§ 79. Права вѣрителя по отношенію къ поручителю.

1. Объемъ отвѣтственности поручителя опредѣляется, прежде всего, самымъ договоромъ поручительства. Но, въ сомнгітельныхъ случаяхъ, предполагается полное поручительство—in omnem cau­sam ’), т.

si fuerint in duriorem causam adhibiti, placuit eos omnino non obligari: in leviorem plane causam accipi possunt. См. далѣе § 8. D. eod. и слѣдующіе §§.

^s) Относительно историческаго развитія этого положенія со временъ среднихъ вѣковъ см. Girtanner, стр. 171.

¹⁰) Ср. Wiudscheid, т. 2, § 477, прим. 2.3.

’>) Римское право запрещаетъ солдатамъ быть поручителями по аренднымъ дого­ворамъ, 1. 31. С. de locato. 4. 65, лицамъ духовнаго званія—но требованіямъ казны, аренднымъ договорамъ и по веденію процессовъ, поѵ. 123, cap, 6; ср. Girtanner, стр. 143. 283, 368: Ffasenbalg, стр. 224. Эти постановленія не были приняты обще-герман- скнмъ правомъ и чужды гражданскому уложенію для германской имперіи. Относительно интерцессіи женщинъ см. ниже, § 83.

>) 0 fidejussio in omnem causam см. 1. 54, pr. D. locati. 19. 2. Paulus libro 5 res­ponsorum, гдѣ по поводу процентовъ за просрочку говорится... cum fidejussor in omnem causam se applicuit, aequum videtur ipsum quoque agnoscere onus usurarum, ac si ita fidejussisset: „in quantum illum condemnari cx bona fide oportebit, tantum brio tua esse jubes?“ vel ita; „indemnem me praestabis\'?¹\'

основаніи сдѣлки, обезпеченной поручительствомъ²). Въ силу этого, поручитель отвѣчаетъ за послѣдствія mora и culpa главнаго долж­ника, а также и за законные проценты Напротивъ, договорные проценты, неустойка и другія обязательства, основанныя на осо­быхъ соглашеніяхъ, считаются обезпеченными поручительствомъ лишь въ томъ случаѣ, если оно спеціально распространено па нихъ

Поручитель отвѣчаетъ за главнаго должника, а потому можетъ пользоваться возраженіями послѣдняго, независимо отъ того, воз­никли ли они прежде или послѣ установленія поручительства.

а) Нѣкоторыя возраженія могутъ быть предъявлены лишь тѣми поручителями, которые, въ случаѣ уплаты долга, имѣли бы право регресса къ главному должнику. Такимъ возраженіемъ считается, напр., exceptio S. С. Macedoniam

²⁾ Правило, что при поручительствѣ, въ сомнительныхъ случаяхъ, предполагается отвѣтственность in omnem causam,’ вполнѣ согласуется съ тѣми цѣлями, ради которыхъ оно возникаетъ. Лицо, открывающее на основаніи поручительства кредитъ, обыкновенно желаетъ, чтобы ему было обезпечено полученіе всего того, чего оно въ правѣ будетъ требовать въ будущемъ. Такую точку зрѣнія выработалъ, главнымъ образомъ, Павелъ, который особенно много занимался этимъ вопросомъ. Въ частности, онъ объясняетъ— libro 17 ad Plautium, 1. 91. §4. J), de verb. obi. 45. I—отвѣтственность поручителей за mora и culpa главнаго должника именно тѣмъ, „quiit in totam causam spoponderunt". Въ такомъ же смыслѣ опт. высказывается и въ 1. 56, § 2. D. de fidejussoribus. 46. 1, при­веденной ниже, прим. 3; см., впрочемъ, также 1. 68, § ]. I). de fidejussoribus. 46. 1.— Взгляды новѣйшихъ писателей на этотъ предметъ значительно расходятся. Многіе по­лагаютъ, чго поручитель, по общему правилу, не отвѣчаетъ за проценты, которые на­росли на долгъ вслѣдствіе просрочки, допущенной главнымъ должникомъ. Такого мнѣнія IIasenbalg,loe. ей., стр. 267. Напротивъ, Vindscheid соглашается съ нашимъ взглядомъ— т. 2, § 477, прим. 26; ер. Seuffert: Агсіііѵ, т. 48, казусъ 180 (0. L. G. i\'iir Bayern). Пору­читель обыкновенно отвѣчаетъ и за всѣ судебныя издержки, вызванныя процессомъ съ главнымъ должникомъ, если вѣритель, съ наступленіемъ срока обязательства, тщетно требовалі. отъ поручителя уплаты долга, онъ же воспользовался beneficium excussionis.

³⁾ Отвѣчаетъ ли поручитель, если изъ сдѣлки, за которую онъ поручился, выте­каетъ обязательство иною рода, чѣмъ предполагалось сначала? Павелъ рѣшаетъ этотъ вопросъ утвердительно libro 15 quaestionum, 1. 56. § 2. D. de fidejussoribus. 46. 1: Si nummos alienos quasi tuos mutuos dederis sine stipulatione, nec fidejussorem teneri Pom­ponius ait. quid ergo, si consumptis nummis nascatur condictio? puto fidejussorem obliga­tum fore: in omnem enim causam acceptus videtur, quae ex ea numeratione nasci potest. Ср. 1. 54, 1. 60. D. de fidejussoribus. 46. 1; Dertiburg: 1’1’andrecht, т. 1, стр. 550.

‘) Это доказывается болѣе самой природой вещей, чѣмъ относящимися сюда мѣ­стами источниковъ: і. 10, pr. C. fi. t. 8. 40; 1. 9. C. quod cum eo 4. 26, 1. 63. pr. D. h. t. 46. 1. Но ср. также Seuffert: Archiv, t. 51, казусъ 177.

⁵⁾ Въ новѣйшей литературѣ преобладаетъ взглядъ, что возраженіями главнаго долж­ника можетъ пользоваться, по общему правилу, всякій поручитель, а не только тотъ, который имѣетъ право регресса, и что такое право вытекаетъ изъ добавочнаго харак­тера поручительства. Ср. Yangerow, т. 3, § 578, прим. 2; Wiudscheid, т. 2, § 477, прим. 6; Brinz. т 2, стр. 187. Однако, существуютъ и другія мнѣнія, см. Vangerow, loc. cit. Что касается источниковъ, то, повидимому, древнпмшая римская доктрина давала воз­раженія главнаго должника только тѣмъ поручителямъ, которые имѣли право регресса.

— 20G

b) Существуютъ чисто личныя возраженія, которыми можетъ пользоваться только самъ должникъ, но не его поручитель. Сюда относится exceptio beneficii competentiae⁶). Точно такъ же поручители несостоятельнаго должника не могутъ ссылаться на мировую сдѣлку, заключенную въ его пользу по большинству голосовъ кредиторовъ⁷).

2. По классическому римскому праву, въ случаѣ неисполненія обязательства, вѣрителю предоставлялся выборъ, къ кому предъявить искъ: къ поручителю или къ главному должнику. Но разъ съ кѣмъ- либо изъ этихъ лицъ состоялась litis contestatio, то вѣритель терялъ право иска ко всѣмъ остальнымъ должникам,ъ, даже если бы ему не удалось ничего получить съ отвѣтчика. Такой порядокъ подвер­галъ вѣрителя значительному риску, а потому его старались обхо­дить окольными путями. Для этого прибѣгали къ поручительству въ видѣ мандата, не допускавшему такого дѣйствія litis contestatio, или къ такъ наз. fidejussio indemnitatis, которая обусловлена тѣмъ, что вѣритель не получит,ъ удовлетворенія при взысканіи съ главнаго должника; такимъ образомъ, послѣдняя даже предполагаетъ предварительное производство противъ главнаго должника⁸).

Но со времени Юстиніана litis contestatio при поручительствѣ, какъ и при корреальныхъ отношеніяхъ, потеряла, способность погашать обязательства всѣхъ должниковъ\'³). Кромѣ того, Юсти­ніанъ въ Nov. 4, cap. 1 предоставилъ поручителю beneficium excus­sionis, въ силу котораго отъ вѣрителя требовалось, до предъ-

да.же если, онъ и, не имплъ права регреем, „quia totam obligationem improbat senatus¹¹ 1.

⁶⁾ L. 7, pr. 1). de exceptionibus. 44. 1.

⁷⁾ К. О., § 193 in fine; cp. і. 58. § 1. D. mandati. 17. 1; § 4. I. de replicationibus.

4. 14.

^R) L. 116. D. de verb. obi. 45. 1, 1. 41. D. h. t. 46. 1. Cp. Geib., loc. cit., стр. 18 и с.іѣд.

^э) L. 28. C. de fidejussoribus. 8. 40.

явленія иска къ поручителю, предварительное производство по взысканію долга съ главнаго должника ¹

Такое право поручителя является его привилегіей, но отнюдь не необходимой особенностью самаго поручительства. Оно служитъ, по­этому, основаніемъ для возраженія—exceptio—противъ иска креди­тора къ поручителю; но предварительное производство по взысканію долга съ главнаго должника не является условіемъ этого иска. Во вся­комъ случаѣ, чтобы опровергнуть подобную эксцепцію, вѣритель обя­занъ доказать, что имъ было уже произведено падлсжащее взыска­ніе противъ главнаго должника, ибо всѣ необходимыя средства для такого доказательства должны находиться въ его рукахъ.

Какъ ни справедлива эта привилегія, но все же ею можно зло­употреблять съ цѣлью затянуть процессъ. Для устраненія подобныхъ злоупотребленій, она подлежитъ нѣкоторымъ ограниченіямъ. Bene­ficium excussionis не примѣняется:

a) въ случаѣ отсутствія главнаго должника, которое значи­тельнымъ образомъ затрудняетъ предъявленіе къ нему иска прежде, чѣмъ къ поручителю”);

b) въ случаѣ отрицанія поручителемъ своего обязатель­ства\'*):

c) въ случаѣ открытія конкурса надъ имуществомъ главнаго должника¹³):

d) въ случаѣ несомнѣнной въ будущемъ безуспѣшности взы­сканія съ главнаго должника, въ особенности, когда несостоя­тельность его общеизвѣстна¹¹);

e) въ случаѣ отреченія поручителя, отъ упомянутой приви­легіи; такое отреченіе заключается въ ручательствѣ въ качествѣ само­стоятельнаго должника¹

>°) Ср. Ѵпиег въ Jhrrings Jahrb., т. 29, статья ]. Гражд. улож. для герман. импе­ріи, § 771, опредѣляетъ: Поручитель можетъ отказать кредитору въ удовлетвореніи, пока послѣдній не обратитъ безуспѣшно принудительнаго взысканія на имущество главнаго должника (возраженіе о предварительномъ взысканіи съ главнаго должника). Далѣе, § 772 опредѣляетъ объемъ этого принудительнаго взыска нія. См. Dernb., Biirg. R., т. 2, разд. 2, § 288, стр. 351.

п) Мнѣнія юристовъ расходятся по вопросу о томъ, что упомянутая новелла разумѣетъ подъ отсутствіемъ. Имперскій судъ. It. G. Е., т. 6, стр. 156, полагаетъ, что должникъ долженъ считаться присутствующимъ, если живетъ въ предѣлахъ германской имперіи. Гражд, у.тож. для герман. имперіи, § 773, п. 2, требуетъ, чтобы обращеніе взы­сканія на имущество главнаго должника было значительно затруднено вслѣдствіе пере­мѣны, послѣ установленія поручительства, его мѣстожительства, промышленнаго обза­веденія или мѣста пребыванія.

^,2) Это основывается на обычномъ расширительномъ толкованіи 1. ІО. § 1. D. h. t. 46. 1. Гражд, улож. для герм, имперіи устранило этотъ поводъ.

ч) Вопросъ этотъ споренъ, Ср-, между прочимъ, Dernbtirg: Pfandrecht, т. 2, стр. 385; Windscbeid, т. 2, § 478, прим. 4 и указанную тамъ литературу. Того же взгляда держатся R. G. К., т. 4, стр. 123, и гражд, улож. для герман. имперіи, § 773, н. 3.

\'*) Гражд, улож. для герм, имперіи, § 773, и, 4.

¹⁵j Гражд, улож. для герман. имперіи, § 773, л. 1. О различіи между поручитель­ствомъ въ качествѣ самостоятельнаго должника и корреальнымъ долгомъ см. R- О. 11. G. Е., т. 20, стр. 47.

f) Exceptio excussionis не имѣетъ мѣста, когда поручительство является для поручителя торговой сдѣлкой’*) ”).

Болѣе строгій субсидіарный характеръ имѣетъ поручительство, заключенное „на случай неудовлетворенія при взысканіи съ глав­наго должника". Здѣсь субсидіарная отвѣтственность является усло­віемъ договора, а не одной только привилегіей. Въ частности, подоб­ный поручитель не можетъ еще быть привлеченъ къ отвѣтственности, если надъ имуществомъ главнаго должника открытъ конкурсъ; напро­тивъ, для этого нужно ожидать окончанія послѣдняго.

3. Самый долгъ изъ поручительства можетъ быть обезпеченъ вторимъ поручительствомъ, а также залогомъ. Такое вторичное поручительство является, прежде всего, добавочнымъ элементомъ первой поруки и съ главнымъ обязательствомъ связано лишь кос­венно\' Поэтому оно не имѣетъ силы, если первое поручительство недѣйствительно, даже если бы главное обязательство было вполнѣ дѣйствительно и еще не погашено. Но второй поручитель можетъ требовать, чтобы до него былъ предъявленъ искъ не только къ пер­вому поручителю, но, прежде всего, и къ главному должнику-, это объясняется тѣмъ, что второй поручитель можетъ пользоваться тѣми же возраженіями, какъ и первый. Точно такъ же второй пору­читель имѣетъ право регресса не только къ первому поручителю, за котораго онъ непосредственно ручался, но и къ главному должнику, коль скоро онъ за него заплатилъ.