Препятствия в механизме правового регулирования розыска безвестно исчезнувших лиц и совершенствование юридической техники

От уровня правовой регламентации, определенности и ясности содержания правовых норм зависит эффективность регулирования и единообразие правоприменения. Иное (отсутствие регулирования, пробелы в законодательстве, их противоречивость) является пре­пятствием для неукоснительного соблюдения требований законода­тельства.

Анализ федерального законодательства, в котором предусмотрены нормы, касающиеся розыска безвестно исчезнувших лиц, показывает определенные противоречия и редакционные упущения, препятству­ющие единообразному их пониманию, а стало быть, и применению.

1. К примеру, определенная непоследовательность имеет место при нормативном изложении норм, посвященных правам и обязанностям органов полиции в сфере ОРД. Так, согласно п. 10 ч. 1 ст. 12 Федераль­ного закона «О полиции», посвященному обязанностям полиции, в качестве одной из обязанностей предусмотрено осуществление опе­ративно-розыскной деятельности, а согласно п. 10 ч. 1 ст. 13, посвя­щенному правам полиции, — осуществление оперативно-розыскных мероприятий. Непоследовательность проявляется в том, что органы полиции, имеющие обязанность на осуществление ОРД, вправе выполнить только ОРМ. Имеет место в определенной степени смеще­ние прав и обязанностей. Понятие ОРД более широкое, включает себя в том числе и выполнение ОРМ.

В целях исключения разночтения и дублирования, исходя из един­ства прав и обязанностей органов полиции, представляется возмож­ным объединить нормы, предусмотренные в ст. 12 и ст. 13 Федераль­ного закона «О полиции», и нормативно закрепить их в одной статье, именуемой «Права и обязанности полиции».

Каждая область научного знания имеет свой понятийный аппарат. Нельзя не отметить различное правописание одного и того же вида деятельности в разных отраслевых законах: в Федеральном законе об ОРД — это оперативно-розыскная деятельность, а в Федеральном законе «О полиции» — оперативно-разыскная деятельность, то есть законода- тельно узаконено разночтение.

В практике применения Федерального закона об ОРД возникает ряд проблем, в том числе обусловленный несовершенством упомяну­того закона.

Так, анализ взаимосвязанных положений, предусмотренных в ст.ст. 2, 7 и 10 Федерального закона об ОРД, показывает, что среди задач деятельности указан розыск без вести пропавших лиц, а одним из оснований проведения OPM — обнаружение неопознанных трупов, то есть проведение оперативно-розыскных мероприятий допускается по вопросу, не предусмотренному в качестве задачи оперативно-розыск­ной деятельности". А в части 4 статьи 10 Федерального закона об ОРД предусмотрено, что дело оперативного учета (далее — ДОУ) прекраща­ется в случаях решения конкретных задач ОРД, предусмотренных ст. 2 Федерального закона об ОРД, а установление личности по трупу, как отмечалось, среди задач не указано, в то же время при установлении личности по трупу розыск прекращается.

В качестве основания прекращения ДОУ также предусмотрено и установление «обстоятельств, свидетельствующих об объективной невозможности решения этих задач» (ч. 4 ст. 10 Федерального закона об ОРД). Проблема в том, что хотя в законе это обозначено как задача, в нем же не может быть указано на невозможность ее решения (про­тиворечия ст.ст. 2 и 10 Федерального закона об ОРД). Это противо­речит и научным воззрениям познаваемости мира, вещей и явления. Есть «пока временно» непознанные явления или нераскрытые престу­пления, не установленные личности, в том числе и по трупу, но это не означает, что эти явления непознаваемы и задачи не решаемы. Поэтому выражение «объективная невозможность решения задач», особенно в сфере розыска безвестно исчезнувшего лица, является неудачной формулировкой. То, что не ясно и неопределено в законе, теории и в науке, кратно проблемно в правоприменительной практике. Это не способствует формированию единообразной практики, проблемно для анализа и обобщения практики, и с учетом этого проблематично для корректировки практики и выработки рекомендаций.

Не представляется возможным разделить точку зрения ученых о том, что декриминализация деяния, смерть, амнистия и т.д. могут быть

^w См Исмаилов Ч M Розыск безвестно исчезнувших лиц правовые и надзорные вопросы Махачкала Радуга-1, 2013 C 21 обстоятельствами, свидетельствующими об объективной невозмож­ности решения этих задач^[99]. Особенно эти обстоятельства не приме­нимы в сфере безвестного исчезновения, так как главным является установление личности разыскиваемого. Названные обстоятельства (амнистия, смерть) как раз-таки свидетельствуют, с одной стороны, о решении задач ОРД, а с другой — «о растворении, или отсутствии» этих задач, то есть сами «задачи», для решения которых были заведены ДОУ и проведены ОРМ, не являются постоянной величиной примени­тельно к конкретному деянию, можно сказать, что они являются «пере­менной категорией».

В целях устранения противоречий между положениями ст.ст. 2 и 10 Федерального закона об ОРД, предусматривающими, с одной стороны, задачи, а с другой — отрицание их решения, для единообразного пони­мания и применения, предлагается ч. 4 ст. 10 Федерального закона об ОРД изложить в следующей редакции:

«Дело оперативного учета прекращается в случаях решения кон­кретных задач оперативно-розыскной деятельности, предусмотрен­ных статьей 2 настоящего Федерального закона, а также установления обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии этих задач, в связи с изменением оснований и условий проведения оперативно- розыскных мероприятий»^[100].

2. Посредством сообщения о преступлении органу расследования становится известно о событиях и действиях, имеющих место в реаль­ной действительности, и с момента регистрации этого сообщения начи­нают действовать нормы уголовно-процессуального законодательства.

Среди процессуальных средств проверки сообщения о преступле­нии (ч. 1 ст. 144 УПК РФ) предусмотрено и получение объяснения, которое являлось устоявшимся в практике и до внесения изменений в УПК РФ (Федеральный закон от 4 марта 2013 г.

В то же время одни и те же полномочия органов расследования по получению объяснений как проверочных действий предусмотрены в УПК РФ и в статусных федеральных законах (федеральные законы «О полиции», «О Следственном комитете Российской Федерации» и т.д.).

Так, в пункте 3 части 1 статьи 13 Федерального закона «О полиции», посвященном правам полиции, предусмотрено получение необходи­мых объяснений в связи с проверкой зарегистрированных в установ­ленном порядке заявлений и сообщений о преступлениях,

Аналогично, в пункте 4 части 1 статьи 7 Федерального закона от 28 декабря 2010 г. № 4ОЗ-ФЗ «О Следственном комитете Российской Федерации»^[101] закреплено право сотрудника Следственного комитета при осуществлении процессуальных полномочий, предусмотренных УПК РФ, на получение объяснений.

Как представляется, процессуальная проверка сообщения о престу­плении является процессуальным действием (п. 32 ст. 5 УПК РФ), поэ­тому дополнительное регулирование вопросов получения объяснения как процессуального средства проверки сообщения о преступлении в других отраслевых законодательных актах не вызвано необходимо­стью, является дублированием и излишним правовым регулированием.

Хотя получение объяснения является одним из самых распростра­ненных проверочных процессуальных действий, порядок его получе­ния не определен, в практике в основном ориентируются на протокол допроса свидетелей. На отсутствие процессуальной регламентации получения объяснения обращено внимание и другими учеными, к примеру, А.И. Григорьевым^[102], В А. Семенцовым^[103]. Но при этом в уго­ловно-процессуальной деятельности не предусмотрено предупрежде­ние об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных объясне­ний или отказ от его дачи, привод в случае уклонения от явки.

В определении Конституционного Суда РФ от 28 мая 2013 г. указы­вается, что объяснения, полученные в стадии возбуждения уголовного дела должностными лицами органов расследования в порядке ст. 144 УПК РФ, имеют доказательственное значение, «как иные документы», в соответствии с п. 6 ч. 2 ст. 74 и ч. 1 ст. 84 УПК РФ^[104].

Объяснительные имеют доказательственное значение «как иные документы», в случаях когда лицо по объективным причинам (болезнь, смерть и т.д.) не удается допросить в ходе предварительного или судеб­ного следствия. Если лицо допрашивается в указанных стадиях уголов­ного судопроизводства, объяснение имеет доказательственное значе­ние, если изложенные в объяснении сведения подтверждаются в ходе последующих допросов, как «последовательная позиция». Если расхо­дятся сведения в объяснении и в показаниях одного и того же лица, то вряд они могут иметь доказательственное значение «как иные доку­менты».

Если допустить, что при получении объяснительного можно преду­предить лица об уголовной ответственности за отказ от дачи пояснений или за дачу заведомо ложного объяснения, то такое объяснение ничем не отличается от протокола допроса. В литературе отмечается допусти­мость внесения изменений в ч. 1 ст. 144 УПК РФ., предусматривающих возможность проведения допроса вместо получения объяснения в ста­дии возбуждения уголовного дела^[105]. Но при этом возникнет проблема определения статуса допрашиваемого.

Опрос как оперативно-розыскное мероприятие предусмотрен и в ст. 6 Федерального закона об ОРД. Объяснение, полученное в ходе проведения ОРМ, доказательственное значение приобретает при под­тверждении сведений, изложенных в нем в порядке, предусмотренном УПК РФ.

Нельзя разделить позицию А.И. Григорьева о том, что порядок дачи и получения объяснений в Федеральном законе об ОРД не урегули­рован^[106].

Таким образом, с учетом того, что объяснения могут иметь доказа­тельственное значение и являются одними из самых распространенных проверочных действий, порядок и процедура их получения, а также механизм процессуального принуждения (привода) должны найти отражение в УПК РФ.

3. В соответствии с п.п. 7 и 8 ст. 5 УПК РФ дознаватель — долж­ностное лицо органа дознания, правомочное либо уполномоченное начальником органа дознания осуществлять предварительное рассле­дование в форме дознания, а также иные полномочия, предусмотрен­ные УПК РФ; а дознание — форма предварительного расследования. Поэтому на органы дознания распространяются все нормы, регламен­тирующие уголовно-процессуальную деятельность.

Полномочия, предусмотренные ч. 1 ст. 144 УПК РФ, а именно: «дознаватель, орган дознания...» вправе «давать органу дознания обя­зательное для исполнения письменное поручение о проведении опера­тивно-розыскных мероприятий» — нуждаются в совершенствовании и в редакционном улучшении. Из буквального смысла нормы вытекает, что органы дознания «сами себе» дают обязательные для исполнения поручения. Подразделения органов полиции, осуществляющие ОРД, также являются органами дознания. Понятие «подразделение» в уго­ловно-процессуальном значении этого слова раскрыто в п. 17.1 ст. 5 УПК РФ посредством раскрытия содержания выражения «началь­ник подразделения дознания». Под этим понимается должностное лицо органа дознания, возглавляющее соответствующее специали­зированное подразделение, которое осуществляет предварительное расследование в форме дознания, а также его заместитель, а в опе­ративно-розыскном значении этого слова в Федеральном законе об ОРД не применяется и больше относится к вопросам организации и структуры. Следует согласиться с точкой зрения, высказанной в юри­дической литературе о том, что в «законодательстве отсутствует четкое определение термина “подразделение полиции”»^[107]. Главным является не столько название, сколько функциональная направленность дея­тельности органа. Поэтому орган дознания выступает как орган рас­следования и как субъект осуществления OPM (специализированное подразделение).

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 40 к органам дознания относятся органы внутренних дел, а также иные органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности, то есть к числу оснований отнесения к органам дознания определены полномочия по осуществлению ОРМ. Подчеркивая двойственную природу орга­нов дознания, О.В. Мичурина верно заметила, что органы дознания осуществляют «...не только процессуальные, но и иные полномочия. Иные полномочия реализуются органом дознания в рамках опера­тивно-розыскных функций»^[108].

Представляется, чтоб исключить путаницу в затронутых вопросах и обеспечить конкретно-определенную функциональную направлен­ность, возможным внесение следующих изменений:

а) исключающие полномочия дознавателя и органа дознания по даче поручений на проведение ОРМ, в связи с рассмотрением сообще­ния о преступлении. Такую позицию можно обосновать следующим.

Часть 1 статьи 144 УПК РФ не содержит какие-либо ограничения по даче поручений на проведение ОРМ, при проведении проверки сооб­щения о преступлении, по категориям, по подследственности или по форме предварительного расследования, поэтому возможна подмена предварительной процессуальной проверки оперативно-розыскными мероприятиями, что противоречит УПК РФ. Представляются пре­ждевременными и такие широкие полномочия, предусматривающие неограниченное усмотрение органа расследования (дознания, дознава­теля) по даче поручений на проведение ОРМ, независимо от категорий преступлений;

б) поручения на проведение OPM выглядят как поручения «самим себе», так как руководитель органа дознания как органа расследования и как руководитель OPO в большинстве своем является одним и тем же лицом, которое организует, проводит и осуществляет контроль за про­ведением ОРМ, представляет результаты ОРМ, а также принимает про­цессуальные решения, предусмотренные ст. 145 УПК РФ. Результаты ОРМ, подтверждающие наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления, и процессуальные решения, принятые с учетом последних об отказе в возбуждении уголовного дела по основа­нию отсутствия в деянии состава преступления или события преступ­ления, утвержденные, согласованные, по сути, принятые одним и тем же лицом — начальником органа дознания, являются и совмещением разных видов деятельности одним субъектом. Думается, что именно в таком единоначалии имеет место совмещение и реализация полно­мочий, предусмотренных уголовно-процессуальным и оперативно­розыскным законодательством;

в) чтобы поручения на проведение OPM не выглядели как пору­чения «самим себе» и чтобы предметно обособить разные виды дея­тельности, представляется необходимым в последнем предложении

ч. 1 ст. 144 УПК РФ выражение «давать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении оперативно­розыскных мероприятий» заменить на выражение «давать оперативно­розыскному органу обязательное для исполнения письменное поруче­ние»... (далее по тексту).

На остроту данной проблемы обращено внимание А.А. Суминым. «УПК РФ не содержит никаких ограничений в отношении круга лиц, которые могут произвести фактическое задержание лица по подо­зрению в совершении преступления... Оперативные (оперативно­розыскные. — Авт.) подразделения являются составной частью органа дознания (другой его частью являются специализированные подраз­деления дознания), а на орган дознания в полной мере распространя­ются все нормы уголовно-процессуального закона, в том числе ст. 49 УПК РФ»^[109]. Проблема заключается в том, что орган, осуществляющий ОРД, не может одновременно совмещать функции (полномочия) органа расследования.

На проблемные вопросы дачи поручения о проведении розыскных мероприятий дознавателями в ходе досудебного производства также обращено внимание в научной литературе. Так, подчеркивая несо­вершенство редакции нормы, раскрывающей содержание розыскных мер (п 38 ст. 5 УПК), С.В. Божанов верно заметил, что легализован­ные в ней установления принуждают органы дознания к осуществле­нию розыска на основании поручения «своего» же должностного лица (дознавателя), что с позиций формальной логики, теории управления, а также этики взаимоотношений (субординации, соподчинения), сло­жившихся в органах внутренних дел, воспринимается с большим тру­дом^[110], то есть соответствующие поручения выглядят не только как поручения «самим себе», но и как поручения вышестоящему долж­ностному лицу.

4. Имеются проблемы прекращения ОРМ, проводимых по пору­чениям органов расследования по сообщению о преступлении (без­вестном исчезновении) в связи с принятием процессуального реше­ния об отказе в возбуждении уголовного дела, поскольку законодатель в качестве основания прекращения ДОУ (ст. 10 Федерального закона об ОРД) указывает решение задач ОРД, а не процессуальные решения. Но, с другой стороны, в случае принятия процессуального решения об отказе в возбуждении уголовного дела, отпадают основания, в связи с которыми были даны поручения о проведении ОРМ.

В случаях когда на основании материалов исполнения поручения органа расследования по материалу проверки сообщения о преступле­нии (безвестном исчезновении) принято процессуальное решение об отказе в возбуждении уголовного дела, а лицо не разыскано, OPM не должны прекращаться, так как в соответствии с ч. 4 ст. 10 Федерального закона об ОРД, дело оперативного учета прекращается в случаях реше­ния конкретных задач оперативно-розыскной деятельности, предусмо­тренных ст. 2 указанного Закона. А в статье 2 Федерального закона об ОРД, как указано выше, получение «достаточных данных, указывающих на признаки преступления» как задача не обозначена, а «выявление» дру­гого преступления, учитываемого посредством рапорта об обнаружении преступления, — это самостоятельный повод, имеющий место В СВЯЗИ C легализацией результатов ОРМ, проведенных по разным основаниям.

Заведение ДОУ (дела оперативного учета) во всех случаях проведе­ния ОРМ, по основаниям поручения органа расследования представ­ляется обязательным для сбора, систематизации, проверки и оценки сведений, так как в Федеральном законе об ОРД (ч. 4 ст. 10) предус­мотрено не прекращение ОРМ, а прекращение ДОУ. В связи с этим обоснованным видится уведомление органа оперативно-розыскной деятельности о принятом процессуальном решении. Для этого необхо­димо инициировать соответствующие дополнения в УПК РФ.

5. В соответствии со статьей 6 Федерального закона об ОРД сведе­ния об обнаружении неопознанных трупов являются одним из осно­ваний для проведения ОРМ. Необходимость персонификации лич­ности по трупу может возникнуть и после его захоронения. Для этого возникает необходимость эксгумации трупа. Возможность ее проведе­ния в рамках OPM является дискуссионной, поскольку в отраслевом законе об этом не упоминается. В таких случаях необходимым является использование процедур, предусмотренных в другой отрасли права — уголовно-процессуальной, хотя розыск при некриминальных исчезно­вениях не является задачей уголовного процесса.

Таким образом, вышеуказанные упущения, погрешности, противо­речия и пробелы в законодательстве о розыске безвестно исчезнувших лиц, несомненно, являются препятствием надлежащей зашиты прав таких лиц, разработка механизмов их преодоления — актуальной и назревшей проблемой.

Выводы

1. C учетом того, что процессуальная проверка сообщения о пре­ступлении является процессуальным действием (∏. 32 ст. 5 УПК РФ), дополнительное регулирование вопросов получения объяснения как процессуального средства проверки сообщения о преступлении в дру­гих отраслевых законодательных актах является излишним правовым регулированием. В УПК РФ должны найти отражение порядок и про­цедура получения объяснения, а также механизм процессуального при­нуждения (привода).

2. В целях однозначного восприятия и применения необходимым является соблюдение стандарта требований законодательной техники при построении норм законов в сфере розыска безвестно исчезнувших лиц. Чтобы поручения на проведение OPM в порядке ст. 144 УПК РФ не выглядели как поручения «самим себе», в последнем предложении ч. 1 ст. 144 УПК РФ выражение «давать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении оперативно­розыскных мероприятий» следует заменить на выражение «давать органу оперативно-розыскной деятельности обязательное для испол­нения письменное поручение».

3. В целях согласования вопросов прекращения ОРМ, в связи с при­нятием процессуального решения об отказе в возбуждении уголовного дела, по сообщению о преступлениях, по которым были даны поруче­ния о проведении ОРМ, необходимо внести дополнения в УПК РФ, согласно которым орган расследования обязан уведомить орган (субъ­ект) оперативно-розыскной деятельности о принятом процессуальном решении. Такое уведомление может послужить основанием для пре­кращения OPM и дела оперативного учета.

4. В целях установления личности по трупу Федеральный закон об ОРД может содержать нормы, предусматривающие возможность про­ведения эксгумации трупа при некриминальных исчезновениях.

5. В целях устранения противоречий между положениями ст.ст. 2 и 10 Федерального закона об ОРД обоснованы поправки в ч. 4 ст. 10 Федерального закона об ОРД и предложено изложить ее в следующей редакции:

«Дело оперативного учета прекращается в случаях решения кон­кретных задач оперативно-розыскной деятельности, предусмотрен­ных статьей 2 настоящего Федерального закона, а также установления обстоятельств, свидетельствующих об отсутствий этих задач, в связи с изменением оснований и условий проведения оперативно-розыскных мероприятий»^[111]

1.2.4.