§ 3.3. Теоретические и прикладные проблемы соблюдения уголовно-процессуальных требований при проведении оперативно-розыскных мероприятий

1. В Федеральном законе об ОРД не предусмотрены какие-либо особенности, исключения при проведении OPM в целях розыска без­вестно исчезнувшего лица, в том числе и при не криминальном их исчезновении.

В Федеральном законе об ОРД не раскрываются понятия опера­тивно-розыскных мероприятий, предусмотренных в его ст. 6. Точ­ность наименования вида ОРМ, раскрытие его содержания является существенным при проверке и оценке результатов ОРД в ходе про­цессуальной деятельности органов юстиции и суда в состязательном и публичном процессе. Сведения и другие данные, добытые в ходе сыска, могущие иметь значение доказательств в уголовно-процессуальной деятельности, допустимыми доказательствами являются, если они получены в строгом соответствии с требованиями оперативно-розыск­ного законодательства и соответствуют требованиям УПК РФ об отно­симости, допустимости и достоверности доказательств (ст. 88 УПК). Сведения, добытые до юстиции и для юстиции и суда, в процессе «пре­образования, превращения» их в доказательства в уголовно-процессу­альном значении этого слова, проходит через «двойной фильтр», то есть двойную проверку и оценку как в органах обвинения, так и в суде. При этом также не исключена различная их оценка и сохраняется возмож­ность признания судом их недопустимыми. Это еще один аргумент в пользу необходимости раскрытия понятий, используемых в Федераль­ном законе об ОРД. Можно согласиться и с мнением Н.А. Колоколова о том, что различные подходы к толкованию одних и тех же норм права являются индикатором реальной независимости судов^[345]. Но помимо этого существенным является формирование единообразной практики рассмотрения дел, в которых исследуются доказательства, полученные на основании результатов ОРД.

Как представляется, дополнение Федерального закона об ОРД спе­циальной статьей, посвященной понятийному аппарату, как это имеет место в ст. 5 УПК РФ, послужит дополнительной гарантией законно­сти выполнения OPM и предоставления их результатов в органы рас­следования. Раскрытие содержаний понятий OPM в научно-юридиче­ской литературе имеет ценность в доктринальном плане для уяснения и разъяснения содержания, а при применении норм не является обяза­тельным, так. как доктринальное толкование носит рекомендательный характер и с точки зрения теории и науки, сохраняя дискуссионный характер, оставляет место для полемики.

2. Видится верным разделить точку зрения К).В. Астафьева, кото­рый считает, что Федеральный закон об ОРД отличается крайней неконкретностью, сжатостью изложения правовых норм и в силу этого является бланкетным и развивается в других законодательных и под­законных актах^[346]. Федеральный закон об ОРД не содержит также требования об обязательности и полноты документирования, то есть письменной фиксации хода и результатов OPM- Вопросы докумен­тирования оперативно-розыскных мероприятий, полноты и пределов этого имеет существенное значение. В литературных источниках отме­чается, что 35% опрошенных оперативных работников ответили, что «документируют только то, что не вызывает сложностей». Определяю­щим является учет обстоятельств, необходимых для решения конкрет­ной оперативно-розыскной задачи, в противном случае документиро­вание проведенных OPM не направлено на искомый результат^[347].

Следует согласиться и с авторами позиции, что оперативно-розыск­ные отношения регулируют более 20 законодательных актов, в том числе УК РФ, УПК РФ, УИК РФ¹⁴⁸.

В силу несогласованности норм, содержащихся в разных законах, имеют место определенные противоречия в практике их применения.

Так: а) в соответствии с п. 1 ст. 15 Федерального закона об ОРД в случае изъятия документов, предметов, материалов при проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий должностное лицо, осу­ществившее изъятие, составляет протокол в соответствии с требовани­ями УПК РФ.

Сложность заключается в том, что в Федеральном законе об ОРД среди OPM изъятие документов, предметов и материалов как вид OPM не предусмотрен. Исходя из этого, изъятие может являться элемен­том других ОРМ, а каких именно OPM — в законе опять не раскрыто. По действующему правовому регулированию изъятие документов как элемент OPM возможно по любому виду. Вопрос имеет практическое значение в части обозначения названия ОРМ, если будет обозначено, к примеру, «Протокол изъятия документов, предметов и материалов», просто не ясным остается вид ОРМ, а при уголовно-процессуальной его проверке и оценке стороной может быть оспорен, как не предусмо­тренный законом вид ОРМ;

б) одни и те же OPM могут быть выполнены как гласно, таки негласно.

Не простым является вопрос оформления протоколов в соответ­ствии с требованиями УПК РФ, когда негласно проводимый OPM в ходе его осуществления переходит в гласный режим. К примеру, опе­ративный эксперимент по выявлению факта нахождения безвестно исчезнувшего лица в определенном месте при его подготовке, про­слушивании переговоров с похитителями и другими лицами считается негласным. Вместе с тем при непосредственной фиксации факта обна­ружения исчезнувшего и задержания лиц, изъятия предметов и матери­алов это мероприятие становится гласным^{[348] [349];}

в) пробельность, противоречивость и проблематичность состав­ления протокола об изъятии в соответствии с требованиями УПК РФ (п. 1 ст. 15 Федерального закона об ОРД) обусловлена и тем, что Феде­ральный закон об ОРД не предусматривает институт понятых, более того, содействие граждан в проведении OPM является добровольным, не обязательным (ст 17 закона), а в УПК РФ при производстве неко­торых следственных действий, в том числе по изъятию предметов, уча­стие понятых является обязательным (ч. 1 ст 170 УПК).

В связи с этим правомерными являются вопросы: допустимо ли составление прокола об изъятии без участия понятых? возможно ли привлечение в качестве понятых лиц, оказывающих содействие при проведении определенно-конкретного вида ОРМ, особенно в случаях, когда негласный вид переходит в стадию гласного?

Представляется, что участие понятых при составлении протокола изъятия не допустимо, поскольку оформление изъятия предметов про­токолом вовсе не меняет статус проводимых мероприятий, то есть они не перестают быть ОРМ.

г) Федеральный закон об ОРД предусматривает возможность реали­зации гражданами своего права на оказание содействия органам, осу­ществляющим ОРД, в решении задач по борьбе с преступностью путем гласного и негласного содействия, и предоставляет этим органам право на его использование^[350] на возмездной контрактной или безвозмездной основе. А именно права граждан на оказание содействия в проведении OPM предусмотрены ч. 5 ст. 6, ч. 2 ст 15 и ст. 17 Федерального закона об ОРД. Представляется не соответствующим требованиям законода­тельной техники построения норм дублирование упомянутых прав в трех статьях рассматриваемого Закона. Более того, включение их в ст. 6 Федерального закона об ОРД, именуемой «Оперативно-розыскные мероприятия», не отвечает требованиям нормативности И информа­тивности.

Если участие понятого в качестве незаинтересованного в исходе уголовного дела является определенным — для удостоверения факта производства следственного действия, его содержания, хода и резуль­татов (ч. 1 ст. 60 УПК), то не простым является определение статуса отдельных граждан, оказывающих содействие органам, осуществля­ющим ОРД, в качестве субъектов оперативно-розыскной деятельно­сти (ч. 5 ст. 6 Федерального закона об ОРД). Однозначного ответа на вопрос относительно статуса лиц, оказывающих содействие органам, осуществляющим ОРД, в Федеральном законе об ОРД также не содер­жится. C одной стороны, исчерпывающий перечень органов (субъек­тов), осуществляющих ОРД, предусмотрен в ст.

Далее, в пользу аргумента, что лица, оказывающие содействие в под­готовке и проведении ОРМ, имеют статус субъектов ОРД, свидетель­ствуют и положения ст. 18 Федерального закона об ОРД, предусматри­вающие различные аспекты социальной и правовой защиты граждан, содействующих органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность.

Представляется, что законодатель не только предметно отделил субъектов, уполномоченных на осуществление ОРД и органов рас­следования как участников уголовно-процессуальных и оперативно­розыскных отношений, но и четко разделил функциональную деятель­ность, исключив возможность совмещения и подмены функций друг друга, направляя потенциал и преимущества каждого вида деятельно­сти в первую очередь на борьбу с преступностью — защиту прав и сво­бод. Поэтому привлечение лиц, принявших участие в качестве понятых в подготовке и проведении ОРМ, и наоборот, то есть привлечение лиц, оказывающих содействие в проведении OPM в качестве понятых, не ^[351] допустимо. Кроме того, в соответствии со ст. 60 УПК РФ, понятой как лицо, способствующее собиранию доказательств, должен быть неза­интересованным в исходе дела. А в статье 61 УПК РФ предусмотрены обстоятельства, исключающие участие следователя в производстве по уголовному делу, в том числе в приеме заявления, проведения по дан­ному сообщению проверки в порядке ст.ст.

Представляется, что привлечение лиц для оказания содействия в подготовке и проведении OPM имеет ценность и в таком плане, как участие в формировании доказательств, в случаях предоставления результатов ОРД в органы расследования, так как последние, как пра­вило, допрашиваются в качестве свидетелей, в том числе и для про­верки их объяснений, полученных до передачи материалов в органы расследования.

В целях исключения разночтения, формирования единообразной практики, представляется необходимым дополнить п. 5 ст. 6 Федераль­ного закона об ОРД словом «изъятие», изложив пункт в следующей редакции: «Изъятие и исследование предметов и документов», а п. 1 ст. 15 указанного закона следующим предложением: «Составление про­токола об изъятии материалов, предметов и документов в соответствии с требованиями УПК РФ, осуществляется без участия понятых»^[352].

3. Далее. В соответствии с ч. 3 ст. 8 Федерального закона об ОРД в случаях, не терпящих отлагательства, допускается проведение ОРМ, затрагивающих право на неприкосновенность жилища и без судебного решения. При этом инициатор в течение 48 часов обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного меро­приятия либо прекратить его проведение.

Противоречивым в законе и проблемным в практике является дан­ное требование Закона.

Так, частью 2 статьи 8 Федерального закона об ОРД предусмо­трено обязательное получение судебного решения при проведении ОРМ, ограничивающего право на неприкосновенность жилища, а ч. 3 этой же статьи предусмотрена возможность его получения в течение 48 часов при продолжении мероприятия. В случае прекращения ОРМ, в течение 48 часов проверка судом законности проведенного без судеб­ного решения OPM не предусмотрена. Это противоречит и ст.ст. 23, 25 Конституции РФ, в которых предусмотрена обязательность получения судебного решения в случае необходимости ограничения права граж­дан на неприкосновенность жилища и т.д.^[353] Это требование является обязательным как при проведении процессуальных действий, так и при проведении ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан. Судебная проверка законности проведения обыска в жилище, в слу­чаях его проведения без судебного решения, в УПК РФ предусмотрена (ч. 5 ст. 165).

К примеру, при проведении без судебного решения ОРМ, ограни­чивающих права на неприкосновенность жилища, в целях выявления преступления, замаскированного под безвестное исчезновение, обна­ружения безвестно исчезнувшего лица и изъятия предметов и матери­алов, на которых имеются следы преступления, OPM завершается в течение 48 часов и материал предается в органы расследования. Про­блема заключается в том, что следователь не может обращаться в суд о судебной проверке законности ОРМ, так как не является субъектом ОРД, а субъекты ОРД также полагают, что их действия соответствуют требованиям ч. 3 ст. 8 Федерального закона об ОРД, так как ими пре­кращено проведение OPM в течение 48 часов. А доказательства судом могут быть признаны недопустимыми из-за отсутствия судебного решения, получение которого напрямую регламентировано Конститу­цией РФ.

Как представляется, в Федеральный закон об ОРД необходимо внести дополнения, предусматривающие обязательное обращение в суд в случаях проведения OPM без судебного решения для проверки его законности, и до внесения названных дополнений в Федеральный закон об ОРД видится возможным на основании Конституции РФ (ч. 1 ст. 15) обращаться в суд для проверки законности проведенного ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан.

Выводы

1. Отмечено, что дополнение Федерального закона об ОРД специ­альной статьей, посвященной понятийному аппарату, раскрывающей содержание ОРМ, послужит дополнительной гарантией законности выполнения OPM и предоставления их результатов в органы рассле­дования.

2. Показано несовершенство положений п. 1 ст. 15 Федерального закона об ОРД с точки зрения вида OPM и участия понятых, согласно которому допускается изъятие документов и предметов с составлением протоколов в соответствии с требованиями УПК РФ.

3. Доказано, что привлечение лиц, принявших участие в качестве понятых в подготовке и проведении ОРМ, и наоборот, то есть при­влечение лиц, оказывающих содействие в проведении OPM в качестве понятых, не допустимо.

Обоснована необходимость дополнения п. 5 ст. 6 Федерального закона об ОРД словом «изъятие» с изложением его в следующей редак­ции: «Изъятие и исследование предметов и документов», а п. 1 ст. 15 Федерального закона об ОРД - следующим предложением: «Состав­ление протокола об изъятии материалов, предметов и документов в соответствии с требованиями УПК РФ, осуществляется без участия понятых».

4. Обосновано как соответствующее требованиям ст.ст. 23, 25 Кон­ституции РФ и в порядке восполнения пробела в ст. 8 Федерального закона об ОРД, во всех случаях проведения ОРМ, ограничивающих конституционное право без судебного решения, для проверки его законности (до внесения соответствующих дополнений в Федеральный закон об ОРД) на основании Конституции РФ (ч. 1 ст. 15) обращаться в суд для проверки законности проведенного ОРМ, ограничивающего конституционные права граждан (на жилище).