соответствии C Федеральным законом об ОРД, о признаках подготавливаемого, совер­шаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от орга­нов дознания, следствия или суда. Указанная норма-дефиниция закре­плена и в Инструкции. Из данного определения видно, что сведения, полученные по розыску лиц, пропавших без вести, не включены в понятие «результаты оперативно-розыскной деятельности», хотя это является задачей ОРД, в том числе и включая розыск лиц в случаях некриминального исчезновения.

Представляется, что в первую очередь понятие «результаты опе­ративно-розыскной деятельности» как соответствующее принципам законодательной техники, нормативности и информативности должно быть раскрыто в отраслевом законодательстве, то есть в Федераль­ном законе об ОРД. Как представляется, под «результатами опера­тивно-розыскной деятельности» понимаются сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом об ОРД, в связи с решением (выполнением) задач ОРД и иных социально значимых вопросов, пред­усмотренных рассматриваемым законом и не обозначенных в качестве задач ОРД^[337].

Хотя понятие «результаты оперативно-розыскной деятельности», употребляемое в Федеральном законе об ОРД и в УПК РФ, одно и то же, различаются они по статусу. Если в Федеральном законе об ОРД — это фактические данные, полученные при проведении OPM для решения задач ОРД, то в УПК — это сведения, информация подлежащая про­верке, оценке и закреплению в качестве доказательств с использова­нием процессуальных процедур, то есть определенная завершенность в одном виде правоохранительной деятельности является исходным или промежуточным для другого вида такой деятельности и обусловлено это, как верно замечено в литературе, единством «процессуального и непроцессуального»^[338].

Согласно пункту 7 Инструкции результаты ОРД представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления, и согласно ее п. 18 результаты ОРД должны содержать достаточные данные, указы­вающие на признаки преступления и о любых других фактах и обсто­ятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Особенностью является «одновременность» наличия повода и основания для возбуждения уголовного дела. Исходя из указанных положений Инструкции, видно, что при фактическом установлении оснований для возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 140 УПК РФ) регистрируется сообщение о преступлении в форме рапорта об обна­ружении признаков преступления, то есть деятельность органов, осу­ществляющих ОРД, является вне процессуальной формой проверки не зарегистрированного сообщения о преступлении, что не предусмо­трено УПК РФ. На остроту проблемы обращено внимание судьей Кон­ституционного Суда РФ А.Л. Кононовым по делу о проверке консти­туционности отдельных положений Федерального закона от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» по жалобе И.Г. Чер­новой, который в своем особом мнении отметил: «...в соответствии с

ч.ч. 2 и 3 ст. 11 и аналогичными положениями ч. 4 ст. 12 Закона резуль­таты оперативно-розыскной деятельности лишь могут, а не должны представляться органу дознания, следователю или в суд как повод и основание для возбуждения уголовного дела»^[339].

Правомерным является вопрос, может ли орган расследования давать поручение о проведении OPM по рапорту-сообщению о преступ­лении, зарегистрированному по представленным результатам ОРД. УПК РФ исключения такого порядка не предусмотрены. Но наличие таких поручений может свидетельствовать о недостаточности полу­ченных данных для возбуждения уголовного дела и преждевременном учете сообщения. Может иметь место и расхождение субъективной оценки на предмет достаточности представленных результатов ОРД для возбуждения уголовного дела между субъектами ОРД и органом расследования. О расхождении позиции свидетельствует и правопри­менительная практика. Не всегда по таким материалам возбуждаются уголовные дела, причем и обоснованно.

Проблемными являются и вопросы определения сроков проведе­ния ОРМ, выполняемых по поручениям органа расследования в ходе доследственной проверки. В УПК РФ и в Федеральном законе об ОРД не предусмотрены сроки их проведения, но исходя из содержания норм ст. 144 УПК РФ, сроки проведения OPM должны быть ориентированы на сроки разрешения сообщения о преступлении (безвестном исчез­новении). Не меняет их правовую природу установление инициатором срока исполнения поручения, поскольку в любом случае они не могут быть за пределами сроков, предусмотренных ч. 1 ст. 144 УПК РФ, то есть болеетрех дней, и в исключительных случаях — более 30 дней (ч. 3 ст. 144 УПК РФ). Неполучение результатов OPM не является основа­нием для продления сроков проверки сообщения о преступлении. Поэ­тому процессуальные решения, принимаемые без получения результа­тов ОРД, не отвечают требованиям полноты проверки, поэтому они являются преждевременными и необоснованными. Здесь имеет место проблема соотношения сроков процессуальной проверки сообщения о преступлении со сроками проведения ОРМ, выполняемых по пору­чениям органа расследования, по проверке соответствующего сообще­ния о преступлении. Главным является в рамках ограниченных сроков получить достоверные и полные данные, являющиеся достаточными для возбуждения уголовного дела, или сведения, исключающие при­знаки преступления, для принятия процессуального решения об отказе в возбуждении уголовного дела.

Необходимо отметить двойственную природу поручений органа расследования на проведение OPM в рамках процессуальной предва­рительной проверки сообщения о преступлении, как средства процес­суальной проверки, результаты которой также необходимо проверить и оценить в соответствии с УПК РФ, и как основания для проведения ОРМ, предусмотренного Федеральным законом об ОРД.

Федеральный закон об ОРД, как и УПК РФ, должен содержать нормы, посвященные срокам исполнения поручений органов рассле­дования о проведении OPM по материалам проверки сообщения о пре­ступлении (безвестном исчезновении).

Вариантом может быть согласующиеся поправки в УПК РФ и Феде­ральный закон об ОРД, согласно которым орган расследования уста­навливает сроки их исполнения в пределах процессуальных сроков проверки такого сообщения, то есть ч. 1 ст. 144 УПК после выражения «давать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий» сле­дует дополнить словами «установив срок его исполнения».

Часть 3 статьи 7 Федерального закона об ОРД, предусматривающая в качестве основания для проведения оперативно-розыскных меро­приятий поручение органов расследования по материалам проверки сообщений о преступлении, стоит дополнить предложением следую­щего содержания: «Такие поручения по материалам проверки сообще­ния о преступлении и безвестном исчезновении исполняются в срок, предусмотренный в поручении»

Требует научного осмысления и статус задерживаемого лица при пресечении преступления в ходе проведения ОРМ. К примеру, в ходе проведения OPM выявлены признаки преступления, предусмотрен­ного ст. 127 УК РФ (незаконное лишение свободы), под которое было замаскировано безвестное исчезновение, и липо причастное к пре­ступлению. Действия субъектов ОРД по пресечению преступления в виде захвата и доставление лица в ОМВД являются обоснованными и направлены на выполнение задач ОРД. При этом лицо до доставления в ОМВД в связи с пресечением преступления и до передачи результа­тов ОРД в орган расследования, а также до учета сообщения о престу­плении является фактически задержанным. Фактическое задержание лица необходимо для проведения изъятий предметов и веществ, нахо­дящихся при нем, а также для завершения обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, выполняемых в целях обнаружения предметов и вещей, могущих иметь значение доказательств, то есть определенный промежуток времени необходим для «дооформления» результатов проведенных OPM и пред­ставления их в орган расследования. Если в указанный период «задер­жанное, проверяемое» лицо оставит место ситуации, то проблемным или не возможным станет сбор и закрепление сведений, и результаты проведенных OPM будут малоэффективными. В то же время неопреде­ленным является правовое положение задержанного при проведении OPM лица, до передачи результатов в орган расследования. Возможное и допустимое ограничения прав такого лица и процедура этого должны быть предусмотрены законом.

В пункте 11 статьи 5 УПК РФ раскрывается задержание подозрева­емого как мера процессуального принуждения, применяемая органом расследования, а в соответствии с п. 15 этой же статьи момент фактиче­ского задержания определен, как фактическое лишение свободы про­изводимого в порядке, установленном УПК. А задержание лица, как результат проведенного ОРМ, находится вне рамок УПК, так как орган расследования не является субъектом ОРД и до представления резуль­татов ОРД в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела не может участвовать в указанных мероприятиях, то есть орган, осуществляющий ОРД, не может одновременно совмещать функции (полномочия) органа расследования.

В связи с изложенным можно сделать вывод: фактическое задержа­ние в ходе проведении ОРМ, пресечения преступления до регистрации сообщения о преступлении является «оперативно-розыскным задержа­нием», что прямо не регламентировано законом. В любом случае, после передачи материалов в орган расследования следователь не сможет составить протокол, указав время фактического задержания, то есть за период времени, который имеет место до регистрации сообщения. А временной промежуток с момента фактического задержания лица до регистрации сообщения может составить от нескольких часов до суток. Верно замечено и в юридической литературе, что распространенными на практике являются ситуации отсрочки представления результатов ОРД в уголовный процесс, обусловленной их проверкой^[340]. Поэтому представляется обоснованным наделение органов, осуществляющих ОРД, правом «оперативно-розыскного задержания», как нового вида OPM или элемента OPM с составлением протокола в соответствии с требованиями УПК. Следует предложить лишь восполнить пробел в юридическом оформлении фактического уголовно-розыскного задер­жания и легализовать существующий порядок.

Статья 91 УПК РФ предусматривает в качестве процессуального основания для задержания случаи, когда лицо застигнуто при соверше­нии преступления или непосредственно после его совершения. В связи с этим правомерным является вопрос, кем оно застигнуто на месте пре­ступления и в какой срок (промежуток времени) считается застигнутым непосредственного после совершения преступления. В связи с проведе­нием ОРМ, при совершении преступления лицо может быть выявлено (застигнуто на месте при совершении преступления) субъектом ОРД, не уполномоченным на процессуальное задержание. Поэтому неопреде­ленным является статус задержанного лица до «прихода» следователя и учета соответствующего повода в качестве сообщения о преступлении.

Представляется обоснованной точка зрения, высказанная в юри­дической литературе о том что вопрос о возможности задержания подозреваемого (и до получения процессуального статуса подозрева­емого. — Авт.) на основе любых непроцессуальных, в том числе и опе­ративно-розыскных, данных является одним из наиболее острых дис­куссионных вопросов, который задается на протяжении всей истории российского уголовного процесса^[341].

Не вносит ясность в указанный вопрос и правовая позиция Консти­туционного Суда РФ, согласно которой порядок задержания подозре­ваемого урегулирован ст. 92 УПК РФ, которая прямо обязывает указы­вать в протоколе время задержания в соответствии с предписанием п. 15 ст. 5 этого Кодекса, что исключает бесконтрольное, вне установленных сроков, содержание задержанного правоприменительным органом^[342].

Во-первых, в правовой позиции Конституционного Суда РФ речь идет о задержании подозреваемого, то есть лица, в отношении кото­рого возбуждено уголовное дело, поэтому отрытым остается статус фактически задержанного при проведении OPM до возбуждения дела;

во-вторых, ссылка на ст. 92 УПК РФ, согласно которой после доставления подозреваемого в орган расследования в срок не более трех часов должен быть составлен протокол задержания, с указанием в про­токоле времени задержания, также не вносит ясность, так как в период времени до доставления статус «доставляемого проверяемого» остается неопределенным, поскольку следователь не может в протоколе указать период времени сбора и оформления результатов ОРМ, в котором фак­тически в качестве задержанного был «задействован» доставленный, то есть период времени до учета сообщения о преступлении.

На основании изложенного можно сделать ряд выводов. Фактиче­ское задержание лица в ходе проведении OPM (в целях выявления пре­ступления) и до передачи их результатов в орган расследования, то есть до учета сообщения о преступлении, является оперативно-розыскным задержанием, что не предусмотрено законом. После учета сообщения о преступлении до возбуждения уголовного дела задержание лица (или «сохранение, поддержание» статуса задержанного в ходе проведения ОРМ) является действием допустимым в стадии доследственной про­верки и не противоречит требованиям ст.ст. 91 и 92 УПК РФ^[343].

Нельзя не отметить, что научные исследования и рекомендации ученых не в полной мере учтены законодателем в вопросах определе­ния статуса «фактически задержанного лица» в связи с проведенными ОРМ, до представления результатов OPM в орган расследования. Про­тиворечия и несовершенство правового регулирования могут привести к существенным нарушениям прав граждан и «утере» возможной дока­зательной базы.

Проблемным является и допуск защитника к фактически задержан­ному лицу, статус которого является неопределенным, даже не ясным и для субъектов ОРД, в ходе проведения ОРМ, до передачи результатов ОРД органу расследования.

А.В. Чуркин отмечает, что отсутствие нормы о защитнике как участ­нике оперативно-розыскных правоотношений в Федеральном законе об ОРД при проведении гласных OPM ущемляет права заинтересо­ванных лиц в получении юридической помощи защитника, и далее предлагает внести дополнения в Федеральный закон об ОРД нормами, посвященными участию защитника в гласных оперативно-розыск­ных мероприятиях^[344]. Как представляется, участие адвоката означает процесс, поэтому при таком подходе получится подмена оперативно­розыскной деятельности уголовно-процессуальной. Кроме того, про­веденные негласно OPM на определенном этапе, даже до предостав­ления их результатов в орган расследования, приобретают гласный характер, что проблемно для участия защитника. Защита прав заинте­ресованных лиц в ОРД может быть осуществлено путем обжалования действий субъектов ОРД. Такие жалобы могут быть поданы с помощью адвоката и рассмотрены судом с его участием.

Выводы

1. Обосновано, что одни и те же источники информации могут быть поводами для уголовно-процессуальной проверки и проведения опера­тивно-розыскных мероприятий для розыска безвестно исчезнувших лиц.

Аргументировано, что сообщение о безвестном исчезновении может быть самостоятельным поводом для уголовно-процессуальной проверки сообщения о безвестном исчезновении, как это имеет место в оперативно-розыскной деятельности.

Отмечено, что не все поводы для возбуждения уголовного дела отра­жены в п. 43 ст. 5 УК РФ, то есть постановление прокурора о направ­лении соответствующих материалов в орган предварительного рассле­дования для решения вопроса об уголовном преследовании не учтено. C учетом этого обосновано, что п. 43 ст. 5 УПК РФ, раскрывающий понятие «сообщение о преступлении», необходимо дополнить пово­дами для возбуждения уголовного дела, указанными в п. 4 ч. 1 и ч. 1.2 ст. 140 УПК РФ, либо перечень сообщений о преступлениях, предус­мотренный п. 43 ст. 5 УПК РФ, необходимо оставить открытым, внося дополнения в завершение предложения в виде «И Т.Д.», к которым, в частности, можно отнести и «сообщение о безвестном исчезновении».

Показано, что в случае законодательного закрепления рассматрива­емого повода повысится уровень регулирования, единообразной станет практика применения, будут устранены ведомственные расхождения.

2. Предложены дополнения в Федеральный закон об ОРД, посвя­щенные регламентации сроков уведомления о результатах рассмо­трения сообщения о безвестном исчезновении, в виде дополнения статьей 16.3 «Сроки уведомления рассмотрения сообщения о безвест­ном исчезновении», содержанием которой может быть: «О результатах рассмотрения сообщения о безвестном исчезновении заявитель уве­домляется по истечении десяти дней, с момента регистрации такого сообщения. В последующем, до установлении места нахождения (разыскания) не реже одного раза в три месяца. О приостановлении и прекращении розыска незамедлительно уведомляет заявителя».

3. Показана необходимость введения в УПК РФ нормы приостанов­ления сроков проверки до получения результатов ОРМ, заключений экспертиз, ревизий И Т.Д.

4. Обосновано, что в целях разрешения проблемы соблюдения усло­вия проведения ОРМ, ограничивающих конституционные права граж­дан по материалам проверки сообщения о преступлении (безвестном исчезновении) (при недостаточных данных для возбуждения уголов­ного дела), а именно допустимость их выполнения (при соблюдении условий) по деяниям и в отношении лиц, по которому производство предварительного следствия обязательно, необходимы исключения из общих правил. Такие исключения могут содержаться в примечании к ст. 8 Федерального закона об ОРД следующего характера: «Выполне­ние OPM во исполнение поручения органов расследования по матери­алам проверки сообщений о преступлении (безвестном исчезновении) допускается независимо от формы расследования — условий, предус­мотренных в пунктах 1 и 2 части 1 настоящей статьи».

5. Отмечено, что в законодательстве сведения, полученные по розы­ску лиц, пропавших без вести, не включены в понятие «результаты оперативно-розыскной деятельности», хотя это является задачей ОРД. Обоснована необходимость раскрытия в отраслевом законе понятия «результаты оперативно-розыскной деятельности». Как соответствую­щий принципам законодательной техники, нормативности и инфор­мативности, обоснован вариант этого в следующем виде: под «резуль­татами оперативно-розыскной деятельности» понимаются сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно­розыскной деятельности» в связи с решением (выполнением) задач оперативно-розыскной деятельности и иных социально значимых вопросов, предусмотренных рассматриваемым законом и необозна- ченных в качестве задач оперативно-розыскной деятельности.

6. Указано на ориентированность сроков проведения ОРМ, выпол­няемых по поручениям органа расследования в ходе доследственной проверки на сроки разрешения сообщения о преступлении (безвест­ном исчезновении), но в УПК РФ и в Федеральном законе об ОРД не регламентированы сроки их проведения, то есть имеет место проблема соотношения сроков процессуальной проверки сообщения о престу­плении со сроками проведения ОРМ, выполняемых по поручениям органа расследования, по проверке соответствующего сообщения.

В связи с этим обоснованы согласующиеся поправки в УПК РФ и Федеральный закон об ОРД, согласно которым орган расследования устанавливает сроки их исполнения в пределах процессуальных сроков проверки такого сообщения.

Предложены поправки в ч. 1 ст. 144 УПК РФ: после выражения «давать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий» текст дополнить словами «установив срок его исполнения». А часть 3 статьи 7 Федерального закона об ОРД, предусматривающая в качестве основа­ния для проведения OPM поручения органов расследования по матери­алам проверки сообщений о преступлении, дополнить предложением следующего содержания: «Такие поручения по материалам проверки сообщения о преступлении и безвестном исчезновении исполняются в срок, предусмотренный в поручении».

7. Отмечено, что фактическое задержание лица в ходе проведении OPM до передачи их результатов в орган расследования, то есть до учета сообщения о преступлении, является оперативно-розыскным задержанием, что не предусмотрено законом. После учета сообще­ния о преступлении до возбуждения уголовного дела задержание лица (или «сохранение, поддержание» статуса задержанного в ходе прове­дения ОРМ) является действием, допустимым в стадии доследствен­ной проверки, и не противоречит требованиям ст.ст. 91 и 92 УПК РФ. C учетом изложенного обоснована необходимость наделения органов осуществляющих ОРД, правом оперативно-розыскного задержания, как нового вида OPM или элемента OPM с составлением протокола в соответствии с требованиями УПК, то есть обоснована необходимость восполнения пробела в юридическом оформлении фактического уго­ловно-розыскного задержания и легализации положений выработан­ных практикой.

Вариантом этого может быть дополнение перечня оперативно­розыскных мероприятий ч. 1 ст. 6 Федерального закона об ОРД пун­ктом 15 — «оперативно-розыскное задержание». «Об оперативно­розыскном задержании составляется протокол в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Феде­рации, и срок задержания не может быть более 8 часов».