Медіація як конструювання її сторонами узгоджених прав та обов’язків щодо предмета конфлікту (спору)
Як переконує міжнародний досвід та вітчизняна практика медіації, зазвичай потреба в останній з’являється там і тоді, де та коли конфлікт (спір) між її сторонами вже має місце. Узагальненим предметом конфлікту (спору) щоразу постає зміст та обсяг прав і обов’язків сторін медіації у їх суб’єктивному сприйнятті і тлумаченні ними.
Нерідко цей предмет позначається ними ж ще більш стисло - як порушення іншою стороною принципу справедливості стосовно контрагента. Набувають чимраз більшого поширення також медіаційні процедури, що проводяться з метою попередження конфліктів (спорів), які ще не досягли формалізованого завершення їх як феномену. Загалом природа обох цих типів конфліктів (спорів) субстанційно однакова. Звідси для вирішення або попередження їх застосовується одна й та сама методологічна матриця медіації. Квінтесенцію цієї матриці складає конструювання сторонами медіації їх узгоджених прав та обов’язків щодо предмета конфлікту (спору) між ними. Саме ця методологічна матриця і є об’єктом нашого дослідження у даному підрозділі монографії, як ще одна властивість медіації.Як і феномен медіації в цілому, так і методологічна матриця медіації продовжують залишатися достатньо дискусійними серед вчених та практиків. Із їх дискусійних аспектів вважаємо за необхідне особливо виокремити проблему співвідношення явищ медіації та методологічної матриці медіації. Вони співвідносяться як загальне та особливе. Факт розбіжності змістовно та за обсягом методологічної матриці медіації з усією процедурою медіації має принципове значення для дослідження явища конструювання сторонами медіації їх узгоджених прав та обов’язків щодо предмета конфлікту (спору) між ними. Він допомагає передусім глибше усвідомити та чіткіше зрозуміти, розрізнити і виокремити варіативну та атрибутивну складові медіації як цілісної структурованої процедури. Саме атрибутивній складовій, яку репрезентує методологічна матриця медіації, і належить
237 системоутворююча та провідна роль у конструюванні сторонами медіації їх узгоджених прав та обов’язків з приводу конфлікту (спору).
Зазвичай для того, щоб збагнути медіацію як процедуру, чимало її дослідників пропонують задатися питанням, які техніки і технології медіації? Особливо це питання важливе під час порівняння технік і технологій медіації та аналогічних феноменів судочинства. Медіація при цьому постає як сучасний демократичний людиноцентристський процес власного вирішення її сторонами за допомогою медіатора їх же конфлікту (спору) на кооперативних взаємовигідних засадах, тоді як формальний судовий або інший юрисдикційний процес, по суті, не бере до уваги волевиявлення сторін конфлікту (спору), а розглядає їх як елементи державних процедур, які здійснюються у державних цілях.
Жодна запропонована авторами вище відповідь на питання, які техніки і технології медіації, будучи кожна сама по собі цікавою та повчальною, не містять хоча б наближеного алгоритму дій з конструювання сторонами медіації їх узгоджених прав та обов’язків щодо відповідного предмета конфлікту (спору). Окрім того, ці відповіді мають субстантивно значний діапазон відхилень одна від одної, що аж ніяк не випадково. Адже, по-перше, дослідник медіації має справу з особливим предметом пізнання - процесуальною реальністю. По-друге, на такий різнобій відповідей неодмінно впливає і факт наявності багатьох видів та форм медіації, її регіональних і культурних особливостей. По-третє, не слід скидати з рахунку і суб’єктивного впливу дослідника медіації, яка в снаслідок свого процесуального характеру, як уже зазначалося вище, може бути пізнана тільки за допомогою некласичних стандартів наукової раціональності.
Розвиваючи запропонований вищезгаданими авторами спосіб пізнання предмета дослідження - постановки питань щодо його природи - для того, щоб зрозуміти сенс та властивості методологічної матриці медіації, на нашу думку, необхідно відшукати відповідь на питання: як можна конструювати узгоджені права та обов’язки її сторін стосовно предмета їх конфлікту (спору)? У такому разі неможливо одержати у відповідь таке ж змістове різноманіття, як це мало місце у вищенаведеному прикладі, оскільки сенс та межі
сконструйованих та узгоджених внаслідок медіації прав і обов’язків сторін конфлікту (спору) не можуть не детермінуватися їх сутнісними потребами та інтересами, тобто не можуть не бути об’єктивними у розумінні останнього явища як соціального конструкту.
Водночас на їх зміст також впливають правила їх узгодження, тому вони у кінцевому рахунку є продуктом досягнутої сторонами медіації динамічної рівноваги їх корінних потреб та інтересів з предмета їх конфлікту (спору).То ж у якій якості проявляється методологічна матриця медіації у процесі конструювання узгоджених прав та обов’язків її сторін та чим саме за своєю іманентною природою вона є? У чому саме полягає функціональне призначення методологічної матриці медіації та як саме вона співвідноситься з медіацією функціонально? Наразі ці питання недостатньо досліджені спеціально, а певні знання щодо них відзначаються фрагментарним і дискусійним характером, навіть методологічним анархізмом. Зі світоглядного та пізнавального поглядів антропосоціокультурного підходу методологічна матриця медіації, на нашу думку, виступає стосовно останньої її несучим каркасом, являє собою смислову і функціональну квінтесенцію медіації та проявляється на всіх етапах (стадіях) вирішення конфлікту (спору), визначає способи, характер та зміст ключових операцій цього вирішення.
На відміну від структури медіаційної процедури, щодо якої у різних традицій і навіть окремих видів медіації відсутній уніфікований підхід, алгоритм методологічної матриці медіації в її парадигмальних межах завжди залишається субстантивно незмінним. Проте ця її властивість не постає завадою щодо еластичності медіаційних процедур, відносної автономії її структурних елементів. До прикладу, якщо різні школи медіації по- різному вирішують питання про структурну приналежність премедіації (у її складі чи за межами власне медіації), то методологічна матриця медіації розпочинає своє функціонування з початку розгляду конфлікту (спору) на предмет можливості вирішення його за допомогою медіаційних процедур.
Під час підготовчої стадії до медіації (попереднього її етапу, премедіації тощо) методологічна матриця медіації дає можливість чітко встановити факт наявності конфлікту (спору), його сторони та їх позиції з предмета спору, іншими словами,
239 з'ясувати коло проблем, які, на думку кожної зі сторін конфлікту (спору), й породили його, а також з'ясувати принципову внутрішню готовність сторін конфлікту (спору) до процедури медіації.
Відповідно до методологічної матриці медіації, квінтесенцію цього етапу являє попередня інтегральна оцінка міри медіабельності конфлікту (спору), а також створення атмосфери взаємної довіри між сторонами, довіри їх до процедур медіації та до медіації як інституту громадянського суспільства в цілому.Однією з найістотніших особливостей довіри є її парадоксальність. Від довіри до недовіри один крок. Саме втрата довіри між партнерами у кооперативних стосунках зазвичай має своїм наслідком появу конфліктів (спорів) між ними. Не будь-яка довіра конструктивна і може сприяти виробленню сторонами конфлікту (спору) їх узгоджених прав та обов'язків з предмета відповідного конфлікту (спору). Так, найпоширеніша в Україні аж до початку нинішньої війни Росії проти України згрупована довіра за принципом «свій - не свій», «наш - не наш» не сприяла укоріненню культури медіації. Як обґрунтовано зазначає Сергій Дацюк, «сьогодні Україні потрібна солідарна всегромадянська довіра»[495]. Певні зсуви на ментальному рівні в українському соціумі не лише мають місце, але й помітно прискорилися внаслідок впливу багатьох факторів вищезазначеної війни. Проте чи не найефективнішим інструментом укорінення культури довіри на всіх рівнях є саме медіація.
Методологічна матриця медіації апріорі містить застереження, що деякі види конфліктів (спорів) належать до немедіабельних за їх природою. Зокрема, це ті конфлікти (спори), на медіаційне вирішення яких існує пряма законодавча заборона[496]. Зокрема, Н. Мазаракі уточнює, що в Україні заборонена медіація щодо конфліктів (спорів) конституційного характеру, конфліктів (спорів) щодо з'ясування обсягу основних прав і свобод людини та громадянина, конфліктів (спорів)
безпосередньо пов’язаних зі скоєнням окремих видів злочинів, а також деяких інших конфліктів (спорів)[497].
Важливими складовими методологічної матриці медіації на її попередньому етапі є також організаційні, технічні та технологічні питання, без яких неможлива медіація, а тому їх знання й усвідомлення обов’язкові для сторін конфлікту (спору).
Це передусім: ознайомлення їх із етапами (стадіями, фазами) медіаційної процедури; прояснення ролі кожної з її сторін та учасників в медіаційних процедурах; стислий виклад базових правил медіації; осмислення основних принципів медіації; пояснення для сторін конфлікту (спору) наслідків, в тім числі і юридичних, досягнення домовленості за результатами медіації або її відсутності; вирішення інших питань цього ж типу, зокрема, доведення до сторін конфлікту (спору) інформації про розмір і порядок оплати послуг медіатора, роль якого на попередній стадії медіації особливо велика.Якщо згідно з методологічною матрицею медіації конфлікт (спір) виявиться потенційно медіабельним, то, відповідно до Закону України «Про медіацію», його сторони укладають договір про проведення медіації та набувають внаслідок цього офіційного статусу сторін медіації. Вітчизняний законодавець визначив юридичну природу договору про проведення медіації як «угоди про надання послуг з проведення медіації з метою запобігання виникненню або врегулювання конфлікту (спору), укладеної сторонами можливого або наявного конфлікту (спору) та медіатором (медіаторами) у погодженій ними усній чи письмовій формі, яка відповідає вимогам закону»[498].
Таке визначення юридичної природи цього договору, на нашу думку, щонайменше дискусійне. Адже у ньому схоплено тільки частину фактичного волевиявлення суб’єктів потенційної медіації, а саме готовність медіатора надати послуги з проведення медіації та сторін медіації прийняти ці послуги та оплатити їх. Про інше, ще важливіше волевиявлення - намір
241 розв'язати певний конфлікт (спір) його сторонами за допомогою медіаційних процедур - у ньому навіть не згадується. Цей недолік відповідної законодавчої дефініції є наслідком позитивістських світоглядних підходів законодавця щодо розуміння ним природи суб'єктності особи та природи її прав. Сенс вищезазначених підходів, як відомо, полягає у тому, що ці якості особа набуває від держави.
Найактивніша особиста участь сторін медіації щодо конструювання ними їх узгоджених прав та обов'язків щодо предмета конфлікту (спору) між ними найбільш концентровано та різноманітно здійснюється у функціональних межах власне медіації, або, за визначенням чи не найчисленнішої в Україні групи аналітиків медіації, другої її стадії.
Квінтесенцію їхніх зусиль при цьому складає трансформація заявлених кожною зі сторін медіації їх позицій у їх же потреби та інтереси; виокремлення із сукупності цих потреб та інтересів двох якісно протилежних груп - спільних для сторін медіації та спірних для них же; нарешті, поступова трансформація спірної для кожної зі сторін медіації групи потреб та інтересів у погоджені для них потреби й інтереси. Останнє відбувається за допомогою пошуку критеріїв перетворення цієї групи потреб та інтересів сторін медіації із конфліктних та спірних у нові спільні потреби й інтереси для них. Засобами таких перетворень є найрізноманітніші обговорення і дискусії сторін медіації, застосування з боку медіатора найрізноманітніших технік і технологій медіаційних процедур. Мета всіх вищезазначених заходів - знаходження справедливого балансу потреб та інтересів сторін медіації задля вирішення конфлікту (спору). А справедливо у цьому разі те, з чим погоджується кожна зі сторін медіації, що є їх спільним та сприйнятним для них баченням вирішення конфлікту (спору).У науковій та практичній літературі з медіації пропонується значне різноманіття критеріїв оцінки напрацьованих сторонами версій вирішення конфлікту (спору). Наприклад, відомий зарубіжний вчений, експерт з медіації К. Бесемер вважає за необхідне керуватися при цьому такими критеріями: ефективністю, справедливістю, стабільністю та
розумністю[499]. Зокрема, він наголошує, що справедливе те рішення, яке не викликає жодних сумнівів у сторін медіації, вважається саме ними справедливим[500]. Періодично цей критерій піддається критиці за те, що у ньому нібито відсутні безособові, матеріалізовані характеристики справедливості. Насправді така критика є прихованою спробою підмінити відношення особи до певної речі відношенням між окремими речами, що само по собі виходить за межі розумного з точки зору аксіологічного підходу.
На нашу думку, критерій справедливості насправді найоптимальніший, оскільки він повністю збігається зі стратегічною метою медіації як інструменту відновлення порушеної справедливості у відносинах між особами.
У літературі мають місце й пропозиції інших критеріїв оцінки підготовлених версій вирішення конфлікту (спору) за результатами медіаційних процедур. Наприклад, К. Мур пропонує застосовувати з цією метою тести, зокрема, такі: тест на гордість; тест на оцінку різних з можливих версій рішення з точки зору почуттів сторін (змістовно близький до тесту К. Бесемера на справедливість); тест розумної особи; тест на оцінку потенційної «сили угоди»[501]. Усі ці тести евристично поступаються критерію К. Мура для оцінки варіантів рішень за наслідками медіаційних процедур.
Т. Цувіна резонно звернула увагу на ту обставину, що досить часто до таких критеріїв відносять перевірку проєктів вироблених угод на їх відповідність потребам та інтересам сторін медіації, а також на їх потенційну реалістичність[502]. Однак при застосуванні цих критеріїв неможливо уникнути суттєвого впливу суб’єктивізму.
Має резон К. Гібсон, коли наголошує, що на цьому етапі повинна повною мірою проявитися роль медіатора щодо порад сторонам медіації, який саме із можливих критеріїв оцінки
243 реалістичності потенційної угоди їм варто взяти до уваги і чому саме. Такий підхід став традиційною міжнародною практикою медіації[503].
Увесь вищевикладений алгоритм дій сторін медіації, медіатора та інших її учасників під час її другого етапу, який випливає з методологічної матриці медіації та має метою конструювання узгоджених прав і обов’язків її сторін з предмета конфлікту (спору), в Україні регулюється, згідно з чинним законодавством, самим цим законодавством і медіаційною угодою. Відповідно до Закону України «Про медіацію», «медіаційна угода - письмова угода учасників правовідносин про спосіб врегулювання всіх або певних конфліктів (спорів), які виникли або можуть виникнути між ними, шляхом проведення медіації. Медіаційна угода може укладатися у формі медіаційного застереження або у формі окремої угоди»[504].
Домовленості, досягнуті сторонами за результатами застосування медіаційних стратегій і тактик, технік і технологій, інших медіаційних процедур, відповідно до вищезазначеного Закону України, оформляються угодою за результатами медіації. Це «угода, що фіксує результат домовленості сторін медіації у погодженій між ними усній чи письмовій формі з урахуванням вимог закону»[505]. Це не порушує одного з найфундаментальніших принципів цивільного права - принципу свободи договору, оскільки даний договір перебуває у причинно-наслідковому зв’язку з двома попередніми вільно укладеними сторонами медіації або укладеними за їх найактивнішої співучасті договорами: договором про проведення медіації та медіаційною угодою.
Угода за результатами медіації передусім включає у себе узгоджені права та обов’язки сторін медіації з предмета їх конфлікту (спору). По-друге, у ній містяться вироблені спільно сторонами медіації порядок та способи реалізації досягнутої угоди, способи її забезпечення, в тім числі і міри юридичної відповідальності сторін за невиконання однією з них чи обома
сторонами добровільно взятих на себе обов’язків як взаємного, так і загального характеру. Відповідно до методологічної матриці медіації, в цій угоді можуть бути передбачені взаємоузгоджені механізми реагування сторін медіації на можливі нові конфлікти (спори) між ними з того предмета конфлікту (спору), задля розв’язання якого здійснювалися медіаційні процедури.
Угода за результатами медіації, як правило, добровільно виконується сторонами, оскільки вона відповідає їх узгодженим, тобто, вже спільним потребам та інтересам. Водночас потенційно можливі випадки, коли якась зі сторін цієї угоди через різні причини не буде виконувати угоду. В такому разі в іншої сторони з неминучістю постає питання про можливість захисту своїх прав, в тім числі і прирощених за рахунок угоди, та законних інтересів. Принципова можливість такого захисту прав особи та примушення її до виконання нею обов’язків та взятих на себе зобов’язань передбачена Конституцією України, принципом верховенства права, а також статтями 3, 627, 628 і 639 Цивільного кодексу України.
Як переконує досвід зарубіжних держав, набуває поширення практика проведення у постмедіаційний період однією чи обома сторонами медіації добровільних коучинг-сесій, коучинг-колоквіумів з медіатором, під час яких, якщо висловлюватися найбільш стисло, доопрацьовуються не повною мірою вирішені попередні проблемні питання чи навіть пов’язані із предметом спору в цілому, що став підставою для медіації, та нові їх модифікації[506]. Подібних практик в Україні авторам монографії не вдалося виявити.
Отже, до сутнісних властивостей медіації належить також конструювання її сторонами їх нових (узгоджених) прав та обов’язків щодо предмету конфлікту (спору), тобто конструювання моделей нової соціальної реальності. Це наділяє медіацію якостями потужного мультиплікатора нових гуманістичних цінностей у суспільстві, подолання його кризових станів на всіх рівнях - міжособистісному, груповому та загальносоціальному.
245
4.8.