<<
>>

ПРАВОВІ ЗОБОВ’ЯЗАННЯ І ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА

Різноманітні формальні вимоги до суто процедурного різновиду верховенства права висновують власну логіку та фундаментальну вартість із ширшої ідеї конституціоналізму, до котрої, в ідеалі, вони й належать.

У попередньому розділі йшлося про те, що «внутрішня моральність» права Лона Фуллера - тобто модель, у якій право постає як сукупність загальних, чітких, стабільних і проспективних положень, котрим готові підкорятися і котрі беззастережно застосовуються суддями та іншими посадовими особами, - формує ядро більш досконалої концепції права як перешкоди владній сваволі. Дальше вивчення Фуллерових поглядів дасть нам змогу глибше зрозуміти його концепцію, виявивши її зв’язки зі схожим баченням природи правового зобов’язання. Я доводитиму, що саме таке розуміння правового зобов’язання - котре постає у праці Фуллера імпліцитно - врешті-решт зміцнює центральний для його думки зв’язок між правом і справедливістю.

1. Ліберальна інтерпретація «внутрішньої моральності» права

Як ми вже зазначали, початкова спроба Фуллера встановити необхідний зв’язок між правом та справедливістю на тому ґрунті, що принципи формальної законності є невід’ємними умовами існування права, наштовхнулася на жорстку критику. Його використання поняття «моральності» стосовно принципів законності спричинила серйозну суперечність; й оскільки він, як виявилося, виводив моральну природу своїх процедурних канонів із (як він наполягав) доцільності існування права, та критика була вельми справедливою. Як спостеріг Г. Л. А. Гарт, загальна мета «підпорядкування людини урядовим положенням» - власне, та ціль, задля якої, на думку Фуллера, й існує право, - дозволить

нам вважати принципи ефективного законотворення моральними, безвідносно до змісту самих законів, якщо лише сама загальна ціль їхнього застосування має виняткову гуманну цінність[123]. Моральна вартість процедурних канонів є хоча б частково залежною від характеру фактичних цілей, задля яких їх застосовують; а Фуллеру якраз не вдалося продемонструвати, що повага до принципів законності несумісна із сучасним прагненням досягнути найжахливіших цілей.

Таким чином, наполегливість, із якою Фуллер наполягає на моральності процедурної законності, вельми виправдана, якщо його погляди вважати вступом до розуміння ліберального або конституційного ідеалу верховенства права. Дотримування урядом принципів формальної рівності є необхідною рисою конституційного правління, яке визнає і захищає визначальні цінності особистої свободи й автономії. Правова певність, котра, власне, й забезпечується регулярністю процедури та формальною рівністю, має першочергове значення для людської гідності. Коли правова система задовольняє вимоги численних Фуллерових принципів, а також є достатнім чином дієвою, людей не каратимуть за невідповідність тим правилам, про котрі вони не знали або, з другого боку, які було неможливо виконати. І навіть якщо насаджувані вимоги не будуть спроможні відстояти різноманітні права та свободи, характерні для сучасного ліберального суспільства, послідовне й точне їх дотримання матиме неабияку моральну вартість: принаймні вони попереджатимуть громадян про можливі дії державної влади. Той принцип, згідно з яким закони чесно застосовуватимуться відповідно до очікувань щодо них громадян, до яких їх застосовують, є найпершим догматом верховенства права: він засвідчує мінімальний рівень «взаємодії» між громадянином і державою, представленою будь-яким типом несвавільного уряду, в той час як закон починає виконувати функцію перешкоди владній авторитарності.

Метью Крамер [Matthew Kramer] цілком правомірно зазначає, що навіть деспотичний уряд, котрий має на меті повністю злочинні цілі, скоріш за все намагатиметься слідувати певним принципам законності, хоча б із міркувань забезпечення кращих умов контролю[124]. Напрошується висновок, що принципи Фуллера жодної імпліцитної моральності не містять; та попри те, що відтак вельми складно й далі продовжувати твердити про внутрішню моральність «права», ця заувага, коли розуміти її у широкому сенсі, не так вже й вадить головній (нехай навіть частково прихованій) юридичній гіпотезі Фуллера: наголосити на ціннісному підґрунті концепту права, на якому базується вся ліберальна демократія.

Коли правовий режим інтерпретувати як тип управління, оснований на співробітництві і зорієнтований на прийнятну концепцію суспільного блага, відповідне визначення права має відбивати вимоги плекання людської гідності й автономії, котрі й поставатимуть його первинними принципами та передумовами.

Урядове слідування канонам процедурної законності не лише надає громадянам чесну засторогу щодо можливих авторитарних дій влади та можливість усвідомити коло визначених законом обов’язків. Воно забезпечує особисту автономію та незалежність і дає шанси індивідам ефективно втілювати власні інтереси: принаймні вони можуть бути впевнені, що втручання влади не порушить їхніх планів зненацька[125]. Втім Крамер вказує, що така залежність є радше випадковою, ніж закономірною[126]’. Оскільки окремим рішенням особи може зашкодити діяльність інших громадян, віра у прихильність уряду до законності за певних умов (залежно від сутнісного змісту права) хитатиметься з огляду на невпевненість у здатності влади таку діяльність обмежити. Індивідуальна автономія буває також загрожена сумнівами, чи збирається влада взагалі за тих чи тих обставин застосовувати репресивні обмеження. Все залежить від специфічного контексту, в якому постають подібні питання; проте відповіді на них будуть незмінними. У контексті ліберальної демократії, в якому особиста свобода є фундаментальною цінністю, а кожне її обмеження повинно бути належним чином виправдане, відступи від верховенства права набувають ознак відвертої моральної цензури.

Контекст рефлексій Фуллера стає краще зрозумілим, коли він протиставляє поняття «права» та «управлінського контролю», адже саме цей контекст дає нам зрозуміти дане розмежування. У той час як управління зацікавлене у якомога певнішому виконанні своїх постанов — розпоряджень зверхника, верховенство права спрямовує свої зусилля на забезпечення ефективної взаємодії автономних громадян, котрі мають свободу переслідувати власні цілі у співпраці з іншими: «право забезпечує підґрунтя для самостійної дії, а не деталізований набір інструкцій для досягнення конкретних цілей»[127].

Первинним завданням права, власне, і є творення «міцних

і стабільних рамок» взаємодії громадян; і Фуллер чітко підсумовує, що головною метою уряду є адміністрування справедливості. Уряд не повинен переслідувати власні цілі, котрі виходять поза межі уявлень про суспільне благо у даній спільноті.

Фуллер пояснює, що за інших обставин (тобто інших видів політичного режиму) управлінська доцільність може спричинити завуальованість правових формулювань: нечітко сформульовані положення закону збільшують можливості довільних дій влади, котрі важко передбачити наперед. У цьому випадку, якщо підходити виключно з точки зору управлінської «ефективності», матимемо «оптимальний баланс» між правовою жорсткістю, котра стримуватиме владну дію, та нечіткістю, яка уможливлюватиме використання права як інструменту контролю. Підпорядкованість «базовому принципу верховенства права» унеможливлює подібні махінації, чого не здатні добачити позитивістські правові концепції: «що дії законної влади стосовно громадян повинні бути виправдані у світлі попередньо декларованих загальних положень»[128]. Стверджуючи це, Фуллер остаточно пориває з інструментальною концепцією, котра зводить право виключно до засобу досягнення владних цілей, полишаючи осторонь безпеку та добробут громадянина.

Аргументація Крамера ставить під сумнів твердження Джона Фінніса, що «злочинно спрямована тиранія» не матиме підстав «слідувати дисципліні дії в окреслених межах права»; проте Фінніс коректно визначає цінності, котрим служить така дисципліна (за будь-якого прийнятного суспільного ладу), як-то «взаємне визнання, чесність та повага до особистості, котрі будь-який тиран зневажає ex hypothesis[129]. На відміну від тиранії, прийнятний політичний лад визнає верховенство права частиною своєї загальної мети допомагати громадянам «самовизначитися у спільноті». За справді конституційного ладу процедурну законність аж ніяк не вважають «управлінською технікою» в програмі «соціального контролю».

Ідея верховенства права ґрунтується на принципі, що для самого існування суспільства вельми важливою є взаємодія між керівниками та керованими, і вона передбачає певний рівень чесності та взаєморозуміння між ними; така взаємодія аж ніяк не покликана лише слугувати суспільним цілям і не може бути у легкий спосіб пожертвувана заради подібних цілей[130].

Фуллер окреслив ще глибший зв’язок між «моральністю права» та людською гідністю.

І ця внутрішня моральність права, будучи «нейтральною щодо широкого спектра етичних питань», аж ніяк не може нейтрально ставитися до самої людини: «Підпорядкувати людину певним правилам поведінки означає зважати на її здатність розуміти та прийняти ці правила, дотримуватися їх і нести відповідальність за їх невиконання»[131]. Форма правління, котра здійснюється у відповідності до закону, має давати собі звіт щодо можливостей кожного громадянина раціонально зважувати аргументи, робити вибір та приймати відповідальність за дотримання або недотримання визначених правил. При цьому Крамер застерігає нас про небезпеку сплутування автономії громадянина-агента як когнітивного факту і як морального або політичного ідеалу. Як і накази грабіжників банку їхнім заручникам, положення закону визнають і обмежують автономію особистості в когнітивному сенсі, а от чи прислужаться вони справі самовизначення, чи стануть спонуками до дії — це вже залежить від специфіки їхнього змісту[132].

Тим часом, якщо докопатися до глибшої суті Фуллерового погляду, побачимо, що зв’язок між правом та людською гідністю або автономією є для нього визначальним. Наголошуючи на особистій відповідальності та узгоджувальній природі правових зобов’язань, Фуллер апелював до ідеальної моделі, менш рефлективної чи більш широко окресленої, аніж наше поняття права. Р. А. Дафф [R. A. Duff] описав цю модель як «систему, визначену та структуровану в межах адекватної концепції суспільного блага; її урядовці прораховують, спрямовують і виправдовують свої дії у згоді з цією концепцією, а громадяни добровільно визнають владу системи й обов’язки, котрі вона їм накидає; сказати по-іншому, ця система є спільнотою раціональних агентів, котрі співпрацюють задля досягнення суспільного блага»[133]. Як пояснює Дафф, попри те, що правові зобов’язання випливають з дій виконавчої влади, її розпорядження та вимоги повинні бути зрозумілими громадянам і користуватися їх підтримкою: вони не тотожні прямим владним вимогам, оскільки спрямовані на віднайдення взаєморозуміння з громадянами як раціональними та відповідальними автономними агентами.

Спонука до послуху чи виконання зобов’язань апелює до раціональної згоди раціональних агентів: причому вважати когось раціональним агентом означає припускати, що він може, а в ідеалі повинен, приймати ці зобов’язання добровільно, без примусу[134].

Коли ліберальна концепція верховенства права повністю стає до дії, наше підпорядкування дисципліні «правової моральності» відображатиме імпліцитний ідеал згоди: тоді право розуміють як заклик до раціональної згоди раціональних агентів, що здатні, де це потрібно, розпізнавати власний внесок у суспільне благо. Взаємна згода керівників та керованих постає первинною співпрацею, котра повинна слугувати загальному добробуту відповідно до певного когерентного уявлення про те, як це абстрактне прагнення має бути втіленим на практиці. У концепції Фуллера підпорядкування громадян доповнюється виконанням відповідних зобов’язань урядом, котрий погоджується керувати у відповідності до раніше ухвалених законів. Цей «елемент причетності законодавця» є «імпліцитним компонентом права», оскільки функціонування авторитетної правової системи (саме у сенсі морального авторитету) залежить від «балансу взаємних відповідальностей уряду щодо громадян і громадян щодо уряду»[135]. З цього погляду автономність, у сенсі можливості самовизначення та незалежності, є цінністю внутрішньо співвідносною із концептом права: закон потребує згоди громадянина, а громадянин приймає його вимоги і визнає його авторитет, оскільки бачить їх виправданість у світлі виправданої концепції суспільного блага.

З ліберальної або конституційної перспективи правові системи, котрі не здатні забезпечити собі підтримку власних громадян, вважатимуться хибними - такими, що не відповідають ідеалу, до якого намагаються наблизитися. Попри те, що вимоги закону на практиці далеко не завжди викликають схвалення громадян, вони повинні принаймні намагатися створювати зрозумілий образ суспільного блага, аби їх вимоги були визнані «законними»: «Це той випадок, коли закони, котрі ми вважаємо несправедливими або шкідливими для суспільного блага, постають недосконалими з точки зору їх належного змісту, навіть якщо ми визнаємо їхню чинність»[136]. Більше того, існують певні логічні межі ставлення до окремих суб’єктів, котрі може узаконити та чи та правова система.

82

КОНСТИТУЦІЙНА СПРАВЕДЛИВІСТЬ

У випадку, коли представників певної меншини повністю позбавлено статусу раціональних та відповідальних агентів правового процесу і відмовлено їм у мінімальному правовому захисті, вони не можуть вважатися підлеглими жодним «зобов’язанням»150.

Верховенство права як ідеальний правовий стан, що втілює характерні для ліберальної демократії загальнолюдські цінності, суперечить твердженню Крамера про існування зрозумілого уявлення про «закон», котре із розумінням верховенства права жодним чином не співвідноситься. Відповідно, дискусія між Гартом і Фуллером так і не дійшла жодних висновків. Звісно, коли Гарт, котрий мав власні зацікавлення пояснити структуру авторитету влади, що міг бути пояснений і з точки зору Фуллерових принципів, каже, що критику Фуллером його «Концепції права» явно недооцінюють, то деяке раціональне зерно у цьому зауваженні є151. Фуллер заперечував проти «управлінської» перспективи трактування права як «однобічної проекції владного авторитету», котру вважав характерною для правового позитивізму. Тим часом Гарт і сам заявляв, що його робота є радше продовженням праці Фуллера, а не суперечить їй152. Далі ми повинні відкинути думку Крамера, що Фуллер, намагаючись вияснити чільні риси американського права, - що й призвело до необхідності простежувати зв’язки між правом та справедливістю, - посідає всуціль «провінційну» позицію. І вже зовсім не випадає нам вірити, що, кладучи в основу права моральні принципи, Фуллер вдається до «необґрунтованого та кволого перебільшення»153. Якраз навпаки. Намагаючись проаналізувати «право рідного краю», Фуллер яскравіше висвітлив загальні принципи, яких, так чи інакше, дотримуються всі ліберальні демократії, засновані на потрактованому належним чином політичному ідеалі верховенства права. А відверто «прагматичне» бачення цим дослідником мети правової філософії, що дає змогу краще узгодити її з практикою врядування, дозволило поєднати відкриття правової та конституційної теорій — на загальну користь їм обом154.

Вибір та характеристика теоретиком тих чи тих базових правових концептів має відображати природу його зацікавлення. Й оскільки справжньою метою Фуллера було запропонувати філософське підґрунтя наявному в західних демократіях право-

150 Див.: Duff, op. cit. S3.

151 Див.: Hart, The Concept of Law (1961); Fuller, op. cit., ch. 3.

152 Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, 357-8.

153 Kramer, op. cit. 62.

1,4 Див.: Fuller, The Law in Quest of Itself (1966), Лекція 1.

II

і|ґ

вому процесу, в межах якого справедливість (хоч як би її не інтерпретували) вважають головною метою врядування, він цілком закономірно відкидав етично нейтральну концепцію права. І попри те, що у деяких державах дотримання виконавчою владою принципів процедурного порядку може мати на меті лише ефективне досягнення злочинних цілей керівництва, в межах ліберальної демократії цей процес набуває морального статусу захисника гідності й автономії громадян. В останньому випадку верховенство права має виразну моральну цінність у тому сенсі, що обумовлений ним тип управління своєю обов’язковою умовою має конституційну легітимність, яким би не був фактичний зміст пропонованих ним положень: правовий процес дозволяє суспільному ладу визначати себе як спільноту автономних особистостей, котрі співпрацюють задля суспільного блага. Як цілком правильно розуміє Фуллер, адекватна концепція права - відповідна потребам демократичного конституціоналізму - повинна бути належним чином співвіднесена з морально прийнятним та інтелектуально коректним баченням громадянином меж свого підпорядкування.

2. Зобов’язання підкорятися закону: правові та моральні аспекти

Зв’язок, котрий проводить Фуллер між правом і справедливістю, в остаточному підсумку визначається прихильністю до ідеалу верховенства права. Саме з індивідуальної автономії та свободи совісті й постають невід’ємні правові цінності. Автономія виливається в особисту відповідальність, котра робить можливою застосування та інтерпретацію закону відкритими до вимог свідомості. Тоді якщо закон вимагає згоди громадянина його виконувати, то існування правових зобов’язань (на відміну від протизаконних вимог) має в будь-якому випадку бути підставою виникнення моральних суджень. Громадянин може поставити під сумнів спрямованість закону на досягнення суспільного блага; він може відкинути його владу, оскільки почуття справедливості спонукатиме його до опозиційних дій та непослуху. Проте оскільки справедливість і суспільне благо не можуть бути запевнені поза заохочуваною правомірно узаконеною владою співпрацею з іншими особами, завжди знайдуться підстави виконувати її вимоги, навіть якщо вони викликатимуть суттєву критику. Жодна відповідальна особа не може очікувати, що зміст законів відображатиме її власні, чи навіть загальні, моральні переконання, особливо

у випадках, котрі викликають суттєві заперечення інших громадян. Одначе так само правда, що жодна така особа не дозволить державі мати абсолютну владу і втілювати довільне уявлення уряду про суспільне благо, тим більше, якщо це уявлення хибне. Кожен автономний та відповідальний агент повинен піддавати дії держави прискіпливому моральному аналізу. Існування правових зобов’язань (не стільки накинутих, скільки первинно визнаних) у кожному окремому випадку є, отже, завжди підсумком особистого морального судження про те, що дотримання закону є виправданим.

Джон Фінніс зазначає, що право забезпечує громадянина сильними моральними підставами до дії або утримання від неї на ґрунті необхідності, виходячи з якої законна влада підтримує справедливий суспільний лад. І такий лад може бути підтриманий лише з огляду на «масштаб, складність та глибину соціальних взаємозалежностей», котрі право намагається врегулювати, «оскільки індивіди схильні дратівливо опиратися будь-якій особистій незручності чи відмовлятися від власних уявлень про суспільне благо»[137]. З другого боку, «виключні» моральні підстави, котрі накидає право, повинні залишатися відкритими для обговорення і, врешті, гіпотетичними. Повноваження правителя повинні бути залежні від його обов’язку слідувати суспільному благу, оскільки «виняткові пільги прихильникам режиму чи... перевищення владних повноважень, котрі чинитимуть непосильний тиск на підлеглих... просто не будуть спроможні, самі по собі, заснувати будьякі моральні зобов’язання»[138]. Принцип lex injusta non est lex стверджується у тому сенсі, що навіть коли подібний правовий устрій визнають справедливим суди та посадові особи, законослухняний громадянин не матиме морального обов’язку його дотримуватися (якщо лише його непослух не поставить під загрозу загалом справедливий устрій)[139].

Припущення Фуллера про існування (і широке визнання) моральних зобов’язань коритися закону може бути найбільш виправданим у світлі його улюблених концепцій права та законного порядку. Держава, котра постійно змінює вимоги до «правової моральності», неминуче виявляє зневагу до своїх громадян: а без морального авторитету вона цілком заслуговує на опір. Ототожнення морального і правового авторитету влади, а також кореляція між моральними та правовими зобов’язаннями є вирішальною:

отож головна претензія Фуллера до правового позитивізму полягала в тому, що позитивістське відокремлення цих питань позбавляє цю теорію - і правову теорію загалом - будь-якої можливості впоратися із практичними питаннями врядування. І навіть якби правовий позитивізм як засіб дескриптивного аналізу знайшов що відповісти на критику Фуллера, у цього теоретика все одно б залишалися всі підстави заперечувати його практичну ефективність в обґрунтуванні дій узаконеної влади та вирішенні суперечливих вимог свободи та порядку. Позитивізму не вдалося запропонувати «жодного прийнятного бачення моральних зобов’язань дотримуватись закону», оскільки він втратив зв’язок зі «звичайними, неправовими цілями людського існування»:

Фундаментальний постулат позитивізму — що право повинно бути чітко відмежоване від моралі - позбавляє можливості встановити будь-який зв’язок між вимогою коритися закону та іншими моральними зобов’язаннями. Оскільки право і мораль функціонують в абсолютно відмінних площинах, немає жодного проміжного принципу, згідно з яким свідомість може співвіднести їхні вимоги18.

Саме з цієї причини Фуллер відкинув аналітичний утилітарний проект, який так пристрасно захищав Гарт: затрачені інтелектуальні зусилля не мали жодної практичної користі. Вся аналітична ясність утилітаристів оберталася порожнечею, коли доводилося зіткнутися з нагальними моральними дилемами, котрі вимагали правових рішень. А для Фуллера первинною функцією будь-якої правової філософії мала бути спроба «надати плідного та задовільного спрямування людським зусиллям у царині права»15’. Належна концепція права мала слугувати «виконанню професійних обов’язків... юристів-колег» правового філософа. Складнощі правопорядку в повоєнній Німеччині 1945 року були особливо яскравою ілюстрацією неспроможності правового позитивізму, оскільки запропонована ним безлика концепція права мало придавалася до вирішення конкретних практичних завдань. Постійні й свавільні порушення принципу верховенства права (або «правової моральності») у нацистській Німеччині призвели до такого занепаду правопорядку, що, бодай за певних умов, спонука коритися закону значно ослабла, а то й взагалі зникла. Специфічні правові вимоги не лише не були підкріплені моральним

ІЯ Fuller, ‘Positivism and Fidelity to Law - A Reply to Professor Hart' (1958) 71 Harv. LR 630, at p. 656.

Fuller, The Law in Quest of Itself, 2.

обов’язком опиратися відвертому беззаконню: Фуллер вважає, що в багатьох випадках була втрачена сама можливість у раціональний спосіб приймати правові зобов’язання. Перестав існувати мінімальний рівень взаємної довіри між керівниками та керованими, що зазвичай слугує джерелом підпорядкування закону, - право дегенерувало у безправний страх.

Дійшовши висновку, що нацистський режим надто легко зіграв на німецькій традиції коритися закону, - окресленого в етично нейтральних термінах, - Ґустав Радбрух [Gustav Radbruch] спробував дати нове визначення концепту права, аби забезпечити йому бодай мінімальний моральний вимір. За певного (серйозного) ступеня несправедливості чи беззаконності позитивістське право неминуче втрачає свій «правовий» статус, як його зазвичай розуміють; там де, рівність - «серцевину справедливості» - приносять у жертву букві позитивістського права, закони неминуче втрачають свою чинність[140]. У відповідності до цього бачення Федеральний конституційний суд дістав змогу оголосити окремі з найбільш одіозних нацистських законів неправомірними й, отже, нездатними позбавити єврейське населення первинних людських прав. В інших випадках принципи нового правового конструювання поруч із окремими положеннями, застосовуваними попереднім режимом, дали змогу покарати нацистських шпигунів та інформаторів. Гарт заперечував, що підхід Радбруха вносить сум’яття у моральну критику права. Більш виправданим виглядало вчення Бентама [Bentham]: «Якщо нам випадає щось відповісти утилітаристам, ми можемо сказати, що закон є законом, доки не потрібно коритися надто великому злу»[141]. На думку Гарта, неправомірно «перетворювати моральну критику певних інституцій на підґрунтя сумнівної філософії».

Характерне для правового позитивізму чітке розмежування між правовими та моральними зобов’язаннями передбачає існування ефективної правової системи, котрій притаманний хоча б мінімальний рівень процедурного врегулювання, навіть якщо її можна звинуватити у наскрізній несправедливості. Втім Фуллер наголошує, що радикальні й постійні порушення «правової моральності » фатально впливатимуть на будь-яку правову систему і врешті-решт зруйнують її. Систематичні переступи «внутрішньої

моральності» закону задля зручностей осіб при владі редукують закон до беззаконної репресії. Як зазначає Крамер, принципи Фуллера є концептуальними або ж конституційними умовами існування права:

Якщо тип правління ні повністю, ні частково не ґрунтується на окреслених загальних положеннях, ми не можемо назвати таке правління правовим. Приблизно те ж саме можна сказати і щодо втілення решти Фуллерових принципів[142].

Отож, коли мінімальні вимоги, що уможливлюють функціонування правової системи, виконано, у громадян виникає доступне раціональному аналізу (і можливостям описової теорії) визнання законності розпоряджень влади, якими б злочинними не видавалися її цілі чи наслідки її дій. Утім для суду чи окремого громадянина, котрий зважує, чи слід трактувати подібні розпорядження як засоби належного врядування, ситуація неминуче буде куди складнішою. Процес узурпації влади диктатором може й не торкнутися моральних і продиктованих розумом аргументів, що передбачають підпорядкування звичайним постулатам приватного та кримінального права, проте їх складно буде застосувати ad hoc чи ad hominem до дій його свавільних поплічників і положень насаджуваних ними «законів». Учасник правового аналізу, байдуже - офіційний чи приватний, не може уникнути необхідності вибирати між означеними вимогами державної влади; саме у цьому сенсі передусім нам слід розуміти твердження Фуллера, що правова система завжди існує у певному ступені. Навіть злочинний режим залежить від співпраці більшості своїх підлеглих; прийняття ними його влади, чи то з причин страху, чи з байдужості або й із позицій схвалення, є запорукою його успіху. Але визнання влади неминуче має власні межі, і раціональні, і (в остаточному підсумку) моральні; тому Фуллер правильно нагадує нам, що «просте визнання повноважень влади не слід плутати із підпорядкованістю закону»[143].

У контексті, в якому вимоги справедливості стають центральними, як у випадку повоєнних німецьких судів, котрим довелося мати справу зі спадком попереднього режиму, необхідно було визначити «правову » якість ухвалених нацистами законів, що мало стати радше прийнятним для всіх загальним рішенням, ніж передумовою морально нейтрального судження. Таким чином,

догматичний режим відстороненого розмежування права і справедливості незалежно від контексту затуманює реальність. У який спосіб могли закони, що так радикально накидали кримінальну відповідальність за будь-які нечітко окреслені противладні акції, забезпечити виправдання інформаторам, дії яких дуже часто ґрунтувалися виключно на бажанні помсти? Фуллер цілком виправдано ставить під питання доцільність і навіть логіку надання подібним розпорядженням статусу законів у тому політичному контексті, в якому їх ухвалювали та застосовували, і сумнівається, що вони могли забезпечити будь-яке виправдання навіть prima facie — тих ненависних насильницьких дій, котрі коїлися під їх прикриттям. Жоден переконливий доказ на користь «чинності» нацистських законів, котрі мали обслуговувати керівні цілі Гітлера, не може ігнорувати той факт, що чиновники рейху легко дозволяли собі відступати від їхніх положень і застосовувати натомість вигідні для себе «інтерпретації»[144]. Подібні факти перебувають у чіткій відповідності до класифікації релевантних їм заходів.

Те, що дескриптивний теоретик, наполягаючи на нейтральному визначенні права, котре здатне описати все різноманіття владних режимів, може визнати «законом», особам, які чесно протистоять варіативним формам державного утиску, видаватиметься радше незаконним застосуванням сили чи відвертою сваволею. Насаджувана дескриптивними теоретиками розкіш ігнорування етичного неминуче викривлюватиме аналіз, оскільки будь-яке намагання ідентифікувати правовий зміст - тобто наявний спектр конкретних прав та обов’язків - неодмінно відображатиме моральні установки аналітика[145]. На практиці, як неодноразово наголошує Фуллер, право не можна відмежувати від його ідеальної проекції: інтерпретація законів неминуче пов’язуватиметься із політичною мораллю - мораллю інтерпретатора. Тлумачення буде послідовно ангажованим; й оскільки причини такого ангажування можуть бути як добрими, так і злочинними, їхній моральний характер забарвить результат правового аналізу.

Хоча ухвалені злочинним режимом декрети задля його цілей дають можливість офіційно санкціонувати насильство чи утиски, вони можуть виявитися абсолютно неспроможними виконувати правові функції за інших обставин: скажімо, коли судді намагаються діяти при новій владі або громадяни (чи морально

відповідальні чиновники) продовжують дотримуватися старих порядків. У другому випадку такі авторитарні постанови зовсім не обов’язково будуть визнані громадянами як «закони», оскільки індивіди продовжуватимуть дотримуватися власних уявлень про справедливість. Вони зіткнуться з вельми складними та суперечливими моральними виборами, адже свою волю їм диктуватимуть переконання. Коли ми спрямовуємо зусилля на досягнення справедливості та суспільного блага як конституційного ідеалу, наші моральні орієнтири впливатимуть і на первинне розуміння права - тобто його виправданих вимог, і на оцінку конкретних інтерпретацій законів. Тим більше нам не уникнути суперечностей, коли ми станемо співвідносити чинність на нашу думку сумнівних законів із діями тих, хто ними прикриває власну сваволю. Тоді до якої міри слід нам, якщо це взагалі припустимо, коритися злочинним цілям режиму, за умови, що ми виходимо із міркувань чесноти? Фуллер запитує, чи повинні ми, коли припускаємо, що суди у повоєнній Німеччині мали б визнати чинність нацистських драконівських законів, спрямованих на досягнення специфічних цілей воєнного часу, інтерпретувати їх так само, як і попередня влада, - ігноруючи незручні для врядування умови та обмеження? Вельми промовисте запитання; воно вказує на повну неможливість чітко розмежувати «право» та його зміст чи інтерпретацію[146].

3.

<< | >>
Источник: Т. Р. С. АЛЛАН. КОНСТИТУЦІЙНА СПРАВЕДЛИВІСТЬ. Ліберальна теорія верховенства права Переклад з англійської Ростислава Сеяківа. Київ. «Києво-Могилянська академія», 2008. 2008

Еще по теме ПРАВОВІ ЗОБОВ’ЯЗАННЯ І ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА:

- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -