Принцип добровільності медіації

Законодавчий принцип добровільності медіації невипадково поміщений першим у Законі України «Про медіацію» серед її інших законодавчих принципів. Його зміст викладено у ст. 5 «Добровільність» вищезазначеного Закону: «1.

Відповідно до «Великого тлумачного словника сучасної української мови» укладача і головного редактора В. Т. Бусела, термін «добровільний» означає той, «який здійснюється, діє і т. ін. з власного бажання, доброї волі, без насилля, примусу; протилежне - примусовий»^[738]. У цьому смисловому ключі розкриває етимологію терміна «добровільний» і «Словник синонімів української мови»: той, «який здійснюється з власної волі, за власним бажанням, без примусу»^[739].

Аналіз за критерієм семантичного змісту терміна «добровільність» Закону України «Про медіацію» переконує, що законодавчий принцип добровільності системоутворюючий для всіх законодавчих принципів медіації в Україні. В цьому переконує, зокрема, безпосередній зміст принципів: конфіденційності; нейтральності, незалежності та неупередженості медіатора; самовизначення та рівності прав сторін медіації. Більше того, системний аналіз Закону України «Про медіацію» переконує, що принципу добровільності належить роль його ціннісної матриці, він пронизує своїм змістом і духом увесь вищезазначений Закон.

Так, уже в пункті 1 частини 1 ст. 1 цього Закону у визначенні договору про проведення медіації йдеться про те, що це угода, укладена сторонами можливого чи наявного конфлікту (спору) і медіатором (медіаторами) в погодженій ними усній або письмовій формі^[740].

конфіденційна, структурована процедура, під час якої сторони за допомогою медіатора (медіаторів) намагаються запобігти виникненню або врегулювати конфлікт (спір) шляхом переговорів»^[742]. Принцип добровільності медіації безпосередньо присутній також у нормативних положеннях пунктів 5,6,7 та 9 ч. 1 ст 1 Закону України «Про медіацію»^[743].

Про законодавчий принцип добровільності медіації йдеться по суті у ст. 11 «Права медіатора», ст. 12 «Обов'язки медіатора», ст. 13 «Норми професійної етики медіатора», ст. 15 «Відповідальність медіатора», ст. 17 «Порядок проведення медіації та підстави її припинення», ст. 18 «Права сторін медіації», ст. 19 «Обов'язки сторін медіації», ст. 20 «Зміст договору про проведення медіації», ст. 21 «Зміст угоди за результатами медіації» Закону України «Про

365 медіацію», у ряді його Прикінцевих положень^[744]. Тобто безпосереднім нормативним потенціалом законодавчого принципу добровільності медіації наскрізь пронизаний Закон України «Про медіацію».

Така виключно важлива роль знайшла своє відображення й у іноземній літературі про медіацію^[745], а також і національній, як тій, що з'явилася ще до прийняття Закону України «Про медіацію», так і у тій, що побачила світ уже після його

прийняття^[746]. Найпоширенішим розумінням принципу добровільності у вищезазначених працях є тлумачення його як способу запобігання судовому вирішенню конфлікту (спору), як права ініціювати медіацію її сторонами, як процедури взаємного вирішення конфлікту (спору), як непримусовості вирішення конфлікту (спору). Так, С. Т. Йосипенко наголошує: «На відміну від правосуддя, здійснюваного у судах, ніхто не може примусити сторони до участі у медіації, а особа-медіатор є виборною стороною.

О. С. Можайкіна резонно зауважує, що принцип добровільності стосується не тільки сторін конфлікту (спору), але

367 й медіатора. Його квінтесенція для медіатора полягає в тому, що «у разі розуміння ним неможливості конструктивної роботи в медіаційному процесі, відсутності бажання сторін вирішити спір, а також з будь-яких інших причин, які можуть заважати проведенню медіаційного процесу, він має право припинити ведення переговорів та вийти з цього процесу»^[748].

Більшість дослідників законодавчих принципів медіації в Україні, як резонно зауважує Н. О. Васильченко, сходяться на тому, що принцип добровільності передусім належить «розглядати як добровільність участі в медіації»^[749]. В цілому поділяючи цей підхід, автори цього монографічного дослідження дійшли висновку про конкурентність і взаємодоповнюваність державного судочинства та медіації відповідно до законодавчого принципу добровільності медіації як системи вирішення конфліктів (спорів) у суспільстві, наполягають на тому, що медіація як альтернативний спосіб урегулювання конфліктів (спорів) у суспільстві є рівноцінною за формою легітимації державному судочинству, а також предметною сферою застосування інститутом громадянського суспільства, від її природи наділена антропосоціокультурним ціннісним кодом та цивільно-правовою (добровільною) природою процедур їх врегулювання^[750].

Водночас практично поза увагою дослідників нормативних принципів медіації залишилися питання взаємозв’язку її законодавчих принципів, передусім принципу добровільності медіації та її зумовленості людськими потребами, взаємодії свободи волі сторони медіації з її об’єктивною мотивацією та ціннісними парадигмальними матрицями такої мотивації, інакше кажучи, «з ціннісно-смисловим універсумом людини»^[751], як зазначає

Сергій Кримський.

Але в такому разі постає неминуче питання: як саме законодавчий принцип добровільності медіації пов’язаний із вищезазначеними явищами - на засадах детермінізму чи індетермінізму? Для цього передусім необхідно прояснити два останні поняття - чим саме є ці феномени по суті? Так, авторитетний дослідник свободи волі Пітер ван Іванген у «Нарисі про свободу волі» зазначає, що «детермінізм - це теза про те, що в кожний момент є лише одне фізично можливе майбутнє. Звичайно, має бути принаймні одне можливе майбутнє, - уточнює він - але якщо їх більше одного, якщо у кожний момент є два чи більше шляхів подальшого розвитку світу, тоді має рацію індетермінізм»^[752].

Законодавчо (позитивно) сторони конфлікту (спору) не приречені на медіацію, оскільки вкотре нагадаємо, що «медіація - позасудова добровільна, конфіденційна, структурована процедура, під час якої сторони за допомогою медіатора (медіаторів) намагаються запобігти виникненню або врегулювати конфлікт (спір) шляхом переговорів»^[753]. Отже, оскільки відповідно до Закону України «Про медіацію» її сторони можуть обирати або не обирати цей інструмент вирішення їх конфлікту (спору), він має для них характер індетермінізму, дає їм свободу вибору. Але це не повна свобода волі, а свобода як пізнана необхідність, або, як зазначає С. Кримський, «первинна свобода в зоні онтологічних можливостей»^[754].

Останні атрибутивно пов’язані для кожного індивіда з реалізацією їх буттєвих проєктів. Кожен такий проєкт неможливо здійснити без Іншого, але він неодмінно починається із себе. Як зазначав ще Г. Гегель у своїх берлінських лекціях: «Із Я повинно

369 бути випроваджено Все»^[755].

Як постулює практична філософія, соціальний простір принципово асиметричний^[758], тому індивіду скористатися із

249:119311. https://doi.org/10.1016/ jjclepro.2019.119311; Zhu L, Cheung SO (2020) Power of incentivization in construction dispute avoidance. J Leg Aff Disput Resolut Eng Constr 12(2):03720001. https://doi.org/10.1061/ (ASCE)LA.1943-4170.0000368; Gao Y (2018) Effects of interdependence asymmetry of parties in construction conflicts. Doctor of Philosophy, The University of Hong Kong, p 991044058175703400. https://doi.org/ 10.5353/th_991044058175703414; Coleman PT, Kugler K, Mitchinson A, Chung C, Musallam N (2010) The view from above and below: the effects of power and interdependence asymmetries on conflict dynamics and outcomes in organizations: the view from above and below. Negot Confl Manage Res 3(4):283-311. https://doi.org/10.1111/j.1750-4716.2010.00062.x; Barakat A, Chernobai A, & Wahrenburg M (2014) Information asymmetry around operational risk announcements. J Bank & Finance 48:152-179; Campo S (2012) Risk aversion and asymmetry in procurement auctions: Identification, estimation and application to construction procurements. J Econ 168(1):96- 107; Mnookin RH (2003) Strategic barriers to dispute resolution: A comparison of bilateral and multilateral negotiations.

267. https://doi.Org/10.1016/j.jom.2011.11.004; Balakrishnan S, Koza MP (1993) Information asymmetry, adverse selection and joint-ventures: theory and evidence. J Econ Behav Organ 20(1):99-117. https://doi.org/ 10.1016/0167-2681(93)90083-2; Bernardo AE, Cai H, Luo J (2001) Capital budgeting and compensation with asymmetric information and moral hazard. J Financ Econ 61(3):311-344. https://doi.org/10.1016/S0304-

405X(01)00065-4; Schmitz PW (2006) Information gathering, transaction costs, and the property rights approach. Am Econ Rev 96(1):422- 434. https://doi.org/10.1257/000282806776157722; Schieg M (2008) Strategies for avoiding asymmetric information in construction project management. J Bus Econ Manag 1:47-51; Ceric A (2014) Strategies for minimizing information asymmetries in construction projects: project managers’ perceptions. J Bus Econ Manag 15(3):424- 440. https://doi.org/10.3846/16111699.2012.720601; Xiang P, Zhou J, Zhou X, Ye K (2012) Construction project risk management based on the view of asymmetric information. J Constr Eng Manag 138(11):1303- 1311. https://doi.org/10.1061/(ASCE)C0.1943-7862.0000548; Dembe AE, Boden LI (2000) Moral hazard: a question of morality? New Solutions J Environ Occup Health Policy 10(3):257-279; Succar B (2009) Building information modelling framework: A research and delivery foundation for industry stakeholders. Autom Constr 18(3):357-375. https://doi.org/ 10.1016/j.autcon.2008.10.003; Liu LA (2004) Shared mental models in negotiation. Vanderbilt University; Cheung S-O, Ng TST, Wong S-P, Suen HCH (2003) Behavioral aspects in construction partnering. Int J Project Manage 21(5):333-343. https://doi.org/10.1016/S0263-7863(02)00052-2; Jehn KA, Rispens S, Thatcher SMB (2010) The effects of conflict asymmetry on work group and individual outcomes. Acad Manag J 53(3):596- 616. https://doi.org/10.5465/amj.2010.51468978; Ippolito CA, Pruitt DG (1990) Power balancing in mediation: outcomes and implications of mediatosr intervention. Int J Confl Manag 1(4):341- 355. https://doi.org/10.1108/eb022688; Samuelson W, Zeckhauser R (1988) Status quo bias in decision making. J Risk Uncertain 1(1):7- 59. https://doi.org/10.1007/BF00055564; Cheung SO, Li K, Chow OY (2020) Reactive devaluation as a psychological impediment to construction dispute negotiation. J Manag Eng 36(4):04020025. https://doi.org/ 10.1061/(ASCE)ME.1943-5479.0000787; De Dreu CK, Kluwer ES, Nauta A (2008) The structure and management of conflict: fighting or defending the status quo. Group Process Intergroup Relat 11(3):331-353; Poitras J (2005) A study of the emergence of cooperation in mediation. Negot J 21(2):281- 300; Mukerji S (2003) Ambiguity aversion and cost-plus procurement contracts; Kahneman D, Tversky A (2013a) Choices, values, and frames. In: Handbook of the fundamentals of financial decision making: Part I. World

Scientific, pp 269-278; Kahneman D, Tversky A (2013b) Prospect theory: an analysis of decision under risk. In: Handbook of the fundamentals of financial decision making: Part I. World Scientific, pp 99-127; Bokhari S, Geltner D (2011) Loss aversion and anchoring in commercial real estate pricing: empirical evidence and price index implications. Real Estate Econ 39(4):635-670. https://doi.org/ 10.1111/j.1540-6229.2011.00308.x; Bottom WP, Studt A (1993) Framing effects and the distributive aspect of integrative bargaining. Organ Behav Hum Decis Process 56(3):459-474; Neale MA, Bazerman MH (1985) The effects of framing and negotiator overconfidence on bargaining behaviors and outcomes. Acad Manag J 28(1):34-49; Aibinu AA, & Al-Lawati AM (2010). Using PLS-SEM technique to model construction organizations' willingness to participate in e-bidding. Automation in construction 19(6):714-724; Karambayya R, & Reilly AH (1992) Dual earner couples: Attitudes and actions in restructuring work for family. J Organ Behav, 13(6):585-601; Pinkley RL (1990) Dimensions of conflict frame: Disputant interpretations of conflict. J appl psychol 75(2):117; Pinkley RL (1992) Dimensions of conflict frame: Relation to disputant perceptions and expectations. Int J Confl Manage; Kahneman D, & Tversky A (2013) Choices, values, and frames. In Handbook of the fundamentals of financial decision making: Part I. 269-278; Segal U (1987) The ellsberg paradox and risk aversion: An anticipated utility approach. Int. Econ Rev 175-202; Salanke M (2015) Voluntariness of mediation and cost sanctions for parties refusal to consider mediation: an oxymoron? Academia. Edu) www.Academia.Edu/5169933; Hanks M (2012) Perspectives on mandatory mediation. UNSWLJ 35:929; Quek D (2009) Mandatory mediation: an oxymoron-examining the feasibility of implementing a court- mandated mediation program. Cardozo J Confl Resol 11:479; Wissler RL (1997) The effects of mandatory mediation: empirical research on the experience of small claims and common pleas courts. Willamette L Rev 33:565; Gazal-Ayal O, Perry R (2014) Imbalances of power in ADR: the impact of representation and dispute resolution method on case outcomes. Law Soc Inquiry 39. https://doi.org/10.1111/lsi.12063; Landau, Pfetsch (2000) Symmetry and asymmetry in international negotiations. Int Negot 5(1):21-42. https://doi.org/10.1163/15718060020848631; Dwyer FR (1984) Are two better than one? Bargaining behavior and outcomes in an asymmetrical power relationship. J Consum Res 11(2):680- 693. https://doi.org/10.1086/209004; Rindt J, Mouzas S (2015) Exercising power in asymmetric relationships: the use of private rules. Ind Mark Manage 48:202-213. https://doi.org/10.1016/j.indmarman.2015.03.018; Moul W (2003) Power parity, preponderance, and war between great powers, 1816­1989. J Conflict Resolut 47(4):468-489. https://doi.org/

10.1177/0022002703252980; Shapira O, Introduction I (2008) Exploring the

373 нормативного принципу добровільності не так легко, як видається на перший погляд. Разом з тим, як зазначає С. І. Щербак, в інтересах індивіда як сторони медіації виступає та обставина, що в основі всіх соціальних феноменів лежать певні регулярності (закономірності в іншій термінології), як за їх природою «каузальні». Саме ці регулярності підштовхують сторін медіації до дії певного типу, іншими словами, до реалізації принципу добровільності медіації у певному напрямку. «По- перше, той факт, що агенти (часто і за багатьох обставин), - пише С. І. Щербак, - поводяться розсудливо і розраховують власні вигоди, продукує комплекс регулярностей, які охоплюються теорією раціонального вибору - мікроекономікою, теорією ігор, теорією соціального вибору. І, по-друге, той факт, що людські істоти підкоряються широкому вибору психологічних законів, дозволяє вивести причинно-наслідкові зв'язки між соціальним оточенням і патернами індивідуальної поведінки»¹.

Отже, як резюмує практична філософія, соціальна каузальність, а саме вона має місце у медіації, залежить від регулярностей, «які випливають із властивостей індивідуальних агентів (сторін медіації. - Р.Г., П.П.) : їхньої інтеціональності, їхньої раціональності і багатьох рис індивідуальної мотиваційної

concept of power in mediation: mediators' sources of power and influence tactics 24:37; Carnevale PJ, Pegnetter R (1985) The selection of mediation tactics in public sector disputes: a contingency analysis. J Soc Issues 41(2):65-81. https://doi.org/10.1111/j.1540-4560.1985.tb00855.x;

Martinez-Ferrero J, Ruiz-Cano D, Garcia-Sanchez I-M (2016) The causal link between sustainable disclosure and information asymmetry: the moderating role of the stakeholder protection context. Corp Soc Responsib Environ Manag 23(5):319-332. https://doi.org/10.1002/csr.1379; de Jong SB, Van der Vegt GS, Molleman E (2007) The relationships among asymmetry in task dependence, perceived helping behavior, and trust. J Appl Psychol 92(6):1625-1637. https://doi.org/10.1037/0021-9010.92.6.1625; Matanda MJ, Ndubisi NO, Jie F (2016) Effects of relational capabilities and power asymmetry on innovativeness and flexibility of sub-sahara Africa small exporting firms. J Small Bus Manage 54(1):118- 138. https://doi. org/10.1111/jsbm.12134

¹ Людина в лабіринті перспектив. / А.В.Толстоухов, О.Є.Петрова, О.М.Рубанець та ін. Київ : Видавець ПАРАПАН. 2004. С. 78.

психології»^[759]. Звідси законодавчий принцип добровільності медіації, хоча він потенційно являє собою матрицю загальної поведінки індивідів у відповідних ситуаціях, насправді є суб’єктивним принципом добровільності, тобто щоразу дає можливість індивіду- стороні медіації діяти за власним вибором. Це надає медіації неодмінної креативності, робить її, як зазначають К. Негус та М. Пікеринг, щоразу інновацією, вимагає від її сторін якостей, що межують між компетентністю і творчим досвідом^[760].

6.3.3.