Принцип конфіденційності медіації

Існують глибокі причинно-наслідкові зв’язки у тому, що вітчизняний законодавець вслід за принципом добровільності медіації, який є системоутворюючим серед усіх законодавчих принципів медіації, розмістив у Законі України «Про медіацію» принцип її конфіденційності.

Відповідно до «Великого тлумачного словника сучасної української мови», термін конфіденційний має такий семантичний зміст: «який не підлягає розголосові; довірчий,

375 таємний»^[762], а конфіденційна інформація - це «відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних чи юридичних осіб»^[763]. У цьому ж семантичному ключі тлумачить термін «конфіденційний» і одинадцятитомний академічний словник української мови за редакцією І. Білодіда^[764].

Вітчизнаний законодавець при формулюванні принципу конфіденційності у Законі «Про медіацію» виходив із пояснення принципу конфіденційності передусім у ст. 7 Директиви 2008/52/ЄС Європейського парламенту і Ради про деякі аспекти посередництва (медіації) в цивільних і комерційних справах: «держави-члени ЄС повинні гарантувати, що, якщо сторони не визначають інше, ні медіатори, ні особи, які беруть участь в організації та проведенні медіації, не будуть притягуватися до дачі показань у цивільних і комерційних судових або арбітражних розглядах щодо інформації, отриманої ними по ходу або у зв'язку з проведенням процесу медіації, за винятком випадків, коли вона є необхідною з урахуванням державної політики відповідної держави-члена ЄС, зокрема, коли це необхідно для захисту інтересів дітей або для запобігання нанесення шкоди фізичному або психічному здоров'ю особи, або розкриття змісту угоди, досягнутої в результаті медіації, коли це необхідно для виконання даної угоди»^[765].

Важко погодитися з дослідниками медіації, які вбачають у такій її непублічності, а точніше кажучи, саме приватності медіації розуміння конфіденційності медіації у вузькому його значенні. Очевидно, до цього ряду хибних підходів правомірно

віднести і тлумачення В. Поліщук конфіденційності процедури медіації «як привілею»^[766]. Адже конфіденційність медіації передусім та головно зумовлена її приватно-правовою природою, незалежною від законодавця. Тоді як поняття привілей пояснюється у «Великому тлумачному словнику сучасної української мови» як: «1. Особлива перевага, пільга, яку закон надає окремим особам, групам людей або певному станові, класові (класам)// Певна перевага кого-небудь, право на виняткове ставлення до себе порівняно з іншими // Право на відмітну ознаку»^[767]. І навпаки, заслуговує підтримки вельми дотепне порівняння принципу конфіденційності медіації Н. А. Мазаракі з її наріжним каменем, що робить медіацію унікальною в розумінні інструменту вирішення конфлікту (спору), гарантує її ефективність і заохочує сторони саме з її допомогою вирішувати спір, а не звертатися до суду^[768].

В Законі України «Про медіацію» парадигмальна матриця розуміння принципу конфіденційності медіації, запропонована у вищезазначеній Директиві ЄС, викладена у формі п'яти частин його статті 6 «Конфіденційність». Зокрема, у ч. 1 згаданої статті вітчизняний законодавець сформулював власне бачення презумпції конфіденційності медіації: «Медіатор та інші учасники медіації, а також суб'єкт, що забезпечує проведення медіації, не мають права розголошувати конфіденційну інформацію, якщо інше не встановлено законом або якщо всі сторони медіації (виділено нами. - Р.Г., П.П.) не домовились у письмовій формі про інше»^[769]. У наведеному визначенні з точки зору законодавчої техніки зайве слово всі, оскільки його вилучення жодною мірою не впливає на зміст першої частини ст.

377 Директиви 2008/52/ЄС, однак не настільки чітко формулює презумпцію конфіденційності, як це зроблено і вищезазначеній Директиві - «якщо сторони (медіації. - Р.Г., П.П.) не визначать інше». Це можна пояснити тільки одним - недостатньо чітким та послідовним розумінням розробниками Закону України «Про медіацію» ролей у ній сторін медіації, з одного боку, та медіатора, а також інших її учасників, з іншого боку.

Після законодавчого формулювання презумпції конфіденційності Парламент України уточнив законодавчий обсяг та зміст терміна конфіденційна інформація: «Для цілей цього Закону, - підкреслив він, - конфіденційною інформацією вважається вся інформація, яка стала відома під час підготовки до медіації та проведення медіації, зокрема, про пропозицію та готовність сторін конфлікту (спору) до участі в медіації, факти та обставини, висловлені судження та пропозиції сторін медіації щодо врегулювання конфлікту (спору), зміст угоди за результатами інформації»^[770]. Він істотно відрізняється від загальноприйнятого в українській мові розуміння терміна конфіденційна інформація тим, що не визначає правової належності та її правового режиму конфіденційної інформації, на відміну від загальноприйнятого в українській мові розуміння конфіденційності інформації, чим суттєво послаблює можливості її судового захисту в разі потреби.

Ще інше, ширше у порівнянні із Законом України «Про медіацію» визначення конфіденційної інформації міститься у Законі України «Про інформацію». Зокрема, у ньому зазначається, що «конфіденційною є інформація про фізичну особу, а також інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб'єктів владних повноважень. Конфіденційна інформація, - відповідно до цього Закону, - може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених умов, а також в інших випадках, визначених Законом»^[771].

Обидві вищезазначені юридичні норми щодо регулювання відносин конфіденційності інформації мають джерелом свого походження Закони України, і на перший погляд може скластися враження про наявність конкуренції (колізійності) двох рівнозначних за юридичною силою норм щодо регулювання певного виду суспільних відносин.

Саме так бачить розв’язання вищезазначеної дилеми сучасний класик юридичного позитивізму в Україні П. М. Рабінович, зазначаючи, що «у разі змістовної суперечності між загальною і спеціальною юридичними нормами застосуванню підлягає саме остання з них. При цьому слід мати на увазі, - додає він, - що критеріальною ознакою «спеціальності» юридичної норми є те, що її гіпотеза формулює такі обставини правозастосування, які є різновидом більш широкої групи обставин, відображеної у гіпотезі загальної юридичної норми. Порівняння, співставлення двох таких гіпотез за критерієм «рід» і «вид» дозволяє надати кваліфіковану порівняльну оцінку відповідним юридичним нормам, між якими існує колізія»^[772].

До речі, таку ж позицію щодо вирішення вищезазначеної колізії поділяє і вітчизняний лідер протилежного - антропо- соціокультурного - підходу до праворозуміння М. І. Козюбра^[773].

Це саме передбачено і Законом України «Про медіацію». Так, у другій частині ст. 6 цього Закону вітчизняний законодавець врегульовує ще один надзвичайно важливий бік законодавчого принципу конфіденційності медіації - її внутрішній зміст з точки зору сторін медіації. У цьому Законі, зокрема, зауважується: «якщо медіатор отримав від однієї із сторін конфіденційну інформацію, він може розкрити таку інформацію іншій стороні (сторонам) лише за згодою сторони, яка надала таку

379 інформацію»^[774]. Незважаючи на те, що з точки зору медіатора відкриття іншій стороні цієї інформації може насправді суттєво сприяти вирішенню відповідного конфлікту (спору) саме у спосіб медіації його сторін.

У літературі можна зустріти й інші підходи до аналізу структури принципу конфіденційності. Наприклад,

О. С.

Цікаве тлумачення законодавчого принципу конфіденційності міститься у Кодексі професійної етики медіатора Морської арбітражної комісії при Торгово- промисловій палаті України», затвердженому рішенням Президії Морської арбітражної комісії при Торгово-промисловій палаті України від 07 грудня 2022 року. У цьому Кодексі передусім зазначено, що у ньому йдеться про регламентування конфіденційності інформації, одержаної під час процедури медіації, лише медіатором: «медіатор дотримується вимог щодо конфіденційності, визначених Законом України «Про медіацію», іншим законодавством та цим Кодексом. Медіатор зобов’язаний дотримуватися конфіденційності щодо всієї інформації,

отриманої в процесі медіації або у зв'язку з нею, включаючи і сам факт того, що медіація мала місце або буде відбуватися, крім випадків, коли розкриття такої інформації вимагається законодавством або на підставі публічного порядку, або коли на таке розкриття отримана згода всіх сторін медіації. Будь-яка інформація, отримана медіатором від однієї із сторін в рамках конфіденційності, не буде розкрита ним іншим сторонам без дозволу першої, за винятком тих випадків, коли таке розкриття вимагається законодавством»^[778].

Родзинкою вказаної статті вищезазначеного Кодексу є такі положення: «Медіатор також має доводити до відома сторін необхідність зберігати інформацію, отриману у ході медіації, у таємниці, а також те, що сторони мають право виробити власні правила щодо конфіденційності (виділено нами.

Природно, що у Кодексі професійної етики медіатора насамперед та головно йдеться про вимоги щодо дотримання презумпції конфіденційності інформації про медіацію самим медіатором. Проте, як резонно зазначив вітчизняний законодавець у ч. 3 ст. 6 Закону України «Про медіацію», вимога дотримання принципу конфіденційності інформації про медіацію поширюється на усіх «учасників медіації, а також на суб'єкта, що забезпечує проведення медіації»^[780]. Проте, слід зазначити, що головним вигодонабувачем цієї презумпції є все-таки сторони медіації, а тому вони насправді повинні мати реальні можливості впливати на межі та обсяг презумпції конфіденційності інформації. В цьому переконує як телеологічне, так і системне тлумачення Закону України «Про медіацію», так і власне сенс медіації, її парадигмальна матриця.

На цей аспект принципу конфіденційності медіації ще раніше резонно звернула увагу авторитетний вітчизняний фахівець з медіації Н. А. Мазаракі. Вона, зокрема, зазначає, що у сторін медіації може з'явитися потреба «притягнути до відповідальності медіатора за незалежне виконання (ним. - Р.Г., П.П.) своїх обов'язків чи привести у виконання медіаційну угоду, довести недійсність медіаційної угоди через порушення принципів медіації в її процесі (наприклад, довести примусове укладення угоди тощо)»^[781].

Вітчизняний законодавець врахував можливість такого розвитку подій у медіації й у ч. 4 ст. 6 Закону України «Про медіацію» доповнив нормативний зміст принципу конфіденційності медіації таким положенням: «У разі пред'явлення стороною медіації вимог до медіатора щодо невиконання чи неналежного виконання ним умов договору про проведення медіації медіатор звільняється від обов'язку збереження конфіденційної інформації в межах, необхідних для захисту його прав та інтересів. У такому разі суд, інші органи чи посадові особи, - йдеться у вищезазначеному Законі, - які розглядають вимоги сторони медіації до медіатора або яким стало відомо про пред'явлення таких вимог, зобов'язані вжити заходів для унеможливлення доступу сторонніх осіб до конфіденційної інформації та її розголошення»^[782].

Розглядане питання у доктринальному аспекті в Україні ще залишається нерозробленим, на що резонно звертають увагу О. С. Можайкіна та О. М. Кононець. Вони також зазначають, що спеціального дослідження потребують і питання, пов'язані із розголошенням інформації про медіацію власне медіатором, особливо інформації від третіх осіб, яка стала йому відомою під час проведення медіації та стосується сторін конфлікту (спору)^[783].

У ч. 5 ст. 6 Закону України «Про медіацію» висвітлено ще один важливий аспект принципу конфіденційності медіації: «Медіатор не може бути допитаний як свідок у справі (провадженні) щодо інформації, яка стала йому відома під час підготовки до медіації та проведення медіації»^[784]. Це виняткової ваги світоглядне та методологічне положення можна віднести до найвагоміших аргументів, за допомогою яких нами висловлено вище тезу про те, що конфіденційність медіації - це не просто один із її законодавчих принципів, а дійсна презумпція, яка парадигмально розрізняє державне судочинство й альтернативну йому медіацію. Вищезазначене законодавче положення належить до загальновизнаних цінностей медіації і має метою насамперед та головно інтереси сторін медіації.

Воднораз не будь-яка дія або вчинок сторони медіації, з першого погляду цілком раціональні та допустимі, можуть виявитися такими в дійсності. На справді фундаментальну думку у зв'язку з цим звернув свого часу увагу один з авторитетних зарубіжних дослідників медіації Д. Спенсер. На основі вивчення досвіду медіації у США, в інших розвинутих країнах світу він зазначив, що цілком імовірно, що сторона чи сторони медіації, користуючись принципом (презумпцією) її конфіденційності, можуть використати під час процедури медіації як нібито аргумент (доказ) на свою користь певний факт, який насправді переслідує виключно іншу мету - зробити його недопустимим під час можливого судового розгляду відповідного конфлікту (спору)^[785]. Очевидно, така проблема вже постала як реальна у суспільстві, де медіація стала масовою суспільною практикою. Образно кажучи, завтра-післязавтра вона може стати реальністю і в Україні. А тому знову ж таки розглядана дилема заслуговує на її ґрунтовний доктринальний аналіз.

На доктринальну нерозробленість та законодавчу неврегульованість цілого ряду інших важливих аспектів принципу конфіденційності медіації резонно звернули увагу і Ж. Васильєва-Шаламова та М. Бабішена. Маючи на увазі насамперед сторін медіації, вони зазначають, що особа з точки зору вимог ч. 3 ст. 4 Цивільного процесуального кодексу України

383 «опиняється поміж «двох вогнів»: або надати суду повні і достовірні пояснення та понести відповідальність, передбачену законом або договором про проведення медіації за розголошення інформації, що стосується медіації, або відмовитись надавати такі пояснення, і, як це передбачено положеннями частини 3 статті 43 ЦПК України, суд застосує до такого учасника справи заходи процесуального примусу, що передбачені ЦПК України»^[786]. Вищезазначені автори також задаються питанням, як саме здійснювати підтвердження того факту, що відповідні відомості стосуються саме медіації та її принципу конфіденційності^[787].

Отже, як у краплі води відображається багатющість і невичерпність моря, так і у законодавчому принципі конфіденційності медіації сповна втілена її суперечлива, як і сама людина, антропосоціокультурна природа. Без адекватного розуміння принципу конфіденційності медіації неможливо правильно пояснити її природу. З іншого боку, саме осмислення приватно-правової природи медіації є світоглядним і методологічним ключем до достовірного сприйняття і пояснення її принципу, більше того - презумпції конфіденційності.

Принцип (презумпція) конфіденційності медіації є одним з ключових принципів цього методу вирішення конфліктів (спорів). Саме він забезпечує високу результативність медіації, її конкурентоспроможність серед інших альтернативних методів вирішення конфліктів (спорів). Основні елементи принципу конфіденційності медіації є такі:

1) обов'язок зберігати інформацію, так чи інакше пов'язану з медіацією, в таємниці. Це поширюється на всіх учасників медіаційного процесу, за винятком випадків, прямо передбачених законодавством України або прописаних у письмовій та взаємоузгодженій формі сторонами медіації;

2) захист вищезазначеної інформації від будь-якого використання її у судовому процесі: інформація, що стала відомою під час медіації її учасникам, не може бути використана у судовому процесі як доказ чи у будь-якому іншому способі

вирішення конфлікту (спору), якщо сторони медіації не дали на це письмової згоди. Це стимулює сторони до повнішої та відвертішої співпраці під час медіації;

3) приватний характер усіх медіаційних процедур. Вони є протилежністю принципу публічності вирішення конфлікту (спору) у суді;

4) конфіденційність ролі та функцій медіатора - він також позбавлений права на розголошення набутої під час медіації інформації, за вичерпними винятками, безпосередньо передбаченими у Законі України «Про медіацію».

6.3.4.