Висновки до розділу 1

1. Право є загальнообов’язковим соціальним регулятором. Воно здатне забезпечити загальний соціальний порядок, тобто регулярність і передбачуваність дій людей на основі взаємності.

2. Право за допомогою загальних правил дозволяє узгодити свободу особи зі свободами інших і таким чином забезпечити свободу в суспільстві. Інтенція права щодо свободи від насильства та свавілля може бути більш чи менш розвиненою в конкретних історичних умовах, що свідчить про ступень його досконалості.

3. Обов’язковість права підтримується різними засобами, серед яких зазвичай звертають увагу на авторитет та примус.

4. Сприйняття права як авторитетного (легітимного) регулятора породжує впевненість людей у необхідності додержання права. Право може бути дієвим лише в тій мірі, в якій йому вдається отримати соціальне визнання. Це вимагає від юристів здійснення зусиль, спрямованих на постійне підтримання в суб’єктів права віри в юридичний порядок.

5. Одне з найважливіших питань юриспруденції традиційно стосується джерела авторитетності позитивного права. В історії філософії права сформувалися два головні напрямки, які дають відповідь на це запитання: школа природного права та юридичний позитивізм.

6. В основу природно-правового розуміння покладено ідею, відповідно до якої всі норми позитивного права мають ґрунтуватися на певних об’єктивних (природних) засадах, що не залежать від волі людини і суспільства. Прибічники природного права вважають, що посилання на мораль (насамперед на ту її складову, яку називають справедливістю), яка є традиційним втіленням цих об’єктивних (природних) засад, становить важливий елемент усякого пояснення, що таке право.

7. Представники сучасного позитивізму зазвичай дотримуються двох ключових поглядів: 1) те, що вважають за право в кожному конкретному суспільстві, є, по суті, питанням суспільного факту або традиції («суспільна теза»); 2) не існує необхідного зв’язку між правом і мораллю («теза про розмежування»).

8. Починаючи з другої половини ХХ ст. у західних суспільствах формується стійке переконання, що позитивне право має відповідати певним змістовним моральним стандартам – справедливості, рівності, свободі, гуманізму та ін. Ці засади знаходять своє відображення в конституціях і міжнародних актах, що свідчить про своєрідну «конвергенцію» природного і позитивного права.

9. Слід виділити два важливі шляхи легітимації сучасного права. По-перше, авторитет права забезпечується його сприйняттям як справедливого та корисного регулятора (легітимація за змістом). По-друге, суспільство вдається також до легітимації права за допомогою процедур.

10. Сучасна ідея права передбачає, з одного боку, легітимність самого правила, яка має створювати можливість додержання норм через повагу до них, а з іншого – легальність поведінки в сенсі середньостатистичного виконання норм, якого, якщо необхідно, досягають за допомогою санкцій.

11. У сучасному уявленні, в якому відчувається очевидний вплив соціологічних напрямків у праворозумінні, право сприймається як «гарантоване право». Про право як справжній соціальний регулятор можна говорити лише тоді, коли його норм зазвичай дотримуються та коли їх виконання іншою особою можна домогтися засобами права (зокрема, шляхом звернення до суду). Можливості, що надаються правом, мають бути конкретними і справжніми (реальними), практично здійсненними, а не теоретичними та ілюзорними.

12. Загальні для всіх правові норми беруть свій початок у самодіяльній правотворчості індивіда, яка здійснюється ним разом з іншими. Первинна правова угода між людьми може бути спрямована насамперед на встановлення загальних засад (принципів) права, основоположних прав людини.

13. Перед суспільством завжди постають проблеми визначення і формального закріплення точних несуперечливих правил (тобто створення системи позитивного права), вирішення конфліктів, пов’язаних з реалізацією та інтерпретацією цих правил (тобто створення судової системи). Крім того, існує необхідність контролю за їх дотриманням. Ефективне вирішення цих завдань стає можливим за допомоги неупередженої і кваліфікованої особи – держави. Саме вона на підставі наданої суспільством «генеральної ліцензії» здійснює адміністрування правової системи. Отже, державу слід розглядати як інституцію, що забезпечує ефективну дію права.

14. Відповідні «ліцензійні умови» на здійснення правотворчості й судочинства забороняють державі самостійний перегляд і скасування фундаментальних принципів права та основоположних прав людини. З цієї точки зору держава сама обмежена правом.

15. Право є нормативним явищем, що обумовлюється нормативністю його основних складових: норм права і принципів права. Нормативність означає, що норми і принципи права мають загальний характер, який проявляється в їх неперсонифікованості й невичерпності.

16. Системність права виявляється зокрема в тому, що його елементи пов’язані між собою ієрархічно, генетично та функціонально й об’єднані в певні структурні підрозділи. Система права є складним, багатогранним феноменом, тому її структура не може досліджуватися лише під одним кутом зору.

17. Значний інтерес для вітчизняної науки становлять пояснення права як комбінації первинних і вторинних правил (Г. Харт) та як сукупності правил і принципів (Р. Дворкін).

18. У загальній теорії права традиційно використовується етимологічне значення слова «принцип»: при характеристиці принципу зазвичай звертається увага, що він, по-перше, представляє собою ідею, положення, вимогу, і, по-друге, він є не простим положенням (ідеєю, вимогою), а основним, основоположним, засадничим, фундаментальним, вихідним, загальним, керівним, відправним, провідним, чільним.

19. У теорії держави і права широко визнаним є поділ принципів права на загальноправові (загальні), міжгалузеві й галузеві. Крім того, нерідко додатково виділяють принципи, що діють в інших структурних підрозділах системи права – підгалузях і інститутах права. Ці принципи притаманні відповідно праву в цілому, кільком галузям права, окремим галузям, підгалузям або інститутам права та функціонують як система.

20. У системі загальних принципів права можна виділити групу основоположних принципів – принципів, що лежать в основі права, утворюють його фундамент; на них ґрунтується право як загальнообов’язковий соціальний регулятор.

21. Під основоположними принципами права слід розуміти систему найбільш загальних і стабільних імперативних вимог, закріплених у праві, які є концентрованим виразом найважливіших сутнісних рис та цінностей, що притаманні цій системі права, і визначають її характер і напрямки подальшого розвитку.

22. Основоположні принципи права є концентрованим виразом найважливіших сутнісних рис та цінностей, що притаманні певній системі права. Вони часто є закріпленням тих вищих засад і цінностей, що утворюють загальнолюдський вимір права. Принципи права символізують дух права, мають вищу «концентрацію легітимності».

23. У випадку конкуренції між принципами при вирішенні конкретної правової ситуації вибір здійснюється не за традиційними правилами подолання колізій між нормами права. Принципи мають вимір ваги (чи важливості), якого позбавлені правила. Тому при вирішенні тієї самої справи можуть братися до уваги кілька принципів, що суперечать один іншому. На нашу думку, ця особливість вимушує відмовитись від спроби розташувати в ієрархічному порядку принципи одного рівня (наприклад, здійснити ранжування основоположних принципів).

24. Найбільш загальний характер принципів права означає найвищий ступінь їх абстрагування.

25. Дія принципів на відміну від норм права через їх найбільш загальний характер зазвичай розповсюджується за межі окремих видів відносин та інститутів права. Природно, що дія основоположних принципів виходить за межі окремих галузей права.

26. Основоположні принципи визначають змістовний характер системи права та напрямки її подальшого розвитку. Принципи концентрують результат розвитку права, у них втілюється нерозривний зв’язок минулого, сьогодення і майбутнього. Вони так чи інакше відображаються в засадах правотворчості, правозастосування, тлумачення права та ін.^.

27. З аксіоматичного пріоритету принципів над нормами права випливає, що більшість норм формується під впливом або на розвиток того чи іншого принципу або групи принципів і не повинні їм суперечити. Правові норми є зазвичай лише різними проявами дії принципів, засобами їх конкретизації. Ця риса принципів активно використовується при тлумаченні норм права.

28. У порівнянні з правовими нормами принципи права відрізняються більшою стійкістю, залишаються незмінними протягом тривалого часу. Однак підвищена стійкість не заважає принципам еволюціонувати разом із суспільством.

29. Згідно з традиційним підходом принципи розглядаються лише як зміст права (як норми-принципи) і тому в будь-якому випадку мають знайти своє втілення в джерелах позитивного права. Більш оригінальною є концепція, відповідно до якої основоположні принципи права можуть використовуватися в двох значеннях: і як зміст права, і як його форма (джерело). Таким чином, вони є самодостатніми: для застосування їх вимог немає необхідності посилатися на інше джерело права (закон, правовий звичай тощо). На нашу думку, таке розуміння краще узгоджується з аксіологічною природою принципів.

30. Принципи «живуть» не тільки в текстах законів чи інших нормативно-правових актів, а насамперед у свідомості суб’єктів правотворчості та правозастосування; принципи права фактично проявляють себе через діяльність, а в юридичних актах лише знаходять своє підтвердження. Початок розуміння певних ідей як принципів права йде не від конкретного юридичного рішення, а від почуття правомірності, яке поступово розвинулось у представників юридичної професії й у звичайних суб’єктів права. На нашу думку, ця особливість дає додаткові аргументи на користь визнання основоположних принципів права самостійним джерелом права. Завдяки такому визнанню можна уникнути небажаного протиставлення позитивних і надпозитивних принципів права; відповідно до дуалістичної концепції всі загальні принципи розглядаються як елемент позитивного права.

31. Вважаємо, що в сучасній українській правовій системі формується «правовий ґрунт» для сприйняття дуалізму в розумінні основоположних принципів права. Так, крок до визнання основоположних принципів права самостійною формою права, на нашу думку, зроблений Конституційним Судом України в рішенні від 2 листопада 2004 р. у № 15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м'якого покарання.

32. При визначенні переліку основоположних принципів не можна обмежуватися лише емпіричною перевіркою (демонстрацією того, що певні ідеї знайшли своє втілення в позитивному праві та практиці його застосування). Перелік цих принципів має витримати також нормативну перевірку. Для цього може використовуватися методика, запропонована Дж. Ролзом для обґрунтування принципів справедливості (вибір в умовах первісної позиції, яка характеризується «запоною незнання»).

Завдяки цій методиці можна дійти висновку, що такими принципами є справедливість, рівність, свобода й гуманізм. Якщо право буде засновано на цих засадах, то розумні й добре інформовані люди погодяться з пріоритетом цього соціального регулятора над будь-якими рішеннями та діями окремих суб’єктів. Це означає визнання принципу верховенства права. Для гарантування його ефективної дії люди мають погодитись на запровадження принципів правової визначеності, пропорційності й добросовісності.

33. Для принципів зазвичай характерна опосередкована форма реалізації. Суд, вирішуючи справу, має прийняти рішення відповідно до норм, але й у світлі принципів права. Наприклад, принципи права нерідко використовуються для підсилення авторитетності судового рішення.

34. Принципи права можуть бути також безпосередньою правовою підставою для вирішення справ. Це обумовлено тим, що право зобов’язане орієнтуватися на ті цінності, що втілені в принципах права, а однією з цілей застосування права є прийняття такого рішення, яке б узгоджувалося з принципами права.

35. На нашу думку, питання про безпосереднє застосування принципів права тісно пов’язане з темою добудови (розвитку) права під час його реалізації.

36. Правова держава передбачає обов’язкове підкорення суддів закону при здійсненні правосуддя. Водночас суд зобов’язаний забезпечити дію принципу верховенства права, що легітимує суддівський пошук права за межами буквального змісту закону (цю діяльність також іменують добудовою права, його розвитком або судовою правотворчістю).

37. Визнання можливості добудови (розвитку) права судовою владою є беззаперечним стандартом сучасної західної юриспруденції. Ефективне правове регулювання може здійснюватися лише спільними зусиллями законодавчої та судової гілок влади, а судовий розвиток права вже не сприймається як зло, яке повинне бути знищене будь-якою ціною та за всіх обставин.

38. Правосуддя добудовує (розвиває) право шляхом уточнення (добудова права secundum legem), доповнення (добудова права praeter legem) або виправлення закону (добудова сontra legem).

39. Добудова права має відбуватися у процесі постійної комунікації між суддями, спільнотою юристів та громадськістю. Відповідні судові рішення повинні бути схвалені юристами-практиками, юридичною наукою та мають отримати суспільне визнання. Здійснюючи добудову права, суддя вимушений спиратися на принципи права: саме безпосередньо посилаючись на них, він обґрунтовує свої рішення. Отже, обставиною, що легітимує добудову права, є спрямованість такої діяльності на забезпечення справедливості та інших основоположних принципів права, а врешті-решт – на утвердження верховенства права.

40. Добудова права secundum legem, яка відбувається в процесі тлумачення права, передбачає обов’язкове звернення до принципів права. Так, принципи права використовуються при:

1) застосуванні системного і телеологічного способів тлумачення (особливо при вирішенні «важких справ»);

2) тлумаченні оціночних понять;

3) обґрунтуванні необхідності відхилення від стандарту буквального тлумачення на користь поширювального й обмежувального тлумачення;

4) здійсненні так званого модернового тлумачення, що має на меті «осучаснення» змісту закону;

5) проведенні так званої глобальної контрольної перевірки, що дозволяє попередити ситуацію, при якій результат тлумачення буде суперечити основним соціальним цінностям і внаслідок цього не отримає суспільного визнання.

41. Проблема доповнення закону (добудова praeter legem) найчастіше розглядається в контексті подолання прогалин у праві (законодавстві). Для їх подолання зазвичай використовують такі засоби, як аналогія закону й аналогія права. На нашу думку, подолання прогалин може здійснюватися не лише за допомогою аналогії, але й шляхом безпосереднього застосування загальних (основоположних) принципів права.

42. Аналогія права та безпосереднє застосування загальних принципів права є різними за своєю сутністю засобами подолання прогалин. Аналогія права спирається на схожість, подібність відносин, які врегульовані й не врегульовані законом. Проте при використанні загальних принципів права йдеться про застосування права (створення правила) для регулювання відносин, що по суті не є подібними до інших, правом уже внормованих.

43. Застосування основоположних принципів права для подолання прогалин є засобом, розрахованим на його використання в екстраординарних випадках, що пояснюється сучасним станом розвитку позитивного права.

44. В умовах демократичної правової держави випадки виправлення закону під час правозастосування (добудови сontra legem) є вкрай рідкісними. Здійснення правосуддя «contra legem sed secundum ius» (а саме – виключно відповідно до принципів права без урахування закону) є припустимим лише у виняткових випадках; він представляє собою своєрідний аналог інституту «крайньої необхідності», що захищає максиму «право не має поступатися неправу».

45. Посилання на принципи може також дозволити усунути порушення прав, допущені під час прийняття та застосування норм права. На сьогодні практика застосування принципів набула найбільшого поширення в діяльності адміністративних і конституційних судів, які уповноважені визнавати нечинними нормативно-правові та індивідуально-правові акти – зокрема, через їх невідповідність загальним принципам права.