Верховенство права і рівноправна справедливість

В основі ідеалу верховенства права бачимо традиційну концепцію «права», імпліцитно присутню у доктрині розподілу влади. Сваволя й деспотизм виконавчої влади не зможуть виявитись, якщо законодавство складається із загальних постанов, обов’язкових до виконання як приватними громадянами, так і державними урядовцями в межах їхньої приватної правоздатності.

⁴⁴ Див.: Frederic S. Burin, ‘The Theory of the Rule of Law and the Structure of the Constitutional State’ (1966) 15 Am. Ul. Rev. 313, at pp. 315-17.

° Op. cit. ch. xi.

“ Див.: F. A. Hayek, The Constitution of Liberty (1960), and Law, Legislation and Liberty (1982).

можна «виконати», оскільки вжиті для цього заходи чи спрямована на це політика ще потребують співпраці або підкорення конкретних громадян. У рамках цієї концепції виконати можна хіба постанови суду, метою яких є забезпечення дієвості загального права. А у «добре організований співдружності» Джона Локка розподіл влади надає повноваження уряду відповідно до «визначених, оголошених наперед законів, котрі у конкретних випадках залишаються незмінними», якщо лише не враховувати можливості правління шляхом «надзвичайних авторитарних декретів»^[57].

І

Загальні положення, котрі складають право і яким усі повинні підкорятися - як звичайні громадяни, так і державні службовці, первинно постають простими законами цивільного та кримінального права, котрі визначають межі нашої соціальної взаємодії та співпраці. І навіть у тих випадках, коли, згідно з цими законами, до особи застосовують примус, вона не може бути перетворена на інструмент для досягнення певних управлінських цілей.

Приватне та кримінальне законодавство, котре відображає спонтанний порядок, ґрунтований на існуванні вільного ринку, від початку існувало як сукупність прецедентів [judge-made law]. Гаєк вважає, що розвиток «справедливої процедури» відбувався внаслідок юридичних вирішень диспутів: завданням судді є ідентифікувати та доповнювати положення, що слугують збереженню наявного порядку дій, захищаючи очікування, котрі на них покладають. Легітимні очікування відрізняються від нелегітимних шляхом окреслення для кожної особи кола дозволених дій, що можливо зробити, опираючись на інститут власності: «Право,

свобода і власність - це нероздільна тріада. І не може бути права як сукупності універсальних положень, яке б не визначало кордонів свободи, покладаючи правила, які дозволять кожному визначити межі, в яких він володіє свободою дій»⁶⁸. Право не служить жодній цілі жодної з влад; воно лише забезпечує можливості реалізації незліченних і відмінних цілей різних індивідів.

Поруч з наголошуванням переваги звичайного приватного права, праці Гаєка у царині політичної теорії допомагають нам більш повно оцінити особливу роль загального права, що само по собі закладає ґрунт для функціонування громадянського суспільства. У своїй спробі адаптувати наявні правила до вирішення конкретних проблем, і відтак розвиваючи базові принципи, суддя діє як слуга існуючого порядку: його хвилюють не питання справедливого розподілу, незалежні від функціонування ринку, не вимоги будь-якої з політичних програм, а лише принципи, котрі лежать в основі абстрактного та спонтанного порядку взаємодії приватних громадян.

Філіп Зельцнік [Philip Selznick] дійшов подібних висновків, вважаючи загальне право «виразом спільноти, продуктом спільної історії та способу життя»⁶’. Судді залежні від історичного досвіду й від сьогочасних очікувань та потреб спільноти, оскільки мусять «оберігати та живити суспільний глузд». У вирішенні суперечок та позовів судді мають дотримуватися автономного приватного порядку:

Захист індивідуальних та групових прав, а також освячених традицією типів суспільного управління має спричинити виникнення судочинства, що є незалежним, від політичної влади. Стоячи на захисті соціального досвіду і справедливості, обороняючи чесність домовленостей та безпеку права власності, судді імпліцитно протиставляють наявність прав державі⁷⁰.

^1,8 Law, Legislation and Liberty, vol. 1, 107.

Philip Selznick, The Moral Commonwealth: Social Theory and the Promise of

Community (1992), 449-50.

⁷⁰ Ibid. 450.

Законодавство традиційно виконувало підлеглу роль. Виправляючи або анулюючи правила, котрі більше не були бажаними, воно не стало замінником загального права як первинної авторитетної артикуляції прийнятних принципів справедливого управління. Тим часом важливіше, що головна активність законодавців — і то не лише у царині загального права — на практиці була не процедурою доповнення та зміни ординарного цивільного права, а спрямовуванням діяльності уряду — в сенсі авторизації тих чи тих заходів, спрямованих на досягнення державних цілей. А якщо законодавчі асамблеї діставали право робити, задля тої чи тої мети, винятки із загальних правил, відтак затверджуючи супутні цим діям дискримінаційні процеси, то найголовнішу умову розподілу влади, з точки зору Гаєка, при цьому майже напевно порушували.

Гаєк наполягав на важливості розмежування у ході правового аналізу nomos, тобто «юридичних» правил справедливого управління, що спільні для громадян і для уряду, та thesis, затверджуваних законодавчо для уможливлення виконання певних урядових цілей. Відповідно до традиційної теорії розподілу влади, залучення громадських ресурсів задля досягнення конкретних завдань обов’язково має бути розглянуте у загальній правовій перспективі. Адже саме обмеження засобів суспільної дії слугує головним захистом індивідуальної свободи. Сам по собі громадянин не може стати об’єктом адміністративної маніпуляції й радше повинен мати можливість використовувати свої знання та власність для досягнення приватних цілей, ніж тих, у котрих зацікавлена влада.

Гаєк, звісно, визнавав, що система парламентського управління не надто повно втілює принцип розподілу влади, згідно з його строгим розумінням цієї доктрини. Було б вельми нереалістично, якби законодавче зібрання, головна мета котрого полягала

у затвердженні програми дій уряду, почало обмежувати себе апелюванням до якихось загальних положень. Підкорення вимогам верховенства права, як його тлумачить Гаєк, - це відмова від деяких засобів, за допомогою яких корисні соціальні цілі вирішити найлегше та найзручніше. У цьому випадку й справді існує загроза, що замість накладати обмеження на дії виконавчої влади в інтересах захисту індивідуальної свободи законодавство намагатиметься якомога більше розширити урядові повноваження для досягнення інтересів державних.

Відмінності між різновидами «права», а також незалежність загального права від політичної влади були завуальовані вченнями правового позитивізму, який розцінював право передусім як втілення волі законодавця. Позиція Келсена, згідно з якою всі правові норми мають подібний характер, оскільки їхня чинність випливає із «первинної норми», а їхній зміст повністю залежить від вибору осіб, наділених відповідними повноваженнями, робить його «чисту теорію» права несумісною із конституціоналізмом^[60]. Кожен законний лад, незалежно від того, обмежує він конституційно дії уряду чи ні, розцінювали як частковий випадок загальної моделі Rechtsstaat (правової держави. - Прим, перекл.), узгодженої з принципом верховенства права. Гаєк заперечував, що метою Келсена була дискредитація неоднорідної ідеї права, від узгодженості компонентів якої залежало існування вільного суспільства:

Ця концепція передбачає, що примус буде легітимним, лише його застосування узгоджене із загальними положеннями справедливого врядування, однаковими для всіх громадян. Тим часом правовий

позитивізм намагається поставити примус на службу конкретних завдань та владних інтересів й оголосити його настільки легітимним, наскільки він спрямований на збереження існуючого порядку⁷'’.

Сьогодні вже немислимо вважати, що роль уряду повинна зводитися лише до нагляду за виконанням положень приватного та кримінального права: примус часто цілком виправдано застосовують для досягнення легітимних соціальних цілей.

Тоді, якщо легітимні громадянські цілі й можуть бути досягнуті виконавчою владою завдяки санкціонованим виняткам із загального законодавства, захист громадян від свавільних дій влади, попри все, забезпечуватиме сам режим здійснення публічного права. Загальні принципи публічного права, визначені безвідносно до будь-якого конкретного випадку чи специфічних урядових цілей, забезпечують дотримання правових стандартів і справедливого судочинства і тим обмежують дії виконавчої влади. На додачу до цього, аби запевнити, що владна дія застосовується обмежено, лише для досягнення визначених цілей, принципи публічного права дають змогу зацікавленим громадянам творити представництва й апелювати до адміністративних інституцій та ^[61]

державних представників, щоб і їхні приватні інтереси були взяті до уваги. Більше того, процедурні положення надають громадянам можливість отримати консультації чи ініціювати формальні слухання і доповнюються доктринами законності та раціональності, котрі спонукають адміністративну дію бути особливо чутливою до загальних конституційних принципів та цінностей^[62].

Причина Гаєкового небажання визнати раціональність надання виконавчій владі широких повноважень полягає у несправедливості, котру несе з собою використання суспільних ресурсів для досягнення переваг окремими групами громадян коштом інших. З другого боку, дослідник не заперечує ні проти громадського надання тих послуг, які не здатен постачати вільний ринок, ні проти загального, рівного для всіх оподаткування, коштом якого можна забезпечити мінімальний рівень добробуту для всього населення. Його узагальнене заперечення «дистрибутивної» (а не комутативної) справедливості може виглядати дещо перебільшеним з огляду на новіші праці з політичної теорії, адже Гаєк намагається довести, що повнішої матеріальної (на відміну від формальної) рівності можна досягти, не вдаючись до ad hoc урядових втручань у роботу вільного ринку^[63]. Тим не менше, його наголос на правовій чи формальній рівності, забезпеченій урядуванням згідно із загальними положеннями, вказує на вельми важливу рису правової держави [Rechtsstaat], У яких би випадках законодавство не дозволяло би набути владі виняткових повноважень задля досягнення певних цілей, даючи змогу відійти від загального права, найвірогідніше, що це зроблено задля здобуття переваг одними групами громадян і дискримінації інших. Відповідно, ми з однаковим занепокоєнням ставимося як до надання привілеїв одним громадянам, так і до покладання стягнень на інших: не може бути жодної рівності перед «повноваженнями», оскільки свобода вимагає рівності перед законом^[64].

II

Джозеф Рац [Joseph Raz] критикував Гаєка за перебільшення ним внеску верховенства права у захист свободи і за вивищення

цієї категорії до рівня, на якому верховенство права починає перешкоджати спільноті належним чином осягати головні соціальні цілі^[65]. Обидва критичні зауваження щільно пов’язані. Якщо статус верховенства права скромно зводиться до вимоги обмеження урядової дії загальними, наперед визначеними положеннями, то воно поставатиме всього лиш одним із достоїнств законодавчої влади; а оскільки ця риса може бути більшою чи меншою мірою виражена, вона аж ніяк не ставатиме на шляху важливих урядових завдань. Як винятково формальну доктрину верховенство права не слід змішувати з демократією, справедливістю, рівністю, правами людини чи повагою до особистості:

Антидемократична законодавча система, основана на запереченні прав людини, зубожінні широких мас населення, расовій сегрегації, сексуальній нерівності чи релігійному переслідуванні, може, в принципі, краще узгоджуватися із вимогами верховенства права, ніж будь-яка із законодавчих систем освічених демократій Заходу^[66].

Проте й у цьому випадку прихильність до верховенства права залишається цінністю; втім інколи навіть меншої міри прихильності до цього принципу досить, аби зашкодити іншим цілям: «Надто багато соціальних планів, принесених у жертву на вівтар верховенства права, можуть перетворити закон на річ пусту і безплідну»^[67].

Концепція верховенства права у Раца посідає надто скромне місце, аби її можна було використати у дослідженні конституційної теорії; а його тезу, що підкорення дій уряду принципу верховенства права - це лише справа тієї чи іншої міри, варто відкинути взагалі: вимога узгоджувати всі державні дії у стосунку до громадян із принципом верховенства права є найпершою і невід’ємною умовою конституціоналізму. Це правда, верховенство права не є досконалою гарантією свободи: як незалежна доктрина, воно не описує всіх сфер діяльності індивіда, котрі мають бути захищені від втручання влади, і не пропонує систематизовану (а отже, неминуче суперечливу) теорію соціальної справедливості. З другого боку, якщо принцип розуміють правильно, його дотримання гарантує наявність громадянської рівності. Ядром верховенства права є не та ідея, як думає Рац, що право повинне

скеровувати поведінку особи - таке бачення є імпліцитним для позитивізму, - а більш фундаментальний принцип належного ставлення з повагою до гідності, котру однаковою мірою надає всім громадянам їхній статус.

Попри те, що погляди Гаєка на неможливість урядового втручання ми прийняти не можемо, він правильно наголошує фундаментальну вагу рівності у її головному значенні як свободи від сваволі влади - тобто влади, застосовуваної ірраціонально й проти беззахисних чи довільно обраних груп та окремих громадян. Гаєк також належним чином пов’язував ідеал верховенства права з ідеєю правління у відповідності до загальних положень, сформульованих безвідносно до наслідків, які вони можуть мати у конкретних (передбачуваних) випадках. Відтак, дискримінаційна дія наділених владою супроти беззахисних стає неможливою: поміж одними й іншими стоїть оборонна стіна загального права. Верховенство права закладає підґрунтя індивідуальної свободи саме завдяки рівності, яку забезпечує врядування, що узгоджене із загальним правом: «якщо ми скоряємося законам, тобто загальним абстрактним положенням, ухваленим незалежно від їх застосування у нашому випадку, то ми вже не є об’єктами маніпуляції якоїсь особи, а отже - є вільними»^[68]. Законодавець не може адаптувати загальні положення згідно зі своїми упередженнями та уявленнями, а суддя повинен застосовувати правові положення безсторонньо, не надаючи пільги жодній зі сторін.

Тим не менше, Рац був правий, коли стверджував, що захист від сваволі влади, котрий забезпечує загальне право, не гарантує політичної свободи. Більше того, якщо принцип верховенства права ототожнювати лише з формальною рівністю, він не стане обороною проти несправедливості. Загальні правові положення, обов’язкові до виконання урядовцями та підтримувані суддями, можуть не лише урізати громадянські свободи, що становлять свободу політичну, а й самі здатні перетворитися на засоби дискримінації громадян та їх груп, якщо такі положення засновані на довільних чи сумнівних принципах. Тим часом, існують одні й ті ж ліки для запобігання зловживанням як законодавчою, так і виконавчою владою: відповідні розмежування між особами та групами осіб повинні бути виправдані у світлі легітимних громадських цілей та загального узгодженого розуміння ідеалу суспільного блага. Формальна рівність, підкріплена дотриманням загальних положень,

є незаперечно цінною, й не лише через її внесок у постання законодавчої певності та особистої автономії, до якої така певність зазвичай призводить, але і як вагомий компонент фактичної рівності, котра виростає до ідеалу конституційної справедливості.

Центральною вимогою ліберального ідеалу щодо законного врядування є підкорення будь-яких втручань у свободу чи власність громадянина обумовленим наперед загальним положенням, метою якого є вдосконалення окремих аспектів суспільного блага і яке не може бути ухвалене задля регулювання окремих обставин чи дій конкретних громадян. Віктимізація непопулярних осіб чи зневажених меншин, таким чином, виключається не лише завдяки вимозі підпорядкування примусу обумовленим загальним положенням, а й додатковій вимозі, що самі ці положення повинні бути виправданими принципами, співвіднесеними з ідеалом громадянської рівності. Гаєк зазначає, що «специфічні правила » часом могли бути застосовувані до «визначених категорій осіб», проте визначене ними підпорядкування однієї групи людей іншій не вважалося сваволею, оскільки справедливість цих правил визнавалася як усередині, так і зовні відповідної групи: «Це зовсім не означає, що існує одностайне прийняття такого поділу, а тільки що відповідні погляди індивіда не залежать від його перебування у групі чи поза нею»^[69]. Якщо поділ приймає більшість і всередині, і зовні групи, він буде прийнятним і слугуватиме цілям обох спільнот.

У такому випадку формальна рівність доповнюється фактичною рівністю у формі загальної вимоги виправдання стану речей: усі форми дискримінації осіб повинні бути пояснені раціонально й узгоджені із концепцією суспільного блага, котра наділяє кожну особу однаковою гідністю і вважає однаково важливим добробут усіх громадян. Принцип рівності, що є невід’ємним компонентом верховенства права, аж ніяк не заперечує можливості накладання стягнень чи надання пільг окремим групам громадян чи суспільним класам: він лише вимагає, щоби всі законодавчі й адміністративні поділи були належним чином співвіднесені із легітимними громадськими цілями, тобто щоб будь-які суспільні поділи були виправдані ідеалом суспільного блага. Більше того, всі громадяни, котрих можуть торкнутися наслідки відповідних рішень і поділів, повинні мати можливість вільно обговорювати і зазначені громадські цілі, і саму концепцію суспільного блага, визначаючи їх зміст і ставлячи під сумнів офіційні тлумачення у відповідному становищі.

Вимогу узгодити поділи громадян на певні групи із прозорою концепцією суспільного блага, що має виражати цілісну моральну позицію, котра вказує на прийнятний ідеал громадянської рівності, відображено в «інтегральній» теорії права Рональда Дворкіна^[70]. Спостерігши, що формальну рівність часто відкидають як таку, що гарантує слабкий захист проти тиранії, Дворкін наголошує важливість застосування правових норм у відповідності до раціональних положень, котрі лежать у їх основі та становлять цілісне тіло принципу законності. Відтак, інтегральне право спонукає уряд узгодити свої дії з когерентною концепцією політичної моралі, в рамках якої ставлення до всіх громадян є однаковим. І якщо «справедливість» як морально коректну схему розподілу прав та обов’язків і «чесність» як принцип урядування та атрибуції політичної влади можна протиставити, то «інтегральність» постає вищим, незалежним ідеалом, у межах котрого справедливість і чесність узгоджено і поєднано: «Він вимагає, щоби уряд промовляв одним і тим самим голосом, діяв узгоджено й однаково стосовно всіх громадян, поширював на всіх однакові стандарти чесності та справедливості»^[71]. Інтегральність (цілісність) стає політичним ідеалом за аналогією з цілісністю особистості; у такому випадку держава чи спільнота постають як окремий моральний агент - «ми наполягаємо, що держава повинна діяти, виходячи з єдиного узгодженого набору принципів, навіть якщо її громадяни по-різному розуміють поняття справедливості та чесності»^[72].

Дворкін і Гаєк захищали конкретні концепції права, щільно дотичні до відповідного розуміння принципу верховенства права. У кожному з випадків центральне місце посідає загальний ідеал рівності, різко засуджуючи дії виконавчої влади щодо дискримінації окремих громадян чи груп громадян. Обидві теорії наголошують надзвичайну роль закону, навіть якщо це стосується суто парламентських систем правління, — адже природа цієї ролі надзвичайно важлива для задовільної юридичної інтерпретації законів, у чому й полягає ідеал конституційної справедливості. Первинна законодавча відповідальність вказує на прийнятне розуміння справедливості у стосунках як між самими громадянами, так і між окремим громадянином та державою. Конституційною роллю законодавства є не лише затверджувати рішення про досягнення вагомих суспільних цілей, а й запевнити, що засоби досягнення

цих рішень узгоджено з принципами справедливості, котрі сповідує дана спільнота, а особливо ті з-поміж громадян, кого торкнуться наслідки вчинених дій.

Інтерпретуючи закони та розв’язуючи суперечки, пов’язані з виконанням своїх повноважень певними державними інституціями, суди повинні дотримуватися загальнодержавної концепції справедливого врядування. Визнання первинної ролі законодавства посилюватиме ріст поваги до концепцій справедливості та суспільного блага, котрих і повинні дотримуватися «політичні» гілки державної влади; ті ж концепції передбачатимуть і рамки, котрі обмежуватимуть спектр рішень представників чи то законодавчої, чи виконавчої влад. І хоча немає такої вимоги, щоби публічна політика сповідувала якусь конкретну теорію справедливості, ґрунтовану на абстрактній політичній теорії, проте формулювання та застосування принципів справедливості має бути узгодженим - без жодної сваволі та винятків. У контексті даного суспільного ладу як інтегрованої конституційної системи принцип рівності стане перешкодою вередливому уряду, котрий норовить переступити через фундаментальні принципи справедливості. І якщо вже сказано, що «концепція вільної демократії повинна передбачати можливість деякого обмеження законодавчої влади, хай би якою доброю вона була», то ідею парламентського суверенітету варто відкинути; надалі залишається «визначити права та свободи, котрі є імпліцитними » згаданій концепції^[73]. З цієї точки зору стає зрозумілим, що «окреслення первинних і фундаментальних прав та обов’язків є невід’ємним завданням законотворення»^[74].

2.