3.3. Формальний та матеріальний аспекти верховенства права

Спробуємо викласти наше розуміння принципу верховенства права, яке ґрунтується на ідеї виокремлення двох його аспектів: формального і матеріального (докладніше про це див., наприклад [39, с.

Формальний аспект

З формальної точки зору верховенство права полягає в тому, що в суспільстві мають існувати правові норми, яких дотримуються всі суб’єкти, у тому числі держава. У цьому випадку право обмежує державу самим фактом існування правил і процедур. У свою чергу індивід знає, як себе поводити та якої поведінки він може очікувати від інших суб’єктів. Захист особи від свавільних дій влади забезпечується вже тим, що їхня взаємодія завжди опосередкована законом, обов’язковим як для приватного громадянина, так і для урядовця [42, с. 43]. Отже, право – це один із шляхів до того, щоб правлячий був більш обачливим, а підвладний – менш обмеженим [552, с. 25]. У такому сенсі можна говорити про право як про альтернативу заснованому на пристрастях індивідуальному свавіллю та насильству. Основні цінності, які асоціюються з цим аспектом верховенства права, – порядок, передбачуваність, упевненість, законність, правова безпека.

Формальний аспект верховенства права передбачає такі вимоги:

1) у суспільстві має взагалі існувати система права як сукупність норм (правил, встановлених для нескінченної кількості випадків певного виду і невідомої кількості осіб певної категорії). Для реалізації даної вимоги, яка, поза всяким сумнівом, «ґрунтується на трюїзмі» (Л. Фуллер), не є принциповим ані зміст подібних норм (тобто в цьому випадку правила не оцінюються на їх відповідність принципам справедливості, рівності, свободи і гуманізму), ані їх зовнішня форма (вони можуть бути закріплені в законах, правових прецедентах, правових звичаях тощо);

2) ці норми права повинні бути зрозумілими (чіткими, ясними і несуперечливими).

Слід зауважити, що ідея верховенства права в принципі є сумісною з певним рівнем невизначеності й суперечливості правил, оскільки вона враховує таку фундаментальну особливість права, як його «відкрита структура» (Г.

Тому зміст норми права нерідко піддається уточненню (деталізації і конкретизації) в процесі її застосування. Зрозуміло, що важливе значення тут мають правові позиції судових органів, за допомогою яких долається подібна правова невизначеність. Головне, щоб право не перетворилося в щось схоже на дельфійського оракула, який видавав невизначені звуки і вимовляв темні слова, значення яких кожному належало тлумачити як йому заманеться, за формулою «розумій, як бажаєш» [169, с. 19]. Текст права, за словами Б. Кардозо, усе ж таки має нагадувати судді, що «він не є донкіхотом, що мандрує за власним бажанням у переслідуванні свого власного ідеалу краси або доброти» (цит. за [168, с. 4]).

Вимога зрозумілості стосується не лише окремих правових норм; вона обумовлює стандарти щодо прозорості (транспарентності) всього правового порядку. Це зачіпає низку фундаментальних правових проблем, як-от: проблему «нормативної інфляції» (як зазначав ще Тацит, найбільша кількість законів існує в найкорумпованішій державі), проблему повного врегулювання суспільних відносин і відсутності прогалин, проблему кодифікації та ін.;

3) ці норми права повинні бути доступними (тобто оприлюдненими) і зазвичай не мати зворотної дії.

4) право має бути розумно стабільним, а правотворчість послідовною. У правовій системі повинен існувати оптимальний баланс між стабільністю і динамізмом. Суб’єктам права необхідно надавати достатній час для того, щоб вони могли пристосуватися до змін, викликаних прийняттям нового закону;

5) повинна існувати усталена практика реалізації норм права, яка підтримується гарантією їх однакового застосування. Іншими словами, існує «узгодженість між офіційними діями та проголошеною нормою» (Л. Фуллер). У правовій системі не повинно бути жодних правових «оазисів», тобто зон, в яких теоретично чинне право на практиці не є обов’язковим [431, с. 35]. Подібні зони підривають довіру до правових інститутів, а разом з нею ідею верховенства права. Суб’єкти права мають бути впевнені в можливості реалізації своїх прав і необхідності виконання правових обов’язків. Це переконання повинне бути забезпечене функціонуванням судової системи, чиї рішення щодо застосування закону є остаточними, обов’язковими і мають підлягати ефективному виконанню.

Ці правила в найбільш яскравому вигляді втілені в так званій процесуальній версії природного права Л. Фуллера, яка пропонує вісім вимог внутрішньої моралі права [47, с. 95]. На думку відомого американського філософа права, внутрішня мораль права не є чимось доданим або встановленим для влади права, а є суттєвою умовою самої цієї влади, а кожний відступ від принципів внутрішньої моралі права є зневагою гідності людини як відповідальної особи [47, с. 148, 154].

Проте ситуація з додержанням цих формальних вимог сьогодні не є простою навіть у правових системах провідних західних держав. Наприклад, французькі юристи критично характеризують свою сучасну правову систему як «джунглі правових норм» і виразно зображують її як «розвалений пейзаж, де норми права вискакують хтозна-звідки, в будь-який момент і рухаються в усіх напрямках» [557, с.

Виконання вимог, що випливають з формального аспекту верховенства права, забезпечується низкою юридичних інструментів і інституцій, серед яких особливе значення мають:

1) правила нормотворчої техніки, тобто система вимог, спрямованих на створення найбільш доцільних за формою і досконалих за структурою, змістом та викладом нормативно-правових актів. Додержання цих правил є обов’язковим предметом перевірки під час проведення правової експертизи проекту нормативно-правового акта (див. з цього приводу [559, с. 4; 560, с. 66]);

2) «технічне обслуговування» системи права (законодавства), тобто підтримання в належному порядку її внутрішньої логіки і зв’язку між нормами (статтями) в умовах постійно триваючих законодавчих реформ [557, с. 200];

3) обов’язок оприлюднення нормативно-правових актів (згідно з ч. 3 ст. 57 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права й обов'язки громадян, не доведені до відома населення в порядку, встановленому законом, є нечинними [43, с. 18]) і загальна заборона зворотної дії законів (згідно з ч.

4) принцип правової визначеності^[104], порушення якого при створенні нормативно-правових актів дає можливість визнання їх нечинними;

5) принцип «економії закону», згідно з яким нормативно-правовий акт не повинен розроблятися і вводитися в дію за відсутності безумовних свідчень його необхідності, що ґрунтуються на об’єктивних критеріях [561, с. 83];

6) принцип добросовісності^[105], який є важливим при оцінці виконання вимог, що випливають з принципу верховенства права у формальному розумінні. Наприклад, Калігула, як кажуть, поважав традицію, за якою всі закони Рима вивішувалися в публічному місці, але стежив за тим, щоб його власні закони були написані так дрібно й висіли так високо, щоб їх ніхто не міг прочитати [47, с. 93]. Інша (більш витончена) можливість – приховувати закони за вітіюватими формулюваннями вчених книг, збірників судових рішень, міркувань юристів, звичаїв тощо, та ще все це чужою мовою, так щоб знання чинного права було доступним лише тим, хто вивчає його спеціально [562, с. 253];

7) ефективна судова система, яка відповідає, зокрема, за узгодженість між юридичними діями та проголошеними нормами. Зрозуміло, що в цьому випадку йдеться про належне функціонування всіх різновидів судочинства (цивільного, господарського, кримінального та ін.). Проте, з огляду на важливість реалізації ідеї підкорення держави праву, акцент має бути зроблено на адміністративному судочинстві, завданням якого є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства. Подібний акцент обумовлений тією надмірно великою зневажливістю, тим занадто недбалим ставленням представників влади до норм, яких вони самі зобов’язані дотримуватись.

Матеріальний аспект

Матеріальний аспект верховенства права полягає в тому, що мають існувати доволі чіткі змістовні стандарти, які визначають суть позитивного права. Таким чином, верховенство права – це панування права певного змісту. У цьому випадку право стримує державу не фактом існування правил і процедур; воно обмежує державу за змістом її юридичних актів. Держава зобов’язана, у силу права, встановлювати певні закони й інших законів не встановлювати [553, с. 65]. Для демонстрації цієї ідеї слушною є метафора «верховенство права над законом» [563, с. 49]^[106]. Це у свою чергу означає необхідність теоретичного і практичного розрізнення права і закону, визначення права як явища, яке не міститься виключно в законах та інших нормативних актах [564, с. 21]. Основні цінності, які асоціюються з цим аспектом верховенства права, – гідність людини, стриманість державної влади.

Матеріальний аспект верховенства права передбачає такі вимоги:

1) норми права мають відповідати стандартам основоположних прав і свобод людини й громадянина. Акцент на правах людини при характеристиці принципу верховенства права є невипадковим. Насамперед, слід нагадати, що права людини становлять невід'ємний компонент права, його raison d’etre; їхнє існування поза правом і без права неможливе, так само як і право немислиме без прав людини. Це явища однієї сутності [517, с. 28]. Можна погодитись з тим, що система норм не може претендувати на статус права, якщо вона не гарантує свободу і рівність за допомогою прав людини і громадянина [121, с. 151]. За інших обставин говорити про верховенство права безглуздо – через відсутність самого права. Саме тому права людини традиційно розглядаються в юридичній літературі в контексті принципу верховенства права і правової держави. Верховенство права лише за умови, коли природні, невід’ємні й невідчужувані права людини набувають вирішального значення у відносинах між нею і державною владою [507, с. 155]. Отже, права людини і верховенство права можуть існувати та ефективно діяти тільки в поєднанні.

Ця ідея сприйнята також українською правовою системою. Невипадково в ч. 1 ст. 8 Кодексу адміністративного судочинства України від 6 липня 2005 р. № 2747-ІV верховенство права пояснюється як принцип, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави [152]. Реалізацію принципу верховенства права насамперед через забезпечення і захист прав і свобод людини вбачає й Пленум Верховного Суду України в п. 1 постанови від 1 листопада 1996 р. № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» [565]. При цьому важливо, що права людини є безпосередньо діючим правом незалежно від того, зафіксовані вони в Конституції і законах чи ні [507, с. 156].

Невід'ємні, невідчужувані права людини є найбільш предметним критерієм правового характеру законів та інших нор­мативних актів, правової організації і діяльності держави. Це той бар'єр, який у державі, що претендує іменуватися демократичною і правовою, не можна подолати на власний розсуд ні законодавчою, ні виконавчою, ні судовою владою [517, с. 28]. Пріоритет природних прав людини розглядається Конституційним Судом України «як один із засадничих принципів Конституції України, відповідно до якого Верховна Рада України, як орган законодавчої влади, має приймати правові акти, додержуючись такого підходу» (див. рішення від 29 січня 2008 р. № 2-рп/2008 у справі про звільнення народних депутатів України з інших посад у разі суміщення [566]).

2) норми права мають відповідати загальним засадам права, іншим принципам природного права. Як зазначає Конституційний Суд України в рішенні від 2 листопада 2004 р. № 15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м'якого покарання, верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо [150].

Виконання зазначених вимог, зокрема, забезпечується:

1) уявленням про обмеженість впливу держави на зміст права. Принцип верховенства права в жодному разі не можна розуміти як самообмеження держави правом. Такий підхід був досить розповсюдженим в юридичній науці ХІХ ст. Наприклад, Р. Ієрінг порівнював самообмеження державної влади законом із в’язанням рук самому собі [133, с. 347] (про самообмеження державної влади правом див. також [567, с. 376–377]). Суть теорії самообмеження державної влади найвдаліше сформульоване в постанові Судової палати Веймарської Республіки: «Законодавцеві належатиме вся повнота влади, він не зв’язаний ніякими обмеженнями – конституцією чи іншими законами – крім тих, які сам накладає на себе» (цит. за [39, с. 8]). Утім слід зазначити, що теорія самообмеження держави була на свій час доволі прогресивною. Вона виникла для спростування тези «немає права проти держави», відповідно до якої публічне право розглядалось лише як сукупність норм, що довільно встановлені правителями й якими вони зовсім не пов’язані. У свою чергу теорія самообмеження виходила з того, що право має двохсторонню силу: завдяки загальному характеру своїх норм воно зобов’язує, поки існує, не лише тих, до кого воно звернене, але й того, ким воно формульоване [553, с. 71].

Сьогодні така ситуація, як самообмеження, є неприйнятною, оскільки в цих умовах держава повинна лише дотримуватися правил, які вона сама й виробляє, а тому, у принципі, може позбутися їх, додержуючись процедури, передбаченої для їх зміни чи скасування [568, с. 40]. Навряд чи це можна вважати реальним, справжнім обмеженням держави правом, яке іманентно притаманне стану верховенства права. Нагадаємо, що саме ці аргументи висував проти верховенства права Т. Гоббс, коли доводив, що суверен не підкоряється законам. «І справді, маючи владу видавати і скасовувати закони, – підкреслював англійський філософ, – суверен може, якщо забажає, не підкоритися їм, скасувавши закони, що заважають йому, і видавши нові, а отже, він уже наперед вільний. Бо той вільний, хто може стати вільним коли завгодно: людина не може бути зобов’язаною самій собі, оскільки той, хто зобов’язує, здатен і звільнити від свого зобов’язання, а тому мати зобов’язання тільки щодо самого себе означає не мати їх взагалі» [27, с. 255–256]. Отже, втілення в життя цього принципу можливе лише за умови подолання спрощенно-позитивістських поглядів на право як на продукт суб'єктивної державної волі. Для цього, зокрема, необхідно ще раз звернути увагу на складну проблему ролі держави в процесі правоутворення.

У літературі з цього приводу висловлені різні точки зору: від жорсткого й однозначного ототожнення права з вольовим актом держави аж до повного відриву права від держави. Слід погодитися з представниками стриманого підходу, які підкреслюють, що держава не може бути одноосібним «автором» права, проте й розчинення останнього у фактичних суспільних відносинах не в змозі аргументовано пояснити процес становлення правопорядку [569, с. 257].

Трактуючи поняття права, слід виходити з того, що його витоки знаходяться в реальному житті, в існуючих потребах суспільного розвитку. Тому часто держава в процесі правоутворення лише «протоколює» правила, що склалися, викристалізувалися внаслідок повторення суспільних відносин, надає їм формальної визначеності, ставить на них печатку обов’язкового позитивного права, деталізує їх загальні положення.

Крім того, у багатьох випадках зміст права за великим рахунком є запрограмованим тими вищими гуманітарними засадами і цінностями, що утворюють його загальнолюдський вимір і обумовлені самою сутністю суспільства, природою людини. Існування права без них важко уявити [107, с. 48].

Не ставлячи під сумнів сам факт обумовленості права фактичними відносинами, слід відзначити, що її ступінь може бути різною. На наш погляд, не можна не враховувати того, що позитивне право є також продуктом думки і волі людей. При всій істотності об’єктивних факторів, що детермінують його зміст, слід визнати, що право перед тим як «з’явитися на світ» проходить фазу правотворчості, а правові відносини не є лише «правовим відбитком», «юридичною фотографією» даної ділянки життя суспільства, певних фактичних відносин [64, с. 62]. Правотворча діяльність держави часто виступає одним із способів випереджаючого відображення, спрямованого на задоволення певних суспільних потреб, завдяки чому стає можливим цілеспрямоване нормативне регулювання суспільних відносин, передбачення умов їхнього майбутнього розвитку, тобто активно-перетворюючий вплив на навколишній світ.

Отже, державу можна розглядати скоріше як одного із співавторів права, а не як звичайного стенографіста суспільства. Заперечуючи співавторство держави в процесі правоутворення, ми по суті повторюємо тези прихильників деклараторної теорії загального права, які ще кілька століть тому стверджували, що загальне право не створюється, а лише проголошується суддями – останні ніби виносять цей скарб на денне світло. Коментуючи ці забобони, А. Барак дотепно зауважує: «Ті, що люблять чарівні казки, здається, вважали, що в якійсь печері Аладдина знаходиться Загальне право в усій його пишноті та що при призначенні судді на нього сходить знання магічних слів: «Сезам, відчинись!» Погані рішення виносяться, коли суддя плутає пароль і відчиняються не ті двері. Проте ми більше не віримо в чарівні казки. Отже, нам треба прийняти той факт, що добре це або погано, але суддя творить право» [108, с. 143].

Утім визнання значної ролі держави в процесі правоутворення не означає, що право є похідною від волі держави. У процесі правотворчості неминуче відбувається переломлення правил через існуючі правові джерела, принципи, цінності, а право відчужується від безпосередньої волі й свідомості людей, від державної влади, стає наявною дійсністю, об’єктивною реальністю. Це дозволяє забезпечити праву його власне «суверенне» буття і розвиток, сприяє тому, що право піднімається над державною владою і з цієї площини реалізує свій власний потенціал як соціального регулятора, своє споконвічне призначення [64, с. 117–120, 194].

Крім того, оцінюючи роль держави в процесі правоутворення, не слід забувати, що сьогодні чимала кількість норм права створюється недержавними суб’єктами, багато правил поведінки виникають і існують у надрах самого життя, а держава лише санкціонує їх. Існують також правові прецеденти, нормативно-правові договори, акти місцевого самоврядування, при створенні яких держава відходить на другий план. Урешті-решт, є норми Конституції, що мають засновницьку природу: вони виходять не від держави, а від народу – єдиного і абсолютного джерела влади [570, с. 355].

2) наявністю чітко викладеного кодексу прав людини. Ця вимога втілюється в життя насамперед завдяки конституціям. У сучасних ліберальних демократіях обов’язкова для виконання конституція заміщує собою божественний чи природний закон, давній закон чи звичаєве право античних Греції і Риму та Середньовіччя, забезпечуючи правовий контроль над владою [421, с. 66]. Головне завдання конституції правової держави полягає в тому, щоб забезпечити свободу її громадян і зв’язаність державної влади правом. Основні права людини – це вихідна позиція, яку визнають сучасні конституції демократичних правових держав, це так звані «козирні тузи конституцій» [128, с. 279]. При цьому історичні тексти конституцій зазвичай посилаються на «природжені» права і часто мають урочисту форму «декларацій»; і те, і інше, без сумніву, покликане попередити, як ми б сьогодні сказали, позитивістські непорозуміння і продемонструвати, що права людини «не знаходяться в розпорядженні» відповідного законодавця [41, с. 314]. Конституція ставить права людини над законодавчою та виконавчою владами й є головною зовнішньою формою закріплення прав людини всередині національної правової системи. Крім того, конституція окреслює межі державної влади, оберігаючи таким чином сферу свободи, і ставить бар’єри, що попереджають зловживання владою [424, с. 8]. Тому зв'язаність держави правом знаходить свій найяскравіший прояв у її підкоренні конституційним положенням, а саму конституцію часто визначають як надбудову, що створюється для забезпечення збереження права [8, с. 153].

Така ситуація в цілому характерна й для правової системи України. Права і свободи людини й громадянина, закріплені в розділі II Конституції України, орієнтуються на сучасні міжнародні (у тому числі європейські) стандарти. Обов'язковість їх додержання і забезпечення державою є провідною ідеєю Конституції України (див. ст. 3). Гарантуванню прав людини в тій чи іншій формі присвячена майже половина статей Конституції України. Саме завдяки цьому Конституція є єдиним в Україні юридичним актом, правовий характер якого є аксіоматичним і не підлягає встановленню або перевірці з боку будь-якого державного органу. Належне відображення ідеї права в Конституції України визнає Конституційний Суд України (див. згадане вище рішення від 2 листопада 2004 р. № 15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м'якого покарання [150]).

Тому для нашої правової системи верховенство права є невідривним від верховенства Конституції. Це пояснює, чому конкретизація принципу верховенства права в ст. 8 Конституції України полягає в проголошенні найвищої юридичної сили Конституції та в характеристиці її норм як таких, що мають пряму дію. Враховуючи зазначене, перевірка будь-яких норм чи дій щодо їх відповідності правам людини здійснюється шляхом їх порівняльного аналізу з положеннями Конституції, а пряма дія конституційних норм є підставою найдоступнішого для громадянина судового захисту своїх порушених прав [550, с. 52]. Проте верховенство Конституції є лише однією з вирішальних складових верховенства права, що не означає повної ідентичності цих принципів [571, с. 20–21].

Водночас слід погодитись із зауваженням М. Козюбри про те, що офіційне сприйняття Конституцією європейських стандартів прав людини поки що не перетворило їх у частину культури і ментальності. «Права людини все ще не вписалися в конкретні політичні і соціальні умови нашої країни, – наголошує відомий український теоретик, – вони залишаються, якщо і не зовсім чужими, то, принаймні, і не визначальними для правосвідомості значної частини населення» [507, с. 157]. Зрозуміло, що подібна ситуація також створює природні проблеми в Україні з реалізацією верховенства права.

Сьогодні набуває все більшого визнання ідея, що конституція не є актом держави у строго юридичному значенні. Конституція має особливий характер; це безпосередній правовий акт реалізації суверенітету народу, що лише уповноважив певний державний орган на її прийняття. Конституція – акт, що приймається народом або від імені народу і тому має установчий характер. Неможливість зміни чи скасування певних положень Конституції гарантує повагу законодавцем волі засновника (народу), забезпечує обмеження держави правом через її обов’язок додержуватись Конституції.

Для розуміння особливої природи Конституції важливе значення має правова позиція, що висловлена в рішенні Конституційного Суду України від 3 жовтня 1997 р. № 4-зп у справі про набуття чинності Конституцією України. У зазначеному рішенні Суд підкреслив, що «Конституція України як Основний Закон держави за своєю юридичною природою є актом установчої влади, що належить народу», а «прийняття Конституції України Верховною Радою України означало, що у даному випадку установча влада була здійснена парламентом» [572]. Водночас, на думку Суду, «закони є актами встановленої Конституцією України законодавчої влади і, більше того, актами єдиного органу законодавчої влади – Верховної Ради України» [572].

Аналогічні висновки містяться в рішенні Конституційного Суду України від 11 липня 1997 р. № 3-зп у справі щодо конституційності тлумачення Верховною Радою України статті 98 Конституції України. Суд зауважив, що «прийняття Конституції України Верховною Радою України було безпосереднім актом реалізації суверенітету народу, який тільки одноразово уповноважив Верховну Раду України на її прийняття. Це підтверджується пунктом 1 статті 85 Конституції України, яка не передбачає права Верховної Ради України на прийняття Конституції України, а також статтею 156 Конституції України, згідно з якою законопроект про внесення змін до розділів, які встановлюють засади конституційного ладу в Україні, після його прийняття у Верховній Раді України має затверджуватись всеукраїнським референдумом» [573].

Ця позиція знайшла свій логічний розвиток у рішенні Конституційного Суду України від 5 жовтня 2005 р. № 6-рп/2005 у справі про здійснення влади народом. На думку Конституційного Суду України, «положення частини третьої статті 5 Конституції України треба розуміти так, що народ як носій суверенітету і єдине джерело влади може реалізувати своє право визначати конституційний лад в Україні шляхом прийняття Конституції України на всеукраїнському референдумі» [574]. Це, зокрема, означає, що «народ має право приймати нову Конституцію України» [574]. Урешті-решт, Суд дійшов висновку, що положення ч. 3 ст. 5 Конституції України треба розуміти так, що «тільки народ має право безпосередньо шляхом всеукраїнського референдуму визначати конституційний лад в Україні, який закріплюється Конституцією України, а також змінювати конституційний лад внесенням змін до Основного Закону України в порядку, встановленому його розділом XIII» [574]. Аналогічна позиція була висловлена також у рішенні Конституційного Суду України від 16 квітня 2008 р. № 6-рп/2008 у справі про прийняття Конституції та законів України на референдумі [575];

3) принципом поділу влади, який передбачає забезпечене системою стримувань та противаг розмежування повноважень між органами законодавчої, виконавчої і судової гілок влади^[107], необхідність їх взаємодії^[108] і встановлений для запобігання узурпації державної влади і для гарантування прав і свобод людини [517, с. 24]^[109].

«Наявність поділу влади та контролю над владою, зокрема незалежність суду, – зазначає Е.-В. Бьокенфьорде, – є необхідною умовою дійсної значущості прав людини. Але не в сенсі категоріального необхідного зв’язку, а в сенсі знання, що спирається на досвід. Здійснення владних повноважень завжди передбачає загрозу нехтування правами та зловживання владою. Але оскільки політична спільнота, якою живуть люди, не може обійтися без влади, потрібні заходи, які могли б стримувати зловживання владою і забезпечити дотримання прав, зокрема прав людини» [579, с. 170–171]. Саме поділ влади виявив себе засобом, що є одним з найбільш дієвих у цьому аспекті.

4) наявністю судової системи, за допомогою якої будуть усуватися відхилення від стандартів прав людини, загальних принципів права та інших стандартів природного права. Суд – це своєрідний лакмусовий папірець принципу верховенства права [571, с. 22], одна з рук влади, чия роль полягає в забезпеченні того, щоб її інші руки діяли в межах права, що і забезпечить панування права над державною владою [108, с. 304]. Тільки завдяки суду права людини із гучних конституційних гасел можуть бути перетворені в дійсні правові норми [10, с. 190–191].

Наявність ефективної судової системи розглядалась нами як гарантія «формального» верховенства права. Поза всяким сумнівом, вона є важливою також для втілення матеріального аспекту верховенства права. Проте тут існують деякі нюанси. Так, для верховенства права у формальному розумінні насамперед необхідні зусилля судової системи, спрямовані на усунення розбіжностей між нормами та індивідуальними діями суб’єктів права (у тому числі представників державної влади). Водночас матеріальне розуміння верховенства права обумовлює потребу радше в усуненні розбіжностей між позитивним правом та його змістовними стандартами. Особливу роль у вирішенні цього завдання відіграють конституційні суди, які здійснюють судовий контроль за законодавством.

У зв’язку зі значними контрольними повноваженнями, якими наділена судова влада, у сучасній західній літературі слушно звертається увага на ризик перетворення верховенства права на правління суддів. Це ставить на порядок денний відому проблему «хто стереже сторожів?».

Одним із можливих механізмів подолання даної небезпеки є підвищення вимог до критеріїв добору на посади в суддівському корпусі. Слід погодитись з тим, що суддів слід обирати надзвичайно уважно, беручи до уваги не тільки їхні знання та інтелектуальні здібності, але й з не меншою увагою ставлячись до їхньої вірності праву (несхильності до маніпулювання його природною багатозначністю), до їхньої готовності до самообмеження, до їхнього соціального походження (судді мають представляти суспільство, а не його окрему групу), до їхніх чесності й послідовності (судді мають бути неупередженими і не піддаватися корупції), до їх доброго характеру і розважливої поведінки (для гарантування коректності) і до їхньої доведеної здібності приймати розумні рішення [421, с. 144].

Інший суттєвий стримуючий чинник – вплив професійних норм та критики з боку колег. Переконання, що суддів обмежує закон і що ними рухають закони, а не бажання влади, глибоко вросло в сучасну правову культуру західного суспільства, і це до певної міри дає можливість плекати надію на те, що судді будуть поводитися відповідно до цього переконання. Суддя, який не виправдовує такого очікування, ймовірно, почуватиметься некомфортно та наражатиметься на професійну критику, що ще посилить його почуття дискомфорту [20, с. 194]. У багатьох національних судових системах подібний вплив забезпечується існуванням традицій – жевріючим вогником, який передається від одного покоління суддів до іншого [108, с. 168]. Тому дуже важливим для утвердження верховенства права в системі національного судочинства є розвиток суддівського самоврядування;

5) міжнародними угодами з прав людини (насамперед – Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р.). Принцип верховенства права з 1945 року нерідко пов’язується із зусиллями щодо сприяння міжнародному захисту прав людини. З того часу він був переведений у сферу дії міжнародного права і поступово – через практичні дії в галузі захисту прав людини – набув автономного значення в контексті норм міжнародного права, що стосуються прав людини.

По-перше, міжнародні угоди, подібно до конституції, проголошують низку фундаментальних змістовних принципів, гарантувати які повинна національна правова система. За ними визнається юридична сила, що переважає силу закону.

По-друге, ці угоди засновують субсидіарні правові механізми реалізації їхніх вимог. Найбільш ефективним у цьому аспекті є Європейський суд з прав людини, створений як постійно функціонуючий орган для забезпечення виконання державами - членами Ради Європи їхніх зобов'язань за Конвенцією та протоколами до неї, у тому числі й зобов’язань щодо утвердження принципу верховенства права. Європейський Суд з прав людини в своїй прецедентній практиці неодноразово зіштовхувався з поняттям верховенства права та широко застосовував його для тлумачення, розширення і посилення значення прав людини, зафіксованих у Конвенції, з метою охорони особистості від небезпек свавілля і з метою підвищення ефективності захисту прав людини на основі принципів справедливості та правосуддя [520];

6) належної правової процедури^[110], яка підвищує ймовірність прийняття нормативно-правових та індивідуально-правових актів, що є правовими за своїм змістом;

7) принципом пропорційності^[111], за допомогою якого можуть визнаватися нечинними нормативно-правові та індивідуально-правові акти, що не відповідають стандартам прав людини і порушують принципи свободи, рівності й справедливості;

8) принципом добросовісності^[112], який у випадку з матеріальним аспектом верховенства права має на меті попередження штучного протиставлення права та закону, зловживання абстрактними змістовними стандартами права;

9) сильною конституційною традицією та відповідною загальнокультурною ситуацію [8, с. 429]. Як слушно підкреслює Б. Таманага, верховенство права існує завдяки поширеній і незаперечній переконаності у верховенстві права, у непорушності певних фундаментальних обмежень, накладених правом на державну владу, а не тільки через функціонування конкретних правових механізмів; межі покладає не закон, а ставлення до закону. Саме загальна прихильність суспільства до верховенства права й є тією таємничою властивістю, яка приводить верховенство права в дію [421, с. 69]. Інакше цей принцип, користуючись порівнянням А. Шайо, нагадує парасольку, залишену дома в день, коли дощить [128, с. 19].

Неодмінною передумовою верховенства права є формування в населення відповідного юридичного світогляду. Верховенство права утверджується в суспільстві зовсім не «за щучим велінням» і навіть не через прийняття легітимних рішень; для цього необхідний певний рівень правосвідомості значної частини суспільства. Право існує як форма взаємодії вільних (автономних) індивідів і стає справжнім (реальним) засобом соціальної регуляції саме там, де накопичується критична маса таких індивідів [580, с. 368].

Важливість цієї гарантії легко прослідкувати на прикладах держав, які в минулому не мали уявлення про верховенство права, а сьогодні впроваджують у свою правову систему його елементи. Ці держави не мають культурного фундаменту, цінностей і переконань, які необхідні для їх здійснення, що суттєво ускладнює ситуацію з верховенством права. Деякі високі посадовці в таких державах, підтримуючи на словах верховенство права, насправді займаються лише цинічним лицемірством, а своїми діями фактично нагадують Калігулу. Тому низка принципів, що приймаються в європейських державах за неписаною домовленістю, у державах, які лише стають на шлях верховенства права, повинні перетворитися в недоторканні статті конституцій. Надзвичайно важливим завданням для таких держав є формування незалежної судової системи, що демонструє реальну відданість верховенству права. Позитивний вплив тут може мати прискіпливий моніторинг авторитетних міжнародних організацій. Потребу в подібному контролі розуміють також самі міжнародні організації. Так, Генеральний директор з питань політичної діяльності Ради Європи Ж.-Л. Лоран характеризує роль своєї організації в процесі забезпечення верховенства права в Україні як «собаки-вартового» [581].

Слід погодитись з тим, що великі труднощі із впровадженням верховенства права в Україні пов’язані саме з відсутністю цієї гарантії. Дуже повчальною в цьому плані була діяльність політичних еліт у кризовому 2007 році, яка оцінюється керівником Представництва Фонду Конрада Аденауера в Україні Ніко Ланге без традиційних дипломатичних засторог:

«Щоправда, представники всіх сторін, що сперечалися, не випускали з рук Конституцію і застосовували її для риторичних та фізичних погроз, сипали цитатами з різних законоположень – але про примат закону або про дотримання законів з боку виконавчої або судової влади не було й мови.

Нормальне поводження українського політика з законами полягає в їхньому перекручуванні, експлуатації та пошуку дірок, які можна було б використати з вигодою для себе. Ніхто не намагається розуміти та застосовувати закони відповідно до існуючих норм та цінностей.

Про незалежність судів в Україні зараз узагалі не варто згадувати. Список абсурдних та явно куплених судових рішень великий і вже служить матеріалом для цинічних і брудних анекдотів.

…В основі відсутності принципів правової держави лежить, на мій погляд, передусім відсутність прив’язки українського суспільства до обов’язкової системи цінностей» [582].

Отже, що принцип верховенства права є фундаментом, на якому базуються більш специфічні й детальні правила та принципи. Важливими складовими верховенства права, його необхідними наслідками та умовами реалізації є принципи правової визначеності, пропорційності й добросовісності.