Справедливість медіації

Ще багатогранніше за формами прояву та багатшим за змістом у порівнянні із медіацією як формою свободи її сторін явище справедливості медіації. Воно могло б стати самостійним предметом навіть фундаментального дослідження.

З пізнавальних позицій обраного нами антропосоціо- культурного підходу до проблеми дослідження, а також враховуючи його предмет та загальну мету, аналіз інституційної справедливості медіації найраціональніше здійснити у межах концепції справедливості Джона Ролза, а саме справедливості як

231 чесності, у якій передусім і йдеться про інституційні засади справедливості. Зокрема, у першому розділі свого фундаментального дослідження «Теорія справедливості» він наступним чином визначає предмет справедливості: «первинним предметом справедливості є основна структура суспільства, чи, точніше, спосіб, у який чільні соціальні інституції розподіляють фундаментальні права та обов'язки й визначають розподіл переваг від соціальної співпраці»^[487].

Тож чи належить медіація в Україні до чільних соціальних інститутів і чи справедливий розподіл прав та обов'язків сторін медіації у межах цього інституту? Позитивна відповідь на перше із вищезазначених питань очевидна - так, медіація в Україні вже належить до чільних соціальних інститутів. Про це, зокрема, йдеться в преамбулі Закону України «Про медіацію»: «Цей Закон визначає правові засади та порядок проведення медіації як позасудової процедури врегулювання конфлікту (спору), принципи медіації, статус медіатора, вимоги до його підготовки та інші питання, пов'язані з цієї процедурою»^[488].

Ще переконливіше про це йдеться у статті 3 «Сфера дії Закону» цього ж Закону: «Дія цього Закону поширюється на суспільні відносини, пов'язані з проведенням медіації з метою запобігання виникненню конфліктів (спорів) у майбутньому або врегулювання будь-яких конфліктів (спорів), у тому числі цивільних, сімейних, трудових, господарських, адміністративних, а також у справах про адміністративні правопорушення та у кримінальних провадженнях з метою примирення потерпілого з підозрюваним (обвинуваченим)»^[489]. Тобто йдеться про справді гігантський пласт суспільних конфліктів (спорів), які можуть бути вирішені у межах процедур інституту медіації.

Не викликає особливих світоглядних та/або методологічних проблем і питання щодо справедливості розподілу прав та обов'язків сторін медіації у межах цього інституту. Передусім справедливість інституту медіації у

розумінні його чесності по відношенню до кожної зі сторін медіації гарантується безпосередньою особистою участю їх у всіх медіаційних процедурах. Це засадничий принцип медіації, охоронюваним законодавством держави.

По-друге, за загальним принципом і відповідно до Закону України «Про медіацію», медіація можлива тільки на основі самовизначення та рівності прав сторін медіації. З цією метою вітчизняний законодавець передбачив таке: «1. Сторони медіації самостійно обирають медіатора (медіаторів) та/або суб'єкта, що забезпечує проведення медіації. 2. Сторони медіації самостійно визначають перелік питань, які обговорюватимуться, варіанти врегулювання конфлікту (спору), зміст угоди за результатами медіації, строки та способи її виконання, інші питання щодо конфлікту (спору) та проведення медіації. Інші учасники медіації можуть надавати консультації та рекомендації сторонам медіації, але рішення приймається виключно сторонами медіації. 3. Якщо стороною медіації є неповнолітня особа, вона приймає рішення з дотриманням вимог законодавства з урахуванням обсягу її дієздатності. 4. Якщо стороною медіації є особа, цивільна дієздатність якої обмежена, вона приймає рішення з дотриманням вимог законодавства з урахуванням обсягу її дієздатності.

Функціональному забезпеченню інституційної справедливості медіації як її прозорості та чесності спеціально присвячений розділ 3 «Проведення медіації» Закону України «Про медіацію». У ньому, зокрема, детально прописані процедури підготовки до медіації, порядок її проведення та припинення, зміст договору про проведення медіації, зміст угоди за результатами медіації, а також права та обов'язки сторін медіації. Зокрема, відповідно до вищезазначеного Закону, сторони медіації мають право: «1) за взаємною згодою обирати медіатора (медіаторів) та/або суб'єкта, що забезпечує проведення медіації; 2) визначити умови договору про проведення медіації;

233 3) за взаємною згодою залучати до медіації інших учасників; 4) відмовитися від послуг медіатора (медіаторів) та обрати іншого медіатора (медіаторів); 5) у будь-який момент відмовитися від участі у медіації; 6) у разі невиконання чи неналежного виконання угоди за результатами медіації звернутися до суду, третейського суду, міжнародного комерційного арбітражу в установленому законом порядку; 7) залучати експерта, перекладача та інших осіб, визначених за домовленістю сторін медіації. Законом, договором про проведення медіації або правилами проведення медіації можуть визначатися інші права сторін медіації»^[491].

Сторони медіації зобов’язані законодавцем: «1) дотримуватися вимог цього Закону, договору про проведення медіації та правил проведення медіації; 2) виконувати угоду за результатами медіації в порядку і строки, встановлені такою угодою; 3) виконувати інші обов’язки, визначені законом»^[492].

Отже, інституційна справедливість медіації як її чесність гарантується в Україні безпосередньою участю сторін медіації у всіх її процедурах, прийняттям усіх рішень у межах цієї процедури виключно її сторонами та функціональним забезпеченням інституційної справедливості медіації з боку держави.

Значно складніше питання щодо справедливості медіації як соціальної практики в Україні. На нашу думку, перед спробою обґрунтування певної відповіді на нього необхідно хоча б ескізно ознайомитися з цією практикою. Медіація почала формуватися в Україні як якісно виокремлений феномен ще з 90-х років ХХ ст. Вона розвивалася переважно стихійно, методом спроб і помилок, під патронатом окремих зарубіжних грантових проєктів. З вітчизняного боку на різних етапах її еволюції виявлявся домінуючим інтерес до неї то окремих державних інституцій, то деяких інституцій громадянського суспільства, а інколи навіть приватний інтерес окремих груп медіаторських спільнот. Кожен

із вищезазначених суб'єктів вбачав у медіації спосіб розв'язання «малою кров'ю» певних власних проблем.

Після підписання та ратифікації Україною Угоди про асоціацію з ЄС у 2014 р., у якій перед Україною було поставлено одним із завдань активно розвивати альтернативні судовим інституції вирішення конфліктів (спорів), передусім медіацію, Українська держава зробила чергову незграбну спробу одержавити медіацію, долучивши її як субінститут до інституту державного судочинства. З цією метою, а також на реалізацію оновленої у 2016 р. статті 124 Конституції У країни Верховна Рада України прийняла у жовтні 2017 р. Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів». Цим Законом у кожен із вищезазначених кодексів було включено окремі глави «Врегулювання спору за участю судді»^[493]. Практика застосування цих новацій виявилася досить суперечливою, переважно негативною.

Зовсім інший - протилежний концептуальний - підхід вітчизняний законодавець втілив у Законі України «Про медіацію», ухваленому у листопаді 2021 р. У ньому реалізовано концепцію медіації не лише як позасудової, але й як конкурентної судочинству процедури вирішення конфліктів (спорів).

Чи справедливо це? Щоб відповісти на поставлене питання, необхідно передусім з'ясувати, чим є насправді медіація за її природою - комерційною послугою чи суспільно значущим, загальним благом? Інакше кажучи, об'єктивна потреба у медіації

235 виникає у всіх членів соціуму чи тільки у певної, незначної частини їх? Численні теоретичні дослідження та суспільна практика однозначно переконують, що потреба у медіації загальна, вона стосується всіх членів соціуму. Звідси медіація має природу загального блага і повинна б надаватися безоплатно кожному, бути доступною всім. Проте забезпечити загальну безоплатність медіації Українській державі не до снаги. Як і за межами можливого дозволити собі платну медіацію для більшості населення країни.

Аналіз міжнародного досвіду у сфері медіації свідчить, що навіть у розвинутих державах світу, у яких широко застосовується медіація, практикується комбінований підхід до її надання у формі державно-приватного партнерства інституційного типу. Його було рекомендовано державам-членам ЄС у 2004 р. Європейською Комісією у «Зеленій книзі з державно-приватних партнерств і Закону співтовариства з публічних контрактів і концесій». При цьому підході за державою залишається забезпечення високої якості медіації, а приватним партнерам відведена роль рушійної сили державно-приватного партнерства, щоденна підтримка його конкретними справами. Інституційним замовником медіації в цілому виступає у вищезазначених країнах громадянське суспільство в цілому, а відповідних медіаційних процедур - окремі його суб'єкти, котрі потрапили у конфліктні (спірні) життєві ситуації. Зазвичай вони й оплачують медіаційні процедури. У кінцевому підсумку їх вартість зазвичай принципово менш обтяжлива для сторін медіації, ніж загальні витрати на судове вирішення конфлікту (спору).

Отже, вітчизняну соціальну практику у сфері медіації слід оцінити в цілому як справедливу. Із офіційним впровадженням медіації як інституту громадянського суспільства Україна зробила крок принципового значення по входженню у європейський цивілізаційний простір. Його квінтесенцію складає неухильна трансформація індивідів із об'єктів державної процедури у повноправних суб'єктів та співтворців соціального простору. Сторони медіації, щоденно розв'язуючи за допомогою її процедур власні приватні проблеми головно на таких самих приватних засадах, крок за кроком змінюють увесь соціальний простір, творять примирене суспільне середовище, позбавлене тотальних антагонізмів та перманентних конфліктів (спорів).

Унаслідок усього вищевикладеного медіацію слід визнати ефективним способом конструювання нової соціальної реальності, проявом суспільної необхідності.

4.7.