Законодавче затвердження повноважень виконавчої влади: загальне право і громадські цілі

Підпорядкування виконавчої влади верховенству права означає не лише те, що її довільні дії повинні бути належним чином затверджені загальним правом, а й що сам процес законного надання владних повноважень має бути скрупульозно узгоджено з потребою оборони встановлених прав та свобод.

широкими, проте юридична інтерпретація законодавства повинна відображати дію конституційного принципу. Відтак, чим більше повноважень мають владні інституції йти супроти визнаних прав та свобод, тим більш детально й чітко повинні бути роз’яснені законні підстави, що їх легітимують. Такі висновки постають із самої природи та мети розподілу законодавчої і виконавчої гілок влади.

І

Конституційний статус ординарного загального права, котрий позначає підпорядкування держави незалежним нормам громадянського суспільства, відображено у загальному принципі, згідно з яким державні службовці та владні інституції під час виконання своїх обов’язків визнають над собою, принаймні prima facie, юрисдикцію нормативних положень приватного права. У відомій справі «Ентік проти Каррінґтона» [Entick v. Carrington] Вищий суд загальних справ [the Court of Common Pleas] постановив, що обшук будинку та перегляд приватного листування є порушеннями закону й не можуть бути виправдані урядовими потребами чи апеляцією до інтересів громади: «що ж до аргументів у державній необхідності чи наголошених відмінностях між державними представниками та іншими, зазначаємо, що загальне право не визнає таких аргументів і так само наші судові книги не мають прецедентів подібних поділів»^[75]. Відтак, якщо у влади відсутні належним чином затверджені законодавчо або вже наявні у загальному праві повноваження, визначення легального статусу тих чи тих дій відбувається у відповідності до положень загального цивільного права.

А. В. Дайсі, як відомо, інтерпретував значення верховенства права у вельми схожих термінах^[76]. «Нормативне право» не лише вивищується над «сваволею, прерогативами чи навіть широкими повноваженнями уряду»^[77], а й сам принцип правової рівності означає передусім підпорядкування дій державних урядовців положенням загального (приватного) права, дотримання котрого контролюють звичайні суди. Саме тому британська правова система не знає компонентів, аналогічних до французького адміністративного права {droit administratif), чи установ на кшталт адмі-

ністративного трибуналу (tribunaux administratifs), оскільки справи за участю державних посадовців повинні були, у принципі, вирішуватись в ординарних цивільних судах. Конституційний звід законів складався насамперед із тих прав особи, котрі були захищені цивільним та кримінальним правом: сама конституція була «сумою ординарного права країни»’¹.

Вражаючий приклад подібної дії загального правового принципу бачимо у рішенні Верховного суду США, котрий оголосив неконституційним рішення президента Трумена взяти на час Корейської війни під прямий контроль держави американські сталеливарні заводи’². За відсутності відповідного закону, котрий міг би виправдати таку дію, вищий представник виконавчої влади вчинив протизаконний крок: навіть за умов загальнонаціональної небезпеки президент не мав права застосовувати примус і, тим самим, іти проти норм загального права. У Британії, попри жорстку критику Дайсі, суди дозволяли набувати широких повноважень у тих межах, на які традиційно поширювалися прерогативи королівської влади. З другого боку, навіть королівські виключні права, прямо чи дотично, можуть бути істотно урізані або й узагалі відмінені парламентом. Коли упродовж Першої світової війни британська Корона реквізувала власність, Палата лордів відкинула посилання королівської влади на традиційні прерогативи: відповідні повноваження загального права були витіснені «Законом про захист держави» [the Defence of the Realm Act], котрий дозволяв реквізувати землю лише в обмін на компенсацію її власнику’³.

В ускладненому сучасному правовому порядку приватне право має бути доповнене публічним, котре надаватиме захист від сваволі виконавчої влади. Верховенство права може опинитися під серйозною загрозою не через саму передачу надзвичайних повноважень урядовцям, а через відсутність можливості протидіяти їхній сваволі. Ринок цілком можливо регулювати й змінювати відповідно до потреб соціальної справедливості чи інших аспектів суспільного блага, проте дії виконавчої влади, котрі можуть зашкодити інтересам окремих індивідів, повинні бути підкорені відповідним засобам правового контролю. Більше того, неможливість порушення приватного права внаслідок неавторизованих і протизаконних дій державної влади залишається важливим принципом загального права. Отже, перевищення повноважень ^{[78] [79] [80]}

(дія ultra vires) владною інституцією від початку буде нечинним і не матиме жодних правових наслідків стосовно осіб, котрих воно стосується, — звісно, якщо тільки вони не вирішать підкоритися таким діям добровільно.

Сера Вільяма Вейда [William Wade] цілком слушно звинувачували у непослідовності щодо «найпростішої логіки адміністративного права»^[81], оскільки, вказуючи на «спірність» правового статусу перевищення повноважень, він також наголошував, що для практичних цілей нечинність подібних дій є «відносною» у залежності від бажання суду надати засоби відповідного захисту в ході судового процесу для юридичної експертизи. Це правда, що суд втручатиметься лише у випадку, коли коректного захисту потребує відповідна особа, що ініціювала процес, і що в такому захисті може бути відмовлено у рамках певної державної політики; втім втручання суду при цьому зовсім не обов’язкове. Проте незаконне рішення чи наказ можуть, у принципі, бути цілком безкарно проігноровані; й така незаконність рішення може цілком слугувати захистом проти будь-якого кримінального звинувачення або набути статусу свідчення (на додачу до позову чи протидії до позову) у звичайному цивільному процесі.

Право підсудного ставити у рамках кримінальної справи під сумнів законність адміністративного рішення, від чинності якого залежить звинувачення, нещодавно було потверджене Палатою лордів^[83]. І хоча первинне законодавство передбачає можливість відмови у такому захисті, що, безперечно, приведе до апеляції й, відтак, втручання Верховного суду, існує сильна презумпція, котра дає змогу підсудному відстоювати власні права в рамках судового процесу. Лорд Стейн [Steyn] наголошував, що для «демократії, ґрунтованій на верховенстві права», неприпустимо у рамках кримінального процесу звинувачувати підсудного в порушенні нечинного розпорядження і можливість втручання вищої інстанції для надання йому захисту не компенсує втрати його первинного права опиратися незаконності такого розпорядження. Той самий принцип застосовують і у цивільних справах, запевнюючи,

таким чином, що приватне право не може бути порушене сваволею адміністративної дії, навіть якщо вона не анульована вищою інстанцією^[84].

З другого боку, не менш важливо, що будь-яке обмеження чи зміна приватного права повинні бути чітко обумовлені прозорими законодавчими постановами. Право може бути відібране або обмежене лише внаслідок ухвали достатньо зрозумілих актів, і вони також повинні більше стосуватися досягнення суспільного блага, ніж потреб і зручності влади. Відповідно, «добре відомий загальний принцип», котрий стверджує, що «замах на права особи», який зашкодить їй або її власності, повинен бути строго обумовлений, є невід’ємною вимогою верховенства права^[85]. Таким чином, оскільки загальне право захищає фундаментальні цивільні та політичні права громадянина, такі як свобода слова та зібрань, воно заслуговує на посилений захист судової системи, котра ревниво оберігатиме його від порушень, що слугують лише тимчасовим політичним цілям.

Британська судова система, відповідно, вважає, що право громадянина апелювати до суду не може бути обмежене будь-яким

урядовцем, що діє у межах закону. У справі «Р. проти держсекретаря внутрішніх справ, на користь Ліна» [R. v. Secretary of State for the Home Department, ex parte Leech] Апеляційний суд підтримав позов ув’язненого проти тюремної адміністрації, котра, зловживаючи своєю владою, перехоплювала його листи до адвоката^[87]. Право підтримувати зв’язок з адвокатом у рамках судового процесу є невід’ємною рисою принципу безперешкодного доступу громадянина до судових інституцій; а дотримання конфіденційності у стосунку між клієнтом та його правовим порадником, що забезпечує ефективність захисту та щирість співпраці ув’язненого з правосуддям, само по собі є складовою «конституційного права». Правила тюремного розпорядку, введені у дію державним секретаріатом внутрішніх справ, передбачали, що всі листи ув’язнених переглядатиме тюремне начальство, котре також має право взагалі заборонити в’язневі листуватися, якщо це видасться властям в’язниці «небажаним»; суд визнав, що таке положення не може бути ухвалено у рамках повноважень відповідної інституції «укладати правила розпорядку та управління в’язницями»^[88].

Суд постановив, що важливішим у даному випадку є загрожене загальне право в’язня, й оскільки його порушення було доволі серйозним, то тим важче стало доводити, що закон надає необхідні повноваження, адже вони не були у ньому чітко прописані. Оскільки це був рідкісний випадок, коли невід’ємне право безперешкодного доступу до суду могло бути обмежене внаслідок непрямого тлумачення закону, він міг перерости «у ще більш рідкісний випадок, з якого випливало, що дію чинного закону взагалі можна відмінити або суттєво обмежити, виходячи з інтерпретації допоміжних підзаконних актів»^[89]. Первісно постанова дозволяла перехоплювати листування, щоби запобігти втечам і заворушенням, а також попередити можливі кримінальні та дисциплінарні порушення. Це дало можливість отримати дозвіл читати листи з метою переконатися, що це справді всього лише чесний (bona fide) обмін інформацією між підсудним та його адвокатом. Натомість, вирок Верховного суду Канади стверджував, що листування може бути перехоплене лише у тому випадку, коли існують «вагомі та вірогідні підстави» сумніватися у чесності його намірів, а також приписував відповідному службовцю дбати про конфіденційність узаконеного обміну

інформацією^[90]. Європейський суд з прав людини дійшов ідентичних висновків у тлумаченні статті 8 Європейської конвенції з прав людини [Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms]^[91]. Надмірне застосування влади є неприпустимим: жодної «небажаної» чи «відвертої» причини втручатися у згадане листування не було виявлено.

Подібним чином Палата лордів відмовила у дозволі інтерпретувати міністерські положення у той спосіб, щоб надати право тюремним властям забороняти журналістові брати на прохання в’язня у нього інтерв’ю з метою перевірки правомірності його звинувачення^[92]. Журналістське розслідування може надати нові інформаційні дані, що уможливлять передачу справи до Апеляційного суду на підставі підозри у допущеній юридичній помилці. Відтак, незважаючи на те, що свобода слова підозрюваного зрозумілим чином зазнає обмежень, його не позбавляють права ставити під сумнів коректність винесеного йому вироку. Положення закону повинні бути укладені у такий спосіб, щоб це не дозволило, скажімо, тюремним властям чинити замах на «фундаментальне право» за відсутності чітких парламентських санкцій із цього приводу.

II

Попри те, що розподіл повноважень між законодавчою та виконавчою гілками влади дає можливість народу контролювати дії уряду, його головна конституційна доцільність полягає в іншому. Підзвітність тих, хто керують, тим, котрими вони керують, є загалом бажаною, одначе інституційне втілення верховенства права від представницького характеру законодавчої влади напряму не залежить. Урядовець мусить підпорядковувати свої дії повноваженням законодавчого органу, перебуваючи в рамках обумовлених правових обмежень, проте цього принципу дотримуються не для того, щоби лише запевнити, що дії урядовця підкорені волі більшості електорату. Такий принцип міцно опирається на дві взаємозалежні засади. По-перше, це ідея рівності, котра передбачає, що дії виконавчої влади будуть обмежені рамками загальноприйнятих положень, наявність яких запобігатиме виявам сваволі та постанню авторитарного правління. По-друге, зміст згаданих положень повинен бути сформульований незалежно,

у значному відстороненні від щоденних потреб спільноти та політичних амбіцій її представників, що забезпечить настільки, наскільки це можливо, дотримання ідеалів справедливості. Разом узяті, ці принципи підпорядковують державне врядування такій схемі справедливості, котра трактує добробут кожного громадянина як вагомий аспект суспільного блага і, отже, охороняє свободу кожного з громадян слідувати власним цілям, скоряючись узаконеним свідомо окресленим — вимогам суспільного блага.

Застосування державним урядовцем влади у покладених собі самому розширених межах офіційних повноважень загрожує принципу рівності двояко. Положення, котрі намагаються виправдати владу урядовця й узгодити її спектр із конституційним правом, відкривають широкі можливості для сваволі й дискримінації окремих громадян чи груп громадян. Наприклад, найбільш вразливим у подібній ситуації буде в’язень, котрий хоче оскаржити дії тюремних властей. Більше того, сваволя тюремної влади була б відвертим порушенням права ув’язненого на рівне ставлення, оскільки, у принципі, якщо тільки відповідні обмеження не накладено законом, він володіє тими ж самими конституційними правами, що й решта громадян. І у справі Ліча [Leech], й у справі Сіммса [Simms] суд постановив, що «звинувачений, незважаючи на своє ув’язнення, зберігає всі цивільні права, котрих його не позбавлено прямо чи через необхідні висновки»^[93]. Було визнано неприпустимим, щоби службовець, який відповідає за утримання та дисципліну в’язнів, міг також визначати межі їхніх цивільних прав: подібні обмеження можуть бути накладені лише законодавчо, й лише в законі може черпати відповідні повноваження виконавча влада.

Хоча британська модель парламентського правління не вписується у схему ідеальної держави права Гаєка, у ній все ж передбачено достатній розподіл повноважень між гілками влади, котрий здатен нівелювати більшу частину небезпек стосовно індивідуальної свободи, на які звертає нашу увагу вчений. Якщо адміністративна дія достатньою мірою підпорядкована законодавству й перебуває на службі суспільства, виникає можливість належно оцінити ширшу (ніж традиційна, про яку говорить Гаєк) «урядову» функцію законодавчої влади. Розподіл повноважень між гілками влади позбавляє державних службовців можливості довільно придумувати нові правила й таким чином підпорядковувати собі дії інших громадян, хоча ми інколи й натрапляємо на подібні випадки. Вимога підкорити дії виконавчої влади затвердженим законодавчо загальним положенням

істотно зменшує ризик владної сваволі: «Розподіл влади зменшує вірогідність суб’єктивної, неконтрольованої, власне владної дії проти індивідів, котра б утискала їх через їхні особисті якості, з політичними поглядами включно»^[94]. Особисті упередження та інші неправомірні підстави мають менші шанси вплинути на формулювання загальних положень, ніж окремі рішення законодавчої влади, через що парламент перетворюється на найширший форум обговорення суспільних переваг та альтернативних політичних курсів, і таке обговорення повинно якомога більше абстрагуватися від одиничних випадків застосування закону. Більше того, «необхідність артикуляції положень у найбільш загальній формі», що дає змогу пізніше застосовувати їх у багатьох різних випадках, «спонукає фокусувати увагу на відповідних, зокрема конституційних, принципах»^[95].

Виходячи зі своєї відповідальності за суспільну безпеку та належне управління державою, виконавча влада, природним чином, перебільшуватиме масштаби урядових інтересів - або ж власні уявлення про суспільне благо — й робитиме це коштом применшення індивідуальних громадянських інтересів, особливо тих, котрі спрямовані на критику влади та організацію дієвої опозиції. Новітній історичний досвід показує, яких неймовірних масштабів набувають національна безпека, офіційна засекреченість чи підтримка громадського порядку, коли відповідним урядовцям надають широкі повноваження щодо контролю над ними. Законодавча влада повинна спостерігати за такими потугами виконавців із обережним скепсисом, прагнучи узгодити громадські інтереси з приватними й намагаючись оборонити конституційні цінності від хворобливих страхів урядовців, викликаних, поміж іншим, бажаннями швидше вирішити короткострокові проблеми та пригнобити чи змусити замовкнути їхніх політичних опонентів. Суперечливі спонуки загальнонаціональних інтересів та приватних і конституційних прав доцільніше узгоджувати у парламенті, ніж надавши виконавчій владі можливість діяти без належного законодавчого супроводу і контролю. Цілком зрозуміло також і те, що якою б далекою не була політична практика від конституційної теорії, фундаментальний розподіл повноважень між виконавчою та законодавчою владою уможливлює наявність узгодженої судової практики.

Найважливішим моментом перебігу відомого скандалу довкола «Інструкцій Пентагону» [Pentagon Papers case} був той факт, що

обмеження свободи преси, котрої домагалися виконавці, так і не було затверджене законодавчою владою¹⁰’. Американський уряд вимагав санкцій проти «Нью-Йорк Тайме» з метою не допустити публікації на її сторінках секретних документів, що стосувалися війни у В’єтнамі, проте Верховний суд постановив, що коли йдеться про подолання Першої поправки про свободу слова, то навіть задля національної безпеки для цього слід отримати згоду Конгресу. Суддя Стюарт зазначив, що хоча Конгрес і був уповноважений ухвалювати «спеціальні й відповідні кримінальні закони» задля дотримання державної таємниці, Верховний суд отримав вказівку «не формулювати окремих постанов і не застосовувати спеціальних законів»^{[96] [97]. Суддя Байт визнав, що Перша поправка зовсім не обов’язково перешкоджає забороні на публікацію матеріалів стосовно військових планів та операцій, проте суд не може підтримати запит уряду «за відсутності чіткої та відповідно сформульованої конгресової постанови щодо попередніх обмежень»[98]. Конгрес, ухваливши низку постанов про кримінальну відповідальність за публікації, котрі можуть завдати шкоди національній обороні та безпеці, все-таки не уповноважив судову владу заборонити згадану публікацію.}

Цитуючи матеріали справи «Про контроль над ливарними заводами» [Steel Seizure case], суддя Маршалл дійшов висновку, що подібна заборона порушила б принцип розподілу влади. Згідно з конституцією, Конгрес повинен ухвалювати закони, президент їх виконувати, а суди - інтерпретувати: «Це не той устрій, за якого суди та виконавча влада спільно можуть „провадити закон" безвідносно до діяльності Конгресу»^[99]. Те, що для виконавчої влади зручніше отримати судовий наказ, а не клопотатися про прийняття відповідного закону, чи переступити через постанову суду замість чекати легального вироку, аж ніяк не виправдовує порушення базових конституційних принципів. Конгрес фактично двічі відхилив законопроекти, котрі могли б дозволити президентові під час війни забороняти публікацію матеріалів про національну безпеку; з другого боку, суд не може підтримати виконавчу владу, якщо її запити не підтримані законодавцями Конгресу.

У випадку, коли суд накладає заборону згідно з клопотанням представника виконавчої влади, свобода особи обмежується без узгодження із загальними положеннями, котрі було сформульовано

безвідносно до специфіки обставин конкретного випадку. Більше того, суд є надзвичайно залежним від чесності й відповідальності офіційних запевнень щодо характеру громадянського інтересу і певною мірою здатен виступати агентом виконавчої влади. Так, у випадках, коли йдеться про національну оборону та безпеку, суди мусять покладатися на оцінки реального стану речей, дані державними урядовцями, й, отже, вельми непевно можуть судити про реальний чи перебільшений ступінь загрози або ворожості виконавців до своїх опонентів. Коли ж, у протилежному випадку, суд застосовує постанови, ухвалені перед тим законодавчим органом, він не тільки узгоджує конкретний випадок із загальними критеріями, котрі можуть бути застосовані й у ширшому спектрі схожих випадків, а й, в ідеалі, послуговується критеріями, утвердженими незалежною інституцією, котра здатна розглянути нагальні державні інтереси у ширшому контексті конституційного принципу.

Актуальні свободи можуть бути обмежені лише після належного розгляду, котрий поставатиме із жорстких вимог конкретної ситуації. Якщо ж суд, поза тим, не може ухвалити повністю незалежне рішення щодо урядового запиту, оскільки мусить покладатися на оцінку становища тією ж виконавчою владою, він все одно здатен захищати особистісну свободу, зобов’язуючи державну владу узгодити свої дії із вимогами чинного законодавства. Як правило, парламент має набагато більші можливості ініціювати розслідування та подавати запити, ніж на це здатен суд під час розгляду конкретної справи; й оскільки окремі громадяни та лобістські групи можуть швидше знайти виходи на депутатів, аніж на міністрів та інших високопосадовців, суд, наполягаючи на законодавчому потвердженні владних повноважень, має змогу, таким чином, сприяти поширенню демократичних цінностей^[100]. До того ж окремі представники депутатського корпусу можуть з більшою увагою поставитися до інтересів та запитів меншості, ніж це зробив би представник виконавчої влади, а їхній вплив цілком може перевищувати їх кількість^[101]. Іоловною перевагою демократії є внесок у дотримання справедливості: її головним завданням є формулювання загальних положень, котрі втілюватимуть прийнятну схему справедливості, в межах якої узгоджено індивідуальні права та громадські інтереси. І чим більше цей процес відкрито для громадського аналізу й обговорення в масштабі всієї спільноти, тим більше його результат сприятиме загальній певності та суспільній згоді.

Чи можна у такому випадку заперечити, що, на відміну від шляху через попереднє обговорення законодавчих положень, загальне право може розвиватися виключно шляхом узаконення судових запитів, які постають у конкретних обставинах, формулюючи загальні положення лише постфактум, просто узагальнюючи попередні рішення у світлі нового досвіду? Чому б тоді виконавчій владі, за аналогією, не взяти на себе завдання сприяти встановленню такого режиму, що був би найсприятливішим для досягнення державних та громадських інтересів? Відповідаємо, що така аналогія була б хибною. Коли цивільні позивачі виступають одне проти одного на судовому процесі, між ними існує початкова рівність, що й дає змогу суду діяти як незалежній інституції, вирішуючи спір у згоді з чинним законодавством як цілістю. Судді та позивачі однаковою мірою мають доступ до аргументів кожної зі сторін і відомих (чи відкритих упродовж процесу) фактів: отже, суд не стикається з випадками, коли один із позивачів зненацька починає вимагати для себе переваг чи особливого ставлення. Коли ж однією зі сторін виступає держава, використовуючи громадський інтерес як аргументацію проти конкретної особи, довести існування рівних умов та судової незалежності буває набагато важче.

Таким чином, вельми важливою тезою теорії верховенства права Дайсі є твердження, що, хоча перед цивільним законодавством державний службовець та простий громадянин є рівними, влада не користується тими ж правами й свободами, які має громадянин. Метою теорії Дайсі було запевнити, що положення загального права захищатимуть індивіда і від утисків уряду, і від претензій інших осіб: свободи громадянина не можуть бути обмежені наданням аналогічних прав державі, принаймні без узгодження такого кроку. У випадку, аналогічному до справи з «Інструкціями Пентагону», Палата лордів відхилила урядовий запит про Невідкличну заборону публікації уривків спогадів колишнього офіцера розвідки, заперечивши, що порушення конфіденційності в такому випадку шкодитиме Короні у той самий спосіб, у який воно зашкодило би приватній особі^[102]. Це рішення з’явилося вслід за відповідним вердиктом Верховного суду Австралії, котрий наголосив обов’язкову потребу розглядати урядові постанови про конфіденційність у розрізі громадського інтересу до відкритого обговорення суспільних справ^[103]. Законодавчий принцип, «покликаний захищати особисті, приватні та пов’язані з власністю

інтереси громадян», не може бути на тих самих умовах використаний державою для захисту урядових таємниць: вимоги офіційної секретності повинні узгоджуватися з потребою прозорого роз’яснення урядових дій і можливостями аналізувати й критикувати їх^[104].

3.