§ 2 Понятие и соотношение источников и форм права: философский и общетеоретический аспект

Понятие «источник» («исток») права использовалось уже в Древнем Риме^[53], о чем писали применительно к Закона XII таблиц Т. Ливий, М. Т. Цицерон^[54] и многие другие, включая современных ученых (Д.

Обзор взглядов представителей естественно-правовой школы, классической немецкой философии (И. Кант, Г. В. Ф. Гегель), исторической школы (К.Ф. Савиньи, Г.Пухта), К. Маркса, Г. Еллинека, Г. Кельзена, а равно представителей дореволюционной российской теории и философии права (Б. Н. Чичерин, Н. Л. Дювернуа, Н. М. Коркунов, С.А. Муромцев, Е. Н. Трубецкой, Г. Ф. Шершеневич, В. М. Хвостов, И. В. Михайловский, Л. И. Петражицкий, Н. Н. Алексеев), а равно плеяды советских и современных ученых- теоретиков (Л. С. Зивс, Д. А. Керимов, А. В. Мицкевич, Г. И. Муромцев, Е. Б. Пашуканис, П. И. Стучка, А. Ф. Шебанов, Л. С. Явич и др.) на источники и формы права, давался в наших прежних работах^[58], почему оставляем его за рамками данного параграфа. Кратко остановимся на взгядах пяти современных российских (С. С. Алексеев, С. В. Бошно, М. Н. Марченко, В. С. Нерсесянц, А. В. Поляков) и трех белорусских ученых-теоретиков.

В двухтомнике по общей теории права один из разделов С. С. Алексеева посвятил правовым актам. Причем их он подразделял, во-первых, на нормативные и индивидуальные, во-вторых, на нормативные юридические акты, интерпретационные акты нормативного или индивидуального характера, акты применения права и акты реализации прав и обязанностей⁵⁹.

Интересны взгляды на понятие форм и источников права еще одного видного российского теоретика и философа права В. С. Нерсесянца. Еще в 1983 г. данный автор отмечал, что «правовые нормы, правовое сознание, правовые принципы, правовые формы, правовые отношения и т. д. - это составные элементы единого понятия права как формы. Эти элементы - различные способы бытия и выражения одного и того же правового начала и права вообще»⁶². Характеризуя формы существования (бытия) права, данный ученый в рамках разработанной им юридико-либертарной концепции правопонимания исходит из широкого подхода о том, что «вообще право существует везде, во всех тех случаях и формах, где соблюдается и применяется принцип формального равенства», а именно: в правовой норме, правовом отношении, в правосознании, в правосубъектности, в правовых процедурах⁶³. Перечисляя основные виды источников (форм) позитивного права наряду с традиционными шестью видами, он упоминает и естественное право, считая его источником позитивного права. Полагаем, что в указанном подходе имеется логическое противоречие как естественно-правовой, так и юридико-либертарной концепции правопонимания. Если формами бытия права признавать естественное и позитивное право, то вряд ли правильно считать первое источником второго. Естественное право в идеале должно быть не внешней формой (источником) позитивного права, а его сущностью. Более ^{[59] [60] [61] [62] [63] обоснованно и плодотворно, на наш взгляд, наряду с источниками позитивного права вести речь об источниках (формах) естественного права[64], к которым можно причислять документы, фиксирующие общепризнанные принципы международного права, а также конституции, закрепляющие конституционные принципы, провозглашающие естественные (прирожденные, неотъемлемые) права человека.}

Обращаясь к взглядам ученого-теоретика М. Н. Марченко согласимся с его мнением о том, что «форма права, как и само право, весьма многогранна, многослойна и многозначна», поддержим идею о том, что форму следует рассматривать не только как юридическую, но и философскую категорию, о тесной связи формы с сущностью и содержанием права^[65]. Ученый пытается примирить крайние подходы по вопросу соотношения формы и источника права (отождествление и полное несовпадение)^[66].

Кратко рассмотрим взгляды другого ученого-теоретика А. В. Полякова на проблему источников права с позиции феноменолого-коммуникативной концепции права. Исходя из широкого правопонимания (право как «определенный порядок отношений, основанный на правовых нормах, но выражающийся в реализуемых субъектами взаимных правах и обязанностях»), А. В. Поляков констатирует многообразие значений понятия «источник права» в генетическом смысле (материальные, идеологические и юридические источники), а также текстуальные и внетекстуальные источники права^[67]. Коммуникативная теория с ее различением правовой нормы и правового текста, хотя и отличается оригинальностью, но усложняет решение проблемы источников (форм) права и несколько оторвана от практики.

В докторской диссертации С. В. Бошно на тему «Формы права: теоретико-правовое исследование» сформулировано следующее авторское определение: «Форма права - это объективированное надлежащим образом правовое установление, которое длительно и единообразно воплощается в юридической практике, поведении субъектов права, гарантировано к исполнению силой авторитета и (или) государственного принуждения, признано субъектами права в качестве регулятора общественных отношений»^[68]. В данном определении вызывает возражение слово «длительно», которое является весьма неопределенным (длительно - месяц, год, 10 лет). В другой работе С. В. Бошно высказывалась за разграничение и сосуществование терминов «источник права» и «форма права», наличие у обоих терминов «собственного, специфического смысла»^[69].

В завершение краткого анализа российских ученых-теоретиков подчеркнем, что вышеуказанными работами ученых эта тема не исчерпывается. Уже после распада СССР в России выходил ряд пособий и монографий по проблемам источников, отдельных их видов (конституция, закон) и пр.^[70], защищалось немало диссертаций по проблемам источников права^[71], которые внесли свою лепту в исследование источников и форм права.

Рассмотрим взгляды трех современных белорусских ученых-теоретиков на проблему источников и форм права.

Видным ученым-юристом Г. А. Василевичем было подготовлено монографическое исследование по проблемам источников белорусского права^[72]. В нем автор анализирует понятие источника права, дает ему общую характеристику, обосновывает авторскую научную классификацию и иерархическую «пирамиду» источников права Беларуси (начиная от Конституции и заканчивая локальными НПА). Отмечая научную обоснованность и практическую значимость предложенной Г. А. Василевичем общей системы источников права Беларуси, полагаем, что она нуждается в дальнейшем развитии и детализированной проработке с учетом отраслевых особенностей, в том числе трудового права. В многочисленных работах (монографиях, пособиях, комментария и статьях)

Г. А. Василевич детально анализирует Конституцию Республики Беларусь, законы и иные НПА, международные договоры, акты Конституционного Суда, судебный прецедент, особенности решений ЕЭК. Подробнее взгляды данного ученого рассмотрим в других главах настоящей работы.

В Беларуси проблемой источников права долгое время занимается ученый-теоретик Н. В. Сильченко, чья докторская диссертация была посвящена проблемам верховенства закона^[73].

Среди общетеоретических работ белорусских ученых, связанных с темой диссертации, следует упомянуть монографию Л. О. Мурашко «Нормотворческое пространство: проблемы правообразования в Республике Беларусь», в которой содержатся интересные, хотя и не бесспорные подходы к пониманию правообразования и правотворчества. Так, по мнению Л. О. Мурашко, «правовая норма и закон... представляют собой одноуровневые явления, способные сблизить «идеи о праве» и законодательный путь к праву»^[77]. Полагаем, не вполне корректно соотносить правовые нормы и закон как одноуровневые понятия. Правовые нормы и закон (в собирательном смысле) с позиции юридического позитивизма рассматриваются как содержание и форма, с точки зрения других типов правопонимания их соотношение еще сложнее. Очевидно, что правовые нормы могут содержаться не только в законах, но и в других НПА (в том числе разноуровневых).

Изучению источников (форм) права, а также проблемам правотворчества посвящены соответствующие главы в учебниках и учебных пособиях, изданных белорусскими авторами^[78], анализ которых мы оставляем за рамками диссертации.

Рассмотрев понятие источников права и его соотношение с формами права в римском частном праве, дореволюционной, советской и современной философии и теории права, обратимся к этимологии, а затем сформулируем и обоснуем авторскую концепцию понятия и соотношения форм и источников права, которая в дальнейшем будет использована в качестве основы при анализе проблем источников трудового права.

С точки зрения этимологии, как уже отмечалось, оба понятия (источник права и форма права) многозначны, полисемантичны. В «Словаре русского языка» С. И. Ожегова дается три значения слова «источник», из которых два совместимы с областью права: 1) «то, что дает начало чему-н., откуда исходит что-н.»; 2) «письменный памятник, документ, на основе к-рого строится научное исследование»^[79]. В том же словаре содержится девять значений слова «форма», из которых к правовой действительности могут относиться следующие: а) «вид, тип, устройство, структура, внешнее выражение чего-н., обусловленные определенным содержанием»; б) «установленный образец чего-н.»^[80]. Полагаем, что разнообразие смыслов анализируемых понятий требует и адекватного их использования в области юриспруденции (в различных смыслах). Определяя понятие «форма» на основе законов диалектики, правильнее связывать и сопоставлять ее скорее с содержанием, нежели с источниками. Как подчеркивается в философском энциклопедическом словаре, «содержание и форма - философские категории, во взаимосвязи к-рых содержание, будучи определяющей стороной целого, представляет единство всех составных элементов объекта, его свойств, внутр. процессов, связей, противоречий и тенденций, а форма есть способ существования и выражения содержания»^[81]. Схожие определения даются и в учебной литературе по философии^[82].

С учетом вышеизложенного в данной работе будем исходить из философского и этимологического понимания «формы» как внешнего выражения (проявления) содержания тех или иных явлений. Другими словами, в дихотомии «форма и содержание» первое (форма) - внешняя, а второе (содержание) - внутренняя сторона явления.

В самом общем плане под формами права нами понимаются способы внешнего выражения права, бытия его содержания. В научных целях целесообразно рассматривать формы права в широком и узком смыслах.

Под формами права в широком смысле нами понимаются разнообразные способы внешнего выражения и бытия права в его различных смыслах и сущностных проявлениях (субъективное и объективное; естественное, позитивное и божественное; как норм права, правоотношений и правовых идей). Так, формами существования и реализации субъективного права выступают индивидуальный договор (гражданскоправовой, трудовой, ученический и пр.), односторонняя сделка (доверенность, завещание), судебное решение по конкретному спору и т. д. Формой естественного права являются общепризнанные принципы международного права и конституционные принципы, провозглашающие права человека. Формы позитивного права в основном совпадают с юридическими источниками в формальном смысле (нормативные правовые акты, нормативные договоры, судебные прецеденты, обычное право). Формой божественного права в отдельных странах в основном традиционной правовой семьи выступают религиозные книги (Коран, Веды). Применительно к таким ипостасям права, как правовые нормы, правоотношения и правовые идеи, формы их выражения также различны: нормы права существуют чаще всего в различных формах позитивного права, формой правоотношений выступают субъективные права и обязанности их участников, а формой правовых идей - правосознание, отражающее правовые доктрины и принципы права.

Формы права в узком смысле - это способы внешнего выражения (фиксации) норм объективного права. Соответственно можно выделить две основные формы объективного права: писаное и неписаное. Писаной форме объективного права соответствуют такие источники права в формальном смысле, как нормативный правовой акт, нормативный правовой договор, судебный прецедент, религиозные книги, правовые доктрины. В неписаной форме объективного права, как правило, выражаются правовые обычаи и правовые принципы (хотя последние могут иметь и текстуальное закрепление и тогда имеют писаную форму).

В самом общем плане источник права можно определить как то, откуда проистекает, «черпается» право. Конечно, такое определение слишком общее и нуждается в дальнейшей конкретизации к различным смыслам понятия «источник права». Обобщение предшествующих разработок ученых-теоретиков позволяет выделить пять основных смыслов понятия «источник права»: 1) памятник права, т. е. историко-юридический документ, в котором закреплялось ранее действовавшее право; 2) сила, творящая право, придающая правилам поведения значение общеобязательности (воля господствующего класса, божественное веление, иной авторитет); 3) источник права в формальном смысле, т. е. внешне объективированный официальный документ, признанный государством или международным сообществом «носителем» права в конкретный исторический момент; 4) источник права в материальном смысле, включающий факторы политического, экономического, социокультурного и иного характера, предопределяющие общественные отношения, которые нуждаются в правовом регулировании; 5) источник права в идеальном смысле, т. е. правосознание, диктующее через разум идеи справедливости, свободы, равенства, гуманизма как сущности естественного (надпозитивного) права.

От источников права в вышеуказанных пяти смыслах следует отличать источник знаний о праве - любой носитель правовой информации (сюда относятся сборники и комментарии к законодательству, базы данных правовой информации, учебная литература, Интернет, журналы, газеты и пр.). Разновидностью источника знаний о праве выступает источник опубликования нормативных правовых актов, нормативных соглашений (как официальный, так и неофициальный).

В дальнейшем исследовании речь будет идти преимущественно об источниках трудового права в формальном смысле (третий аспект), а при необходимости будет уточняться иной смысл этого сложного, многозначного понятия.