Судочинство і закон: «внутрішня моральність права» Аона Фуллера

Правовий позитивізм асоціюється з глибоко скептичним ставленням до демократії як ладу, коли межі справедливості та її раціональні підстави визначаються волею більшості. Правління більшості, згідно з яким влада залежить від поступок своїх підвладних, було б закономірним, якби людський розум сам по собі не був здатен врегулювати соціальні відносини. У тому випадку ми б схилялися до правління більшості не тому, що воно

найімовірніше було б правим — тобто відображало б істинні вимоги справедливості, а тому, що такому правлінню найімовірніше б корилися: демократія перш за все ґрунтується на «запереченні тези, що уряд і право завжди, в остаточному підсумку, будуть авторитарними»^[107].

І

Втім найбільш відома суперечність між концепцією Фуллера і правовим позитивізмом полягає у різних баченнях ними процесу законотворення: теоретик вважає, що закон від початку містить невід’ємну моральну складову^[109]. Відкинувши посилання на моральність, котра дозволяє врегульовувати ординарні людські взаємини, Фуллер у цьому випадку прийняв точку зору, з якої дивилися на представників законодавчої влади його опоненти-позитивісти. Він намагався показати, що відповідність формальним вимогам необхідна для функціонування процвітаючої правової системи, у якій урядові рішення матимуть передбачуваний ефект, поширюючись на своїх виконавців. А оскільки такі вимоги містили і моральний компонент, що утверджував взаємозв’язок між людською гідністю керівників і керованих, концепт права також щільно прилягав до відповідних моральних принципів. Різноманітним обов’язкам, з яких складалася Фуллерова «правова моральність», відповідали також принципи досконалості, котрих мав прагнути зразковий керівник, намагаючись забезпечити функціонування найвищих стандартів процесуального та формального права.

Процесуальні принципи, що разом творять Фуллерову «внутрішню моральність» права, є компонентами формальної концепції верховенства права. Право має складатися із загальних положень, котрі за своєю природою протилежні наказам, і ці положення,

звісно, повинні бути доступними публіці для зрозуміння і логічного підпорядкування. В іншому випадку вони не виконуватимуть своєї функції контролю та координації суспільної згоди.

Фуллер підсумовує, що передумови формальної та процесуальної законності як невід’ємні умови існування права, адміністровані мінімально ефективною правовою системою, забезпечують необхідне поєднання права і справедливості; одначе його аргументи стали предметом невпинної інтенсивної критики. Джозеф Рац спостеріг, що різноманітні передумови потребують лише «мінімального» нагляду, а відтак допускають значні порушення верховенства права у конкретних випадках^[110]. На його думку, важливий зв’язок між правом та критеріями законності Фуллера слід шукати деінде. Мета права - спрямовувати поведінку індивідів, у той час як верховенство права постає як його «специфічна досконалість», завдяки взоруванню на яку громадяни погоджуються дотримуватися законів. Відповідною цінністю у цьому випадку буде не справедливість, а ефективність: підпорядкування верховенству права (у Фуллеровому сенсі), таким чином, необхідне, аби досягнути тих цілей, чи добрих, чи злочинних, котрі право намагається досягнути. Тоді підлеглість верховенству права настільки ж допомагає досягати його цілей, наскільки гострий ніж більш готовий різати, ніж тупий.

столяра так само можуть придатися до конструювання знарядь тортур, як і до виготовлення лікарняних ліжок^[111].

Тим часом, в основі Фуллерової уваги до формальних передумов лежить важлива двозначність. Якщо, як стверджує Рац, ці передумови повинні бути «постійно переосмислювані» у світлі базових для верховенства права інтуїцій, що й визначає правову ефективність, їхнє значення та цінність поставатимуть лише внаслідок прискіпливого вивчення раціональних чинників, котрі дадуть нам змогу поділяти такі інтуїції та довіряти їм. Тоді наша концепція цінності верховенства права зумовлюватиме і нашу інтерпретацію того, що має стати його центральним поняттям. У такому випадку можливість права забезпечувати громадян належним супроводом може бути розглянута у двох взаємозаперечних перспективах: з одного боку, поставатиме бажання законодавця використати право для досягнення своїх цілей, а з другого спонука підлеглого закону громадянина уникнути покарання за непослух, а якщо ширше, - використати свої правові знання для планування й ефективного впровадження в життя власних завдань. Оскільки ці перспективи зовсім не обов’язково збігатимуться, бачення права як основи управління породжуватиме різні принципи - залежно від обраного кута зору.

Прихильність Фуллера до ідеї «внутрішньої моральності» та наголошування ним зв’язку між правом і справедливістю змінилися, коли його первинні аргументи зазнали жорсткої критики. Вважаючи від початку численні критерії процесуальної законності передумовами «підпорядкування врядування загальним положенням», він лише намагався продемонструвати, що тотальне нехтування ними схилятиме законодавців до спроб позбавити право його сенсу. (Доброю ілюстрацією його положень була невдача короля, котрий, нехтуючи законом, не може бути добрим правителем^[112].) Дальший наголос Фуллера на відмінності між правом як формою «керівного контролю», з одного боку, та правом, що пов’язане з ідеєю «узгодження» [reciprocity], - з другого, сприяло значній зміні перспективи теоретизування, що суттєво послабило дошкульність критичних закидів проти вченого.

дянами. Правовий позитивізм, розглядаючи право як «односторонню проекцію владної волі», ігнорував залежність правової системи від «взаємної відповідальності - уряду перед громадянами і громадян перед урядом»^[113].

Врешті, увага Фуллера перенеслася від суто технічних питань практичного врядування, котрі щільно улягали перспективі погляду урядовця чи законодавця, до більш витончених «конституційних» проблем захисту, котрий верховенство права забезпечує пересічним громадянам. Значною мірою інструментальна перспектива взаємозв’язку права та справедливості, важливість котрої хотів і не зміг продемонструвати Фуллер, поступилася місцем більш переконливому аналізу вимог конституціоналізму. Ці суперечливі погляди відображають непевність, закладену в понятті права як підстави врядування. Те, що в одній перспективі постає головним чином як засіб досягнення владних цілей, в другій обертається комплексом обмежень, котрі лімітують досягнення цілей індивіда, що прагне певності й автономії. У своєму традиційному значенні верховенство права полягає у забезпеченні громадянина захистом від зловживань влади: різноманітні правові положення сприяють втіленню головної функції права як бар’єра між керівниками та керованими, зменшуючи вразливість індивіда до офіційних дій, що постають на нечесних, непередбачуваних чи свавільних засновках.

Аналіз верховенства права, котрий пропонує Рац, поділяє цю Фуллерову двозначність. Попри аналогію з гострим ножем, котра відбиває владну перспективу, в якій верховенство права набуває суто інструментального значення, Рац наголошує важливість виключення деяких «більш загальних проявів» владної сваволі: «Уряд, котрий кориться верховенству права, не стане змінювати закон ретроспективно, кардинально чи таємно, навіть якщо це найбільше пасує його цілям»^[114]. Очевидно, що правитель може, за певних обставин, швидше досягнути своїх цілей, переступивши через верховенство права, проте інструментальна перспектива навряд чи зважатиме на цю фундаментальну проблему.

в якому базові цінності людської гідності та свободи повністю взяті до уваги: відповідний взаємозв’язок між правом та справедливістю виявляє свою цінність як невід’ємний компонент ширшого і складнішого поняття конституційної справедливості.

II

З відповідної «конституційної» перспективи розподіл повноважень між гілками влади стає інтегральною рисою верховенства права. Окрім визнання положень, котрі гарантують незалежність судової влади і важливість яких наголошує Рац, представник виконавчої влади повинен підлягати законодавству в тому сенсі, що мусить діяти у межах чинного права, доки чинні закони не будуть змінені внаслідок відповідної процедури. Оскільки, як зазначає Рац, сваволя влади найчастіше виявляється в ухваленні «довільних правових постанов», конче слід запевнити, що сама влада керується при цьому більш загальними положеннями: система зрозумілих, чітких загальних положень істотно зменшить спектр можливостей урядовця вдаватися до свавільних «помсти чи фаворитизму»^[116]. З цього погляду дотримання норм верховенства права забезпечує не ефективну владну дію, у сенсі якомога повнішого підкорення громадян урядовим ініціативам, а, якраз навпаки, накладає правові обмеження на дії представників виконавчої влади. Зрозуміло, що легальним чином змінити закон це не те саме, що накинути владне рішення; й головною відмінністю цих двох стратегій є забезпечена розподілом влади можливість захисту свободи.

Фундаментальною вимогою верховенства права, котре має обороняти індивіда від владної сваволі, є умова, що і виконавча, і судова гілки влади — тобто всі ті посадові особи, що здатні прямо застосовувати примус, повинні діяти у відповідності до чинного права, де «право » складається із загальних положень та принципів, зміст яких ґрунтовано на концепції суспільного блага, котра не співвідноситься із заслугами чи становищем конкретної особи. На додачу до звичайних положень кримінального та цивільного права — застосовуваних, у принципі, однаково як до простого громадянина, так і до посадової особи, такі загальні положення містять так само правила оподаткування, оплати комунальних послуг, розподілу матеріальних цінностей і пільг серед населення (відповідно до певної раціональної схеми, що втілює визнану всіма концепцію справедливості), а також принципи конституційного та адміністративного

права, виходячи з яких можна інтерпретувати й застосовувати відповідні закони. Незалежність судів необхідна головним чином, щоби перешкодити втручанню виконавчої влади у процесуальний порядок. Рац наголошує, що, оскільки саме суди визначають, що є правовим у кожному конкретному випадку, право керуватиме громадянами лише у тому випадку, коли судова влада застосовуватиме його коректно, без упереджень і непідвладно жодному тискові; і не менш важливо, щоб аналогічні правові норми, які застосовують до пересічних громадян, діяли і щодо міністрів чи інших посадових осіб.

Оскільки Фуллер у своїй теорії змінив наголос із управлінського на конституційний, характер загальних положень його дослідження змінився, а формальну рівність заступила рівність фактична. Спершу Фуллер розрізняв узагальненість, притаманну положенням, з одного боку, та поняття безособовості, тобто вимогу застосовувати положення до відповідних класів осіб без зазначення власних імен, - з другого. І якщо останній принцип належав до зовнішньої моральності права, то внутрішня моральність передбачала узагальненості лише у тому обмеженому сенсі, що відповідні положення передбачатимуть можливість їхнього застосування у конкретних випадках і надаватимуть керівництво до дії, коли такі випадки трапляться^[117]. Фуллер послідовно обстоював систему права, котра б була спрямована на конкретного індивіда й регулювала його взаємини з іншими визначеними особами (як, наприклад, взаємини між працівником і роботодавцем). Інструментальний підхід у цьому випадку вимагає вельми слабкого узагальнення, котре зводилося б до формальної правової рівності, хоча сам зміст такої рівності міг би істотно і, можливо, нечесно змінюватися залежно від конкретної особи.

З другого боку, в зробленому Фуллером дальшому розмежуванні права та управлінського контролю імпліцитно закладено ширший сенс узагальненості чи рівності, котра містить принцип безособовості. У цьому контексті зміст верховенства права можна інтерпретувати у тому сенсі, що управління людьми «здійснюють, не виходячи з конкретних вказівок, а відповідно до загальних положень, згідно з якими подібні випадки трактуються також подібно»^[118]; статус цієї вимоги як принципу справедливості підтверджено наголосом, який Фуллер робить на приватному праві. Саме через те, що завдання права не полягає ні взагалі, ні навіть у першу чергу в забезпеченні досягнення урядових цілей,

а радше у забезпеченні стабільних конституційних рамок, у межах яких відбуватиметься взаємодія між громадянами, так само, як і між громадянином та державою, закони повинні мати широкий спектр застосування, ґрунтуючись на узгодженому баченні суспільного блага. Як зазначає Фуллер, і далі пояснюючи відмінності між правом та управлінським контролем, «законослухняний громадянин... не застосовує правові положення, аби досягнути намічених законодавцем цілей, а, радше, слідує їм, переслідуючи власну мету; інтереси, яким він служить, дотримуючись загальних положень, - це інтереси суспільства загалом»^[119].

Якщо зосередитись на управлінських цілях, а не на завданнях ординарного приватного права, то можемо втратити нитку нашого аналізу, недобачивши найбільш важливі із функцій права. Рац вважає, що верховенство права має лише негативну цінність, хоча й зменшує небезпеку владної сваволі, оскільки право саме по собі цю небезпеку і створює; відповідно, дотримання верховенства права «не творить добра, а лише допомагає уникнути зла, проте зло, якого в такому випадку уникаємо, не може бути спричинене нічим іншим, як тільки самим правом»^[120]. Верховенство права покликане мінімізувати небезпеку авторитарності, котра криється у самому інституті права: це все одно що звести чесність до вузького значення уникання брехні. Тут Рац недобачає цінності, котру право має безвідносно до його практичної користі для врядування: воно забезпечує можливості співпраці між громадянами і надає їм змогу розвивати власні інтереси у рамках обмежень справедливості. Наскільки право забезпечує справедливість соціального ладу, настільки його цілісність гарантована дотриманням правового верховенства. Цінність підпорядкування вимогам законної процесуальності полягає не лише в обмеженні владної сваволі, проте й не зводиться до елегантного афоризму, мовляв, «існують такі види зла, до появи яких право не має жодного стосунку»; вона постає із тієї істини, що багато видів добра не могли б з’явитися за відсутності права, належним чином і чесно втілюваного відповідно до принципу верховенства права.

Добро, котре творить чесність, може й не передбачати існування добра, що постає під час спілкування, - Рац взагалі вважає, що чесність обов’язково передбачає відмову від комунікації, - проте чесність веде до довіри, на основі якої й можлива ефективна комунікація між людьми, від чого, зрештою, залежить доля всієї нашої цивілізації. Фуллер наводить ту саму аналогію у відповідь

на закид Рональда Дворкіна, що не існуватиме ні імморалізму, ні падіння морального ідеалу, якщо закон буде настільки суперечити собі самому, що це, фактично, перетворить його на пусту форму^[121]. Фуллер вважав, що цей приклад ідентичний до випадку, коли «особа відверто бреше мені, проте я не зазнаю шкоди, бо, перш ніж діяти відповідно до його порад, дізнаюся правду»^[122]. В такому випадку зміну мого ставлення до згаданого чоловіка можна порівняти із втратою довіри до права. Відступи від «внутрішньої моральності» права можуть бути потрактовані як морально нейтральні лише з погляду інструментальної перспективи, в межах якої байдуже щодо верховенства права, читай чесності, для здоров’я та виживання автономного порядку.

Якщо розглянути концепцію верховенства права Фуллера у ширшому контексті й повністю взяти до уваги тези, покладені у її основу, то побачимо, що вона у перспективі сходиться із відповідними концепціями Гаєка та Дворкіна. Формальні чи процесуальні критерії, що становлять питому основу будь-якого узгодженого бачення верховенства права, повинні бути інтерпретовані у світлі глибших принципів, котрі пояснюють взаємозв’язок між правом та справедливістю. Формальна рівність повинна бути доповнена більш суттєвою концепцією: положення процедурної чесності, у вузькому сенсі, мають бути розширені, щоб вмістити принципи процесуальної справедливості, котрі вимагають раціонального виправдання правової системи відповідно до узгоджених принципів публічної політики; незалежність судів має перерости у більш фундаментальний розподіл владних повноважень, котрий не дозволить виконавчій владі змінювати закон, водночас стверджуючи її повноваження стежити за його дотриманням у конкретних випадках. Загроза владної сваволі усувається шляхом підпорядкування дій урядовців відповідним критеріям справедливості, що визначені відповідно до прийнятного уявлення про суспільне благо, відкритого для публічного обговорення та політичних викликів. Якщо верховенство права у розумінні Фуллера є цінністю, співвідносною з «ефективністю», то йдеться тут, вочевидь, про ту ефективність, із якою функціонує вся конституційна система, в якій досягнення урядових цілей підпорядковане громадянським гарантіям свободи та безпеки