Принцип нейтральності, незалежності та неупередженості медіатора

Якщо законодавчий принцип добровільності медіації безпосередньо стосується виключно її сторін, принцип конфіденційності (за Законом України «Про медіацію») так само безпосередньо стосується передусім медіатора, інших учасників медіації та суб'єктів, що забезпечують її проведення, а уже потім і сторін медіації, то законодавчий принцип нейтральності, незалежності і неупередженості медіатора, як мовиться, за визначенням безпосередньо стосується виключно останнього.

Як і всі інші нормативні принципи медіації в Україні, принцип нейтральності, незалежності та неупередженості медіатора сягає своїми генетичними витоками права Європейського Союзу. Зокрема, в рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо медіації у сімейних справах ідеться про те, що медіатор неупереджений щодо сторін у справі і нейтральним щодо наслідків процесу медіації^[788] та що «медіатор не нав'язує рішення і не скеровує сторони для досягнення конкретних рішень»^[789]. Ці винятково важливі світоглядні та методологічні принципи і стали базовою парадигмальною матрицею для вітчизняного законодавця під час

385 формулювання ним принципу нейтральності, незалежності та неупередженості медіатора. Адже ще у Роз’яснювальному Меморандумі до Рекомендації ЄС №R (98)1 від 1998 р. було зазначено, що тільки за таких умов сторони медіації можуть ухвалювати рішення, які вони вважають необхідними для них у конкретних обставинах та у найбільш прийнятний для них спосіб^[790].

Вимога щодо неупередженості медіатора міститься й у Директиві №2008/52/ЄС Європейського парламенту і Ради про деякі аспекти посередництва (медіації) в цивільних та комерційних справах: «Медіатор - будь-яка третя особа, до якої звертаються сторони, щоб провести медіацію ефективно, неупереджено (виділено нами.

Квінтесенцію європейського незалежності й неупередженості Європейський кодекс поведінки

розуміння медіатора медіаторів.

принципів розкриває Зокрема,

неупередженість він трактує як однакове ставлення медіатора до сторін конфлікту (спору), а незалежність медіатора - як відсутність у нього конфлікту інтересів або обставин, певним чином пов’язаних з однією зі сторін медіації. Причому наводиться достатньо широкий, але невичерпний, перелік проявів можливого конфлікту інтересів^[792].

Про допомогу саме «нейтральної третьої сторони сторонам конфлікту (спору)» йдеться і в «Консультативному документі Європейської комісії щодо альтернативних методів вирішення спорів..., у тому числі медіації»^[793]. Нами наведено далеко не повний перелік нормативних вимог, що містяться в актах різноманітних інститутів ЄС щодо нейтральності, незалежності й неупередженості медіатора. Своєрідним

підсумковим резюме щодо них можна вважати відомий вислів Г. Брауна і А. Мерріота про те, що засадничою базою якості та добровільності медіації як процедури є вимога, щоб медіатор здійснював її безпосередньо й неупереджено^[794].

Спираючись на європейське розуміння принципів нейтральності, незалежності й неупередженості медіатора у медіаційному процесі та застосовуючи його до українських реалій, вітчизняний законодавець дав його нормативне визначення у ст. 7 Закону України «Про медіацію». Як і чимало його інших нормативний дефініцій, воно не відзначається ні лаконічністю, ні повнотою та має інші суттєві недоліки, однак саме воно є чинним законодавчим визначенням вищезазначеного принципу, якого необхідно дотримуватися медіаторам під час здійснення процедур медіації.

Зокрема, у ч. 1 ст. 7 Закону України «Про медіацію» Український парламент дав таке визначення нейтральності медіатора: «Під час проведення медіації медіатор повинен бути нейтральним у ставленні до сторін медіації та незалежним від сторін медіації, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, інших фізичних і юридичних осіб»^[795].

На нашу думку, потребує певного пояснення публічно- правова природа функцій медіатора. Вона зумовлюється передусім тим, що в успіху медіації як альтернативного способу вирішення конфліктів (спорів) зацікавлені не тільки безпосередньо сторони медіації, а усе суспільство та держава як його ядро. Медіація за її правовою природою належить до одного

387 з публічних благ і повинна б надаватися кожному, хто її потребує, на безоплатній основі, аби бути доступною для всіх. Тобто її вартість для сторін медіації, виходячи із природи медіації як публічного блага, повинна б компенсуватися із публічних фондів грошових коштів. Проте навіть у незрівнянно заможніших суспільствах світу, ніж Україна, медіація не надається кожному як публічне благо, а забезпечується на умовах державно­приватного партнерства інституційного типу як комерційна послуга. Однак, залишаючись безпосередньо для сторін медіації комерційною послугою (тобто платною для них послугою), вона не втрачає природи публічного блага. Саме цим і зумовлена публічно-правова природа функцій медіатора та базових вимог до його діяльності.

В Україні, як відомо, медіація також гарантується державою не як публічне благо, а як комерційна послуга. Цим і пояснюється основний фокус вимог держави до медіатора - забезпечити публічний інтерес насамперед під час урегулювання конфліктів (спорів), а також і приватний інтерес сторін медіації. З цією метою у ч. 2 ст. 7 Закону України «Про медіацію» наведено вичерпний перелік того, що медіатору заборонено, виходячи з принципу його нейтральності, незалежності та неупередженості: «1) суміщати функцію медіатора з функцією іншого учасника медіації в одному конфлікті (спорі); 2) надавати сторонам медіації консультації та рекомендації щодо прийняття рішення по суті конфлікту (спору); 3) приймати рішення по суті конфлікту (спору) між сторонами медіації; 4) бути представником або захисником будь-якої із сторін у досудовому дослідженні, судовому, третейському чи арбітражному провадженні у конфлікті (спорі), в якому він є чи був медіатором»^[796].

У п.

І тільки у п. 5 ст. 7 цього Закону є пряма вказівка на одне з позитивних прав медіатора: «Медіатор має право надавати сторонам медіації консультації та рекомендації щодо порядку проведення медіації та фіксування її результатів»^[798]. Це «право» є де-факто обов’язком медіатора. В протилежному випадку у сторін медіації не буде потреби у ньому. Це «право» медіатора можна порівняти хіба що з «правом» платника податків сплачувати останні у податковій державі.

Нарешті, у ч.3 ст. 7 Закону України «Про медіацію» сформульовано ще одну якісно і формально виокремлену складову законодавчого принципу нейтральності, незалежності і неупередженості медіатора: «Втручання органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності та підпорядкування, громадських об’єднань, посадових та службових осіб, фізичних осіб, - зазначається у ній, - під час підготовки та проведення медіації забороняється»^[799]. Цей припис держави має своєю метою максимально сприяти взаємній відкритості та довірі сторін медіації одна до одної, виступає жорсткою парадигмальною рамкою та методологічним орієнтиром для медіатора заради всебічного сприяння максимізації ефективності медіації. Тобто його можна розцінити як непрямий обов’язок медіатора.

Ретельний аналіз опорних понять (категорій) законодавчого принципу нейтральності, незалежності й неупередженості, що містяться у ст. 7 Закону України «Про медіацію», переконує, що законодавець не дав у ньому законодавчих дефініцій вище­зазначених понять (категорій), за прикладом понять (категорій), які стосуються медіації в цілому і визначені ним у ст. 1 «Визначення термінів» цього Закону. Чимало дослідників медіації, особливо законодавчих принципів медіації, розцінюють цей факт негативно.

389 залишатися багатогранними, неоднозначними й контекстуальними у семантиці української мови. Тоді як, відповідно до правил законодавчої техніки, законодавчі визначення мають бути лаконічними, несуперечливими, вичерпними щодо відповідних понять (категорій).

Як діяти передусім медіатору, сторонам медіації у цьому випадку? На нашу думку, слід повною мірою скористатися з тієї свободи і можливостей, які де-факто надав їм законодавець і за необхідності уточнення змісту понять (категорій) нейтральність, незалежність та неупередженість медіатора вдаватися до їх офіційного тлумачення у відповідних словниках сучасної української мови, які уже почали відчутно реагувати на потреби деколонізації української мови, а також на відповідну судову практику, яка поки що не надто значна за обсягом, проте стрімко зростає.

Так, у «Великому тлумачному словнику сучасної української мови» термін нейтральний пояснюється як той, хто «дотримується нейтралітету; який не приєднується до жодної зі сторін (у боротьбі, дискусії, суперечці і т. ін.), а зберігає нейтралітет»^[800]; термін незалежний тлумачиться як такий, «який не залежить від кого-, чого-небудь, не підкоряється комусь, чомусь// самостійний, рішучий у поведінці, діях і т. ін. (про вдачу, характер людини)// який виражає або свідчить про самостійність у поведінці, вчинках і т.ін.»^[801]; термін неупереджений означає той, «який немає обманної, негативної, заздалегідь сформульованої думки, упередження проти когось, чого-небудь»^[802].

На можливий закид нам щодо того, що семантичні значення термінів нейтральність, незалежність та неупередженість не точні й однозначні, як випливає із вищевикладеного, зазначимо, що мова породжена такою процесуальною дійсністю, як життя, і медіація постає певним його проявом (процедурою і процесом водночас), а тому жива мова спроможна найадекватніше відобразити у відповідних поняттях необхідні явища дійсності.

слів - не недолік мови, як резонно зауважує відомий філософ мови Ф. С. Бацевич, а навпаки, одна з її найфундаментальніших переваг, оскільки «багатозначність слів свідчить про те, що мовний знак не конкретний і субстанціональний, але отримує свій смисл у контексті предикативного судження, в контексті мовлення»^[803]. Як з'ясував вищезазначений науковець, мова здійснює два види поняттєвої діяльності - кваліфікацію та класифікацію, залишаючись при цьому контекстуальною^[804]. Саме ці види діяльності і являють собою сенс медіації.

Принагідно зазначимо, що юридична норма і тим більше законодавчий принцип незрівнянно менш точні та конкретні у порівнянні із семантичним змістом поняття, оскільки вони (юридична норма та законодавчий принцип) за своєю природою - загальні моделі чи загальні правила правомірної поведінки, а буттєві ситуації, зокрема й медіація, на врегулювання яких спрямовані юридична норма та законодавчий принцип, за своєю природою завжди конкретні, спонтанні, неповторні. Тобто законодавчий принцип нейтральності, незалежності та неупередженості медіатора за визначенням незрівнянно менш конкретний, ніж семантичні значення термінів нейтральність, незалежність та неупередженість.

Отже, законодавчий принцип нейтральності, незалежності та неупередженості медіатора концептуально співзвучний із загальною антропосоціокультурною концепцією Закону України «Про медіацію», містить у собі чіткі ціннісні засади та межі діяльності медіатора, а також є такою ж ціннісною матрицею для сторін медіації, інших її учасників. Його слід однозначно віднести до безперечного надбання правового регулювання медіації в Україні.

6.3.5.