§ 78. Сущность поручительства.

Мѣсто римской fidejussio въ обще-германскомъ правѣ занялъ неформальный договоръ поручительства Послѣдній не только по формѣ, но и по существу утратилъ строгій характеръ римскаго образца и всецѣло покоится на принципахъ справедливости.

Ч Литература о договорахъ между отсутствующими чрезвычайно богата: ср. глав­нымъ образомъ Seheiirl: Beit rage, т. І, статья 32, а также въ Jherings Jabrb., т. 2, статья 5. Bekker въ своихъ Jahrbiicher., т. 2, статья И и т. 3, статья 4, Regelsberger: Erorteningen стр. 1 л сл.: затѣмъ Koppen: Der obligatoriscbe Veri rag uni er Abwesenden въ Jherings Jahrb., t. 11, статья 2; Sohm въ Goldschmidts Zeitschrift, т. 17, статья 2, iiber Vertragsschluss unter Abwesenden. Schott: Der obligatorische Vertrag unter Abwe- senden, 1873. Kuhn: Vertragsschluss unter Abwesenden пъ Jherings Jahrb., t. 16, статья

1, Marsson: Die Natur der Vertragsoflerte, 1879, Gardeike: Der Vertrag unter Abwesen­den, 1882, Oemler: Dei- Vertrag uni er Abwesenden, 1885, Kohler въ Archiv fiir biirg. Recht, t. 1, стр. 283, Maas: Der Vertragsschhiss auf elektrischem Wege, 1889. Kriickmann: Ue­ber den Vertragsschluss. Gotiinger Jnauguraldisseriation, 1892 Fritze: In wclcher Weise wirkt hej unvollendeten Wiilenserkiiirungen Wiederruf, Kieler Diss. 1896. См. также Sie­gel: Das Versprechen als Verpflichtungsgrund, Hofmann: Die Entstehungsgriinde der Obli­gation, а также. Schlossmann: Der Vertrag, 1S76 и въ Griinhuts Zeitschrift, t. 7, стр. 565. Jacobi въ Jherings Jahrb. t. 35, статья T. Dernb., Biirg. R., т. 1. § 129.

²⁾ Обоюдная воля можетъ быть выражена одновременно, безъ того, чтобы одна сторона играла роль офферента, а другая—пріииімателя офферты. Между прнсутству- кіти.іш подобный случай бываетъ, когда, напрям., пассажиръ и носильщикъ подсту­паютъ другъ къ другу для передачи чемодана, при чемъ нельзя узнать, кому принад­лежитъ иниціатива при заключеніи транспортнаго договора.

³⁾ Справедливо замѣчаетъ Regelsberger, привел, сочин., стр. 4: „При договорѣ имѣетъ обязательную силу лишь такое волеизъявленіе, которое объявлено другой сто­ронѣ иди ея представителю^{* 1}’, Windscheid, т. 2, § 309, sub. 3, напротивъ, утверждаетъ, что волеизъявленіе дѣйствительно и въ томъ случаѣ, когда оно было высказано треть­ему лицу, которое не является ни контрагентомъ, ни представителемъ его. Если только видно, что, подобное изъявленіе выражаетъ дѣйствительную волю, то оно имѣетъ такое же юридическое значеніе, какъ если бы оно было непосредственно обращено къ тому, кто вслѣдствіе его долженъ стать вѣрителемъ или должникомъ. Windscheid признаетъ, что изъ источниковъ нельзя привести доказательства этого принципа. Онъ могъ бы, сверхъ того, еще прибавить, что его принципъ противорѣчіггъ общепринятому мнѣнію и всѣмъ юридическимъ традиціямъ. Онъ ссылается на природу вещей, говоря, что „изъ­явленное рѣшеніе не перестаетъ быть таковымъ только въ силу того, что оно было изъявлено не тому, для кого изъ него должны возникнуть права или обязанности". Нельзя, конечно, не согласиться съ правильностью этого положенія! Но оно нисколько не разрѣшаетъ вопроса, достаточно ли для заключенія договора всякаго выраженія воли, или воля должна быть высказана контрагентами другъ другу. Если два лица имѣютъ соотвѣтствующую волю и выражаютъ ее, по не другъ другу, то они произносятъ лишь монологи, а вовсе не заключаютъ договора. См. также Regelsberger: Pandekten, т. 1, стр. 548, прим. 5 а. По гражд, улож. для герман. имперіи предложеніе заключить дого­воръ и его принятіе составляютъ волеизъявленія, которыя должны быть восприняты другой стороною.

*) См. II. G. В. art. 337. Biermann доказываетъ, что встрѣчаются также офферты, дѣлаемыя публикѣ, см. Jherings Jahrb., т. 32, стр. 292. Ср. также Brinz, Pand. т. 4 стр. 312. Zschimmer: Die Offerte an das Publikum, Rost. Diss. 1897, Dernburg: Biirg. R., t. 1, § 130. Такое значеніе, напр., имѣетъ выставленіе автоматовъ. См. объ этомъ диссерта-

И) Формула встрѣчается въ I. 18, § 1. D. de acceptilatione. 46. 4; § 2. 1. quibus mod. obi. tollit. З. 29.

^и) Gajus, Inst., Ш, § 169 называетъ acceptilatio „imaginaria solutio\'¹; cp. § 1. I. quibus mod. obi. tollit. 3. 29.

¹³) 0 сходствѣ acceptilatio съ уплатой см. Erinan, loc. cit., стр. 67.

^u) Въ Римѣ квитанціи—apochae, securitates—имѣли значеніе лишь удостовѣренія

въ принятіи платежа, 1. 19, § I.D. de acceptilatione. 46. 4; ср., однако, Frese въ Savigny— Zeitschr., т. 18, стр. 250. По постановленію Юстиніана, 1. 14. С. de non numerata pe­cunia. 4. 30, квитанціи подучаютъ силу доказательства только послѣ того, какъ не бу­дутъ оспорены въ теченіе 30 дней съ момента ихъ выдачи. Закономъ о введеніи С. Р. О., § 17, ото правило было отмѣнено.

^н) Bahr: Anerkennung, стр. 255; UrteiledesR. G., стр. 27; Brinz, т. 2, стр. 291, прим. 9. См., впрочемъ, Arndts, § 267, прим. 1 въ концѣ и приведенныхъ тамъ авторовъ. Основательный обзоръ различныхъ мнѣній мы находимъ у Dilloo: Die Quittung, Berliner Diss., 1895. О квитанціяхъ по гражд, улож. для герм, имперіи см. Dernb., Biirg. R., т. 2, g 115, стр. 257.

\'¹⁶) Равнымъ образомъ, возвращеніе долговой росписки должнику, а также умыш­ленное уничтоженіе или прочеркиваніе документа вызываютъ предположеніе объ „осво­божденіи" должника вообще, ио отнюдь не объ уплатѣ или другомъ какомъ-либо спеці­альномъ видѣ погашенія долга. См. 1. 24. D. de probationibus.” 22. 3; 1. 14, 1. 15. С. de solutionibus. 8. 42. См., однако, R.

П) По общему правилу, квитанція служитъ доказательствомъ погашенія долга лишь въ томъ случаѣ, если она была выдана должнику. Но должникъ, въ рукахъ кото­раго она находится, отнюдь не обязанъ доказывать ату выдачу: напротивъ, дѣло вѣри­теля установить, что квитанція попала къ должнику помимо его, вѣрителя, воли, если оиъ это утверждаетъ. Вѣдь но обыкновенному ходу пещей этого нельзя предполагать.

\') Tit. D. de solutionibus. 46, 3; Cod.de solutionibus. 8. 42. См. Gruchot: Die Lehre von der Zahlung der Geldschuld, 1871; Romer: Beitragc zur Lehre von der Erfullung der OWigationen, юбилейный трудъ Romer-a и Meibom-a по случаю празднованія 400-лѣтія

— 202

чительству. Поэтому новѣйшіе писатели дѣлаютъ ошибку, желая слить воедино mandatura qualificatum и поручительство^[380]).

Только послѣ исполненія кредитнаго порученія отношеніе между контрагентами пріобрѣтаетъ сходство съ поручительствомъ. Только тогда мы имѣемъ основаніе говорить о поручительствѣ въ видѣ мандата — Mandatsbtirgschaft, такъ какъ съ этого времени, кромѣ главнаго должника, займодавецъ имѣетъ еще добавочнаго—въ лицѣ давшаго порученіе. Послѣдній отвѣчаетъ по actio mandati con­traria за всѣ убытки, которые потерпитъ займодавецъ вслѣдствіе исполненія порученія, а, слѣдовательно, въ частности, и за исправную уплату по займу, состоявшемуся пли продолженному благодаря этому порученію ”).

Этимъ объясняется то, что важныя предписанія положительнаго права, касающіяся поручительства, были распространены и на man­datum qualificatum¹

II.