§ 77. Сдѣлки, вызывающія одинаковыя съ поручительствомъ послѣдствія.

Существуютъ извѣстныя сдѣлки, которыя, не будучи сами но себѣ предназначены для поручительства, тѣмъ не менѣе, могутъ быть

200 —

использованы для этой цѣли.

1. Подъ конститутомъ римскіе юристы разумѣли, прежде всего, обѣщаніе уплатить свой собственный долгъ. Но въ императорскій пе­ріодъ actio de pecunia constituta стала даваться и въ случаѣ обѣ­щанія уплатить чужой долгъ—такъ наз. constitutum debiti alieni²).

Такого рода обѣщаніе употреблялось не только для обезпеченія обязательства; оно могло служить и другимъ цѣлямъ, напр., приня­тію на себя чужого долга. Безъ сомнѣнія, въ классическій періодъ поручительство въ видѣ конститута встрѣчалось рѣдко³), главнымъ образомъ, потому, что, въ случаѣ неисправности, приходилось пла­тить штрафъ въ размѣрѣ половинной стоимости спорной суммы, а, сверхъ того, обязанность къ платежу существовала даже въ томъ случаѣ, если главный долгъ ко времени предъявленія иска болѣе не существовалъ, лишь бы только ипъ существовалъ во время со­вершенія конститута.

Напротивъ, часто встрѣчался въ то время другой видъ пору­чительства—посредствомъ receptum.

Такъ называлось обѣщаніе мѣнялы уплатить извѣстную сумму третьему лицу—receptus’y—за своего кліента, обыкновенно, конечно, на основаніи сдѣланнаго послѣднимъ перевода. Поводомъ къ receptum, чаще всего, служило то обстоятельство, что лицо, переводящее деньги, было должникомъ receptus’a, и тогда сдѣлка имѣла характеръ поручительства; по наличность долга вовсе не явля­лась непремѣннымъ условіемъ для возникновенія обязательства изъ receptum.

При Юстиніанѣ receptum исчезло, слившись съ конститутомъ ⁴).

Въ современномъ правѣ уже не встрѣчается поручительство въ видѣ конститута. Хотя въ сочиненіяхъ и теоретическихъ изслѣдова-

>) Если поручительство облечено въ форму векселя—индоссаментъ или акцептъ— и основывается на одномъ лишь векселѣ, то, при недѣйствительности обязательства по векселю, отпадаетъ и поручительство. Впрочемъ, контрагенты могли имѣть вт, виду и двойное поручительство; въ формѣ векселя и, на всякій случай, еще обыкновенное. Кредиторъ обязанъ доказать, что поручительство имѣло подобное, болѣе широкое зна­ченіе. К. О. И. G. Е., т. 2, стр. 366, и К. G. Е., т. 4. стр. 11.

²⁾ По поводу constitutum и receptum см. Lenel въ Zeitschrift. fiir Rechtsgeschichto, т. 16, стр. 62: Bekker, ibid., т. 16, стр. I; ttosello въ Arcbivio giuridico, t. 45, стр. 1; Scrafini, ibid., crp. 553. См. также Lenel: Edictum perpetuum, стр. 104 и 19т; относи­тельно конститута вообще см. выше, § 69.

³⁾ Constitutum debiti alieni имѣютъ въ виду і. 5, §§ 2 и 3, а также I. 2. D. de pecunia constituta. 13. 5. Большинство же мѣстъ въ пандектахъ гдѣ говорится о con­stitutum debiti alieni, относилось первоначально къ receptum, что вполнѣ доказано Ле- нелом’ь па основаніи inscriptiones. Это относится, папр., къ 1. 27, 1. 28 и I. 12. D. de pecunia constituta. 13. 5.

*) Это сліяніе произошло па основаніи I. 2. С. de constituta pecunia. 4. IS. Cp. no поводу этой ..непростительной ошибки Юстиніана" Lenel: Zeitschrift der Savignystift., rom. Abtheilung, т. 2, стр. 62.

ніяхъ новѣйшихъ ученыхъ эта форма поручительства упоминается часто, тѣмъ не менѣе, это одни лишь слова, безъ надлежащаго ре­альнаго основанія. Всякій, обѣщающій уплатить долгъ третьяго лица наряду съ послѣднимъ, чтобы обезпечить вѣрителя, является поручителемъ, но не конституэнтомъ въ римскомъ смыслѣ.

2. Часто встрѣчается на практикѣ такъ наз. кредитное пору­ченіе ⁶)—mandatum qualificatum, т. е. порученіе лицу, занимающе­муся денежными ссудами, оказать кому-нибудь кредитъ, при чемъ безразлично, возникаетъ ли для этой цѣли новое обязательство⁷), или только отсрочивается уже существующее ⁸).

Такого рода порученіе подчиняется правиламъ, установленнымъ для мандата.

Подобно всякому другому мандату, оно прекращается, если лицо, давшее порученіе, беретъ его обратно, прежде чѣмъ оно было испол­нено, или если тотъ, кому дано порученіе, увѣдомляетъ своего кон­трагента о намѣреніи отказаться отъ обязательства до его исполненія, при чемъ, однако, онъ отвѣчаетъ за всѣ послѣдствія несвоевремен­наго отказа. Наконецъ, такое же дѣйствіе имѣетъ смерть манданта или мандатарія до исполненія порученія.

Всѣ только что упомянутыя правила чужды настоящему пору-

^!) Каковы могутъ быть послѣдствія подведенія обѣщанія уплатить чужой долгъ подъ понятіе римскаго конститута, ясно показываетъ случай, приведенный въ II. G. Е., т. 10, стр. 186. Судъ первой инстанціи, разсматривай такое обѣщаніе, „какъ обѣ­щаніе поручителя въ формѣ конститута", тѣмъ пс менѣе, призналъ основательнымъ возраженіе, что главный долгъ послѣ заключенія конститута погасился истеченіемъ дав­ности. При пересмотрѣ дѣла во второй инстанціи, наоборотъ, было указано на то. что первая инстанція не приняла во вниманіе 1. 18, § 1, D. de pecunia constituta. 13. 5, въ силу которой конституантъ не освобождается отъ обязательства, „licet post consti­tutum dies temporalis actionis exierit¹¹.

⁶) Rothenberg: Kreditauftrag въ Archiv fiir civ. Praxis, т. 77, статья 12; Sokolowski: Die Mandatsbiirgschaft, Halle, 1891; Geib, loc. cit., стр. 149 и слѣд.; Linger: Handeln auf i\'remde Gefahr въ Jherings Jahrb., t. 33, стр. .

\') L. 6. § 4. D. mandaii. 17. 1. Ulpianus libro 31 ad edictum; Si tibi mandavero quod mea non intererat, veluti ut pro Sejo intervenias vel ut Titio credas, erit mihi tecum mandati actio, ut Celsus libro 7 digestorum scribit, et ego tibi sum obligatus. § 6. 1. do inaudato. 3. 26... adeo haec ita sunt, ut quaesitum sit, an mandati teneatur qui manda­vit tibi, ut Titio pecuniam fenerares: sed optinuit Sabini sententia obligatorium esse in hoc casu mandatum, quia non aliter Titio credidisses, quam si tibi mandatum esset.

⁸) L. 12, § 14. t). mandati. 17. 1: Si post creditam pecuniam mandavero creditori credendam, nullum esse mandatum rectissime Papinianus ait. plane si, ut exspectares nec urgueres debitorem ad solutionem, mandavero tibi, ut ei des intervallum, periculoque meo pecuniam fore dicam, verum puto omne nominis periculum debere ad mandatorem pertinere.

чительству. Поэтому новѣйшіе писатели дѣлаютъ ошибку, желая слить воедино mandatum qualificatum и поручительство^[379]).

Только послѣ исполненія кредитнаго порученія отношеніе между контрагентами пріобрѣтаетъ сходство съ поручительствомъ. Только тогда мы имѣемъ основаніе говорить о поручительствѣ въ видѣ мандата — Mandatsbiirgschaft, такъ какъ съ этого времени, кромѣ главнаго должника, займодавецъ имѣетъ еще добавочнаго—въ лицѣ давшаго порученіе. Послѣдній отвѣчаетъ по actio mandati con­traria за всѣ убытки, которые потерпитъ займодавецъ вслѣдствіе исполненія порученія, а, слѣдовательно, въ частности, и за исправную уплату по займу, состоявшемуся пли продолженному благодаря этому порученію ”).

Этимъ объясняется то, что важныя предписанія положительнаго права, касающіяся поручительства, были распространены и на man­datum qualificatum¹