Выборъ, предоставленный вѣрителю.

Въ 1. 76. pr. de Verbor. Obi. do. 1. мы находимъ высказаннымъ слѣдующее замѣчательное юридическое правило, заимствованное изъ ХѴШ книги комментарія Павла къ эдикту:

Si stipulatus fuerim «illud aut Если я стипулировалъ себѣ то illud, quod ego voluero», Z/acc elee- иди другое, которое я захочу, то lio personali* at.

Если это юридическое правило вѣрно, то выводы изъ пего разу­мѣются сами собою:

1. Право выбора не можетъ переходить къ наслѣдникамъ.

2. Оно не можетъ быть передаваемо другому лицу, вмѣстѣ съ обя­зательствомъ.

3. Отъ осуществленія выбора зависитъ дѣйствительность всего обя­зательства. Если имѣющій право выбора ие выбираетъ, то обязатель­ство уничтожается но неопредѣленности и неопредѣлимости содержа­нія. Однимъ словомъ, выборъ имѣетъ характеръ условія.

Но вѣрны ли эти выводы изъ вышеприведеннаго правила?

Вовсе нѣтъ.

1. Обязательство переходитъ къ наслѣдникамъ, вмѣстѣ съ правомъ выбора,

2. Право выбора можетъ быть передано другому вмѣстѣ съ обяза­тельствомъ.

3. Обязательство не уничтожается вслѣдствіе того, что пользую­щійся нравомъ выбора самъ не выбираетъ.

Всѣ эти три положенія доказываются чрезъ

I. 75 § 3 tie legatis І (ЗО)

Ulpianus I. V. Disputationum.

Si quis ita stipulatus: Stichum aut decem, utrum ego velim, le­gaverit, quod ei decebatur, tenebitur heres ejus, ut praestet legatario actionem, electionem habituro, ii- trurn Stichum, an decem persequi malit.

Если кто такъ етипулировалъ: Стиха или десять. что изъ нихъ я захочу, и отказываетъ то, что ему слѣдуетъ, то наслѣдникъ обязанъ уступить искъ легатарію, кото­рому предоставляется выборъ, за­хочетъ ли онъ требовать Стиха или десять.

Въ приведенномъ случаѣ, завѣщатель имѣетъ раздѣлительное, тре­бованіе, въ которомъ онъ выговорилъ себѣ право выбора.

Онъ умираетъ, не сдѣлавши выбора, и требованіе все таки не уни­чтожается:

оно переходитъ къ наслѣднику вмѣстѣ съ правомъ выбора, принад­лежавшимъ наслѣдодателю;

наслѣдникъ, во исполненіе возложеннаго на него отказа, передаетъ требованіе вмѣстѣ съ правомъ выбора легатарію.

Дальнѣйшее подтвержденіе этому мы находимъ въ слѣдующихъ мѣ­стахъ источниковъ:

1. 19. de optione vel electione legata. 35. 5.

Paulus lib. ПІ Sententiarum.

Illud aut illud, utrum elegerit «Одно или другое, что выберетъ legatarius; nullo a legatario electo, легатарій» — если легатарій вы- deeedente eo post diem legali ce- бора не сдѣлалъ, скончавшись но dentem, ad heredem transmitti pia- наступленіи срока легату, топриз- euit. нано, что обязательство перехо­

дитъ къ его наслѣднику.

Также въ приведенной 1. 7G pr. de verbor. obi. 45. 1 говорится, по­слѣ того, какъ юристъ высказалъ мнимое правило-—-«si stipulatas fuerim illud aut illud, quod ego voluero, haec electio personalis est»— in heredes tamen transit obligalio et ante electionem mortuo stipulatore, къ наслѣдникамъ однако переходитъ обязательство, если стипуляторъ п умеръ до учиненій выбора.

Представимъ себѣ на минуту, что высказанное Павломъ общее юри­дическое правило не существуетъ. Предъ нами были бы тогда только одпи остальныя правила, признанныя въ практикѣ, п мы вѣрно сказали бы, что выборъ вообще не связанъ съ личностью, но съ обязатель­ствомъ, вмѣстѣ съ которымъ онъ переходитъ къ другимъ лицамъ, какъ путемъ общаго, такъ и частпаго преемства.

Но, къ сожалѣнію, въ этомъ Формулированіи намъ мѣшаетъ выска­занное Павломъ правило и, еще болѣе, заключеніе, выводимое изъ этого юридическаго правила.

et ideo, говоритъ Павелъ, высказавъ снос правило, servo vel filio talis electio cohaeret—и поэтому выборъ связанъ съ личностью раба иди сына.

По древне-римскому праву, сынъ, какъ извѣстно, не могъ владѣть имуществомъ, какъ и рабъ.

Положеніе это подтверждается

1. 141. pr. de verboi’. оЫ. 45. 1.

Gaius lib. II de verb. оЫ.

Si servos aut filius familias ifa Если рабъ или сынъ стипулиро- stipulatus sif: illam rem aot illam, валъ себѣ такимъ образомъ: одну utram ego velim, non paler domi- или Другую вещь, которую я за- nusve, sed filius servusve destina- хочу, то ни отецъ, ни господинъ, re de alterutra debet. но сынъ или рабъ долженъ опре­

дѣлить, которую именно.

Въ настоящее время это положеніе является непонятнымъ. Нель­зя представить себѣ, почему именно въ этомъ случаѣ выборъ долженъ считаться болѣе личнымъ, чѣмъ во всякомъ другомъ. Если здѣсь выборъ въ высшей степени лииенъ. то слѣдовало бы, чтобъ онъ былъ таковымъ и тогда, когда не находящееся въ чьей либо власти лицо альтернативно выговариваетъ себѣ что нибудь. съ пра­вомъ выбора. Если же тамъ нѣтъ въ высшей степени личнаго выбора, то почему онъ долженъ быть здѣсь?

Очевидно, что ми имѣемъ дѣло\'съ институтомъ, остановившимся въ своемъ развитіи и недоетигніимъ гармонпческоіі законченности.

Древнѣйшій принципъ личности выбора мало по малу былъ совсѣмъ

почти устраненъ рядомъ весьма существенныхъ исключеній.

При этомъ сохранился, однако, одинъ практическій выводъ изъ древняго принципа, і:акъ непригодный обломокъ разрушившагося юри­дическаго строенія.

Но чѣмъ объяснить возникновеніе древняго принципа? Это объяс­неніе, мы думаемъ, легко найти, если только вспомнить, съ какимъ упорствомъ Римляне придерживались связи обязательственнаго права вообще съ первоначальнымъ субъектомъ. Когда, современенъ, стало необходимымъ допускать преемство въ обязательствахъ вообще, то это было сдѣлано и относительно нрава выбора, ,

Другое объясненіе слѣдовало бы искать въ строгомъ толкованіи до­говоровъ. Если кто выговорилъ себѣ illam aut illam rem, utrum ego velim, то строго придерживались этого «ego» и поступали здѣсь точно такимъ образомъ, какъ въ случаѣ, когда выборъ предоставленъ третьему лицу. Но мало по малу, вѣроятно, вшило изъ употребленія строгое толкованіе, сначала можетъ быть въ области договоровъ на вѣру, а затѣмъ только относительно другихъ обязательствъ.

Если это объясненіе вѣрно, то вопросъ о личномъ элементѣ, права выбора важенъ только относительно того случая, когда касательно нрава выбора било сдѣлано особое опредѣленіе въ договорѣ, потому что въ такомъ только случаѣ могло бы имѣть мѣсто строгое толко­ваніе воли сторонъ. Вопросъ о личномъ элементѣ нрава выбора яв­ляется. послѣ этого разъясненія, только вопросомъ толкованія.

Это разъясненіе подтверждается, можетъ бить, 1. 141 рг. и Й 1. de Verbor. obi. 45. 1. въ которой Гай сопоставляетъ случай, когда стипуляторъ опредѣленно выговариваетъ себѣ право выбора, со случа­емъ. когда выборъ предоставленъ третьему лицу.

Si servus aut filius familias ita Если рабъ или сынъ, находящій- slipulatus sit: illam rem aut illam ся подъ властью отца, стнпулиро- utiam ego velim?non pater domi- валъ себѣ такимъ образомъ: ту nusve, sed filius servus ve destina- или другую вещь, которую я захо-

— 167

re de alterutra debet, § 1. Extra­nei quoque persona si comprehen­sa luerit veluti hoc modo: utram earum Titius elegerit, non aliler ifi- palalur alterutrius peiemlae. faculta­tem habet, quam si Titius elegerit

чу, то ни отецъ, ни господинъ, а сынъ иди рабъ долженъ назначить, которую именно изъ нихъ, § 1. Так­же, если стороннее лицо принято ІІЪ обязательство, такимъ образомъ напримѣръ: которую изъ нихъ вы­беретъ Тицій, то стипуляторъ не имѣетъ права требовать одну изъ нихъ, прежде чѣмъ Тицій выбе­ретъ.

$ о.