Условия (особенности применения) «проникающей ответственности» в германском корпоративном праве

Как уже отмечалось, в Германии отсутствует единая концепция «проникающей ответственности». Вследствие этого судебной практикой были сформированы категории случаев, в которых доктрина «проникающей ответственности» может применяться, но не автоматически, а только в исключительных случаях.

1. Смешение имущества³⁵³. Это основание ответственности сигнализирует о неуважительном отношении участников корпорации к интересам зависимого юридического лица и ее кредиторам. Смешение имущества организации и ее участников (Vermogensvermischung) нередко сопровождается отсутствием или искажением бухгалтерской отчетности³⁵⁴, которое является проявлением указанного фактора.

М. Луттер при комментировании этого основания ответственности ссылается на известную латинскую максиму: venire contra factum proprium³⁵⁵. Другими словами, если доминирующий участник допустил смешение своего ^{[353] [354] [355]}

имущества с имуществом зависимой организации, то он теряет право ссылаться на принцип разделения своего имущества и имущества подконтрольной корпорации перед кредиторами последней^[356].

2. Смешение сфер деятельности. В немецкой правовой доктрине выделяют такой «фактор проникновения», как перемешивание сфер деятельности корпорации и его участников (Spharenvermischung). Согласно этому подходу смешение имеет место в случае, когда компания и контролирующий ее участник занимаются одним и тем же видом предпринимательской деятельности, иными словами, превращаются в конкурентов, а руководители, работники, адрес и телефон зависимого юридического лица и контролирующего участника часто совпадают настолько, что разница между ними едва уловима для посторонних^[357]. В юридической литературе встречается мнение, что это — некий эквивалент американского фактора «disregard of corporate formalities»^[358], хотя в США существует более полный эквивалент этого критерия — «overlap of corporate records, stuff or functions».

Вместе с тем, как отмечают некоторые немецкие ученые, в судебной практике не известно ни одного «прецедента», когда «корпоративный покров» снимался бы с компании только на этом основании^[359], поэтому его практическое значение крайне ограничено.

3. Материальная недокапитализация. Материальную, или

квалифицированную, недокапитализацию (т.е. фактическую нехватку имущества) (materielle Unterkapitalisirung) зависимой корпорации нельзя смешивать с понятием формальной недокапитализации, под которой обычно имеется в виду неоплата уставного капитала организации. В немецкой судебной практике материальная недокапитализация рассматривается как умышленное поведение mala fides, причиняющее вред кредиторам корпорации, особенно если речь идет о совершении компанией сделок с высоким риском^[360], которые влекут уменьшение основного капитала юридического лица. Такого рода поведение нередко становится основанием для применения обычной деликтной ответственности как самой корпорации, так и контролирующих ее участников, которые связаны с этими действиями^[361].

В немецкой правовой доктрине выделяют также понятие «изначальной недокапитализации». Речь идет о ситуации, в которой учредители при создании не обеспечили юридическое лицо достаточным имуществом. Она отличается от «последующей недокапитализации», под которой понимается вывод активов корпорации, организованный ее контролирующими участниками, посредством совершения убыточных сделок, распределения дивидендов и т.д. Для установления данного фактора требуется не просто констатировать факт недостаточной капитализации, а необходимо, чтобы нехватка средств лишала компанию возможности заниматься предпринимательской деятельностью, для которой она учреждалась, «в среднесрочной или долгосрочной перспективе»^[362].

В австрийской правоприменительной практике выделяют также «квалифицированную недокапитализацию» компании. Под этим термином здесь понимается не просто недостаток или отсутствие необходимых средств, а осознание органами компании того, что такой недостаток при нормальном ходе дел «с высокой вероятностью, явно превышающей обычный предпринимательский риск», должен вести к «неуспеху за счет кредиторов»^[363].

Между тем самостоятельное значение этого фактора потеряло свою актуальность с развитием в судебной практике Верховного суда ФРГ концепции «уничтожающего вмешательства»^[364] (см.

4. Злоупотребление институтом юридического лица. Под этим фактором понимается совершение объективного злоупотребления этим институтом (RechtsmiBbrauch), т.е. действие, независимое от вины нарушителя (категория, нехарактерная ни для американского, ни для нидерладского права)^[365]. Речь идет о т.н. «каучукововом» правиле, которое призвано служить средством заполнения лакун законодательного регулирования, поскольку, по мысли некоторых германских ученых, оно должно включить в себя случаи, не охватываемые действием первых трех «факторов проникновения».

М. Луттер в качестве примера такой ситуации приводит американское дело с нью-йоркскими такси-кэбами^[366], в котором контролирующий участник в целях уменьшения ответственности разделил свой бизнес (50 автомобилей такси) между 25 подконтрольными компаниями (оформив по 2 авто на каждую свою компанию). После того, как одна из таких компаний не смогла выплатить компенсацию гражданину (стоимости двух подержанных автомобилей для этого было явно недостаточно), серьезно пострадавшему по вине водителя такси, суд объявил разделение активов между компаниями несправедливым и «снял корпоративные покровы»^[367].

Вместе с тем в данном деле имела место недокапитализация подконтрольных компаний, поэтому приведенный пример «институционального злоупотребления» явно неудачен. По мнению автора данной работы, вообще сложно представить себе ситуацию, когда контролирующий участник привлекался бы к ответственности за злоупотребление институтом юридического лица при полном отсутствии своей вины, т.к. любое злоупотребление такого рода совершается намеренно, а потому предполагает наличие вины злоупотребляющего.

5. Уничтожающее вмешательство. Уничтожающее вмешательство (existenzvernichtender Eingriff) участников в деятельность подконтрольной организации как «фактор проникновения» основывается на практике Верховного суда ФРГ^[368]. Такой подход основывается на том, что стремление к продолжению своего существования является естественным правом любой организации, к которому следует относится с уважением.

Таким образом, «факторы проникновения» в германском праве и доктрине в значительной мере сходны с теми, которые используются в праве США. В частности, совпадают основания недокапитализации, смешения имущества и сфер деятельности, несоблюдение корпоративных формальностей с той лишь разницей, что в немецком праве все они имеют более ограниченное практическое применение. Кроме того, некоторые из факторов, которые признаются в германской правовой доктрине, в большей степени носят умозрительный, чем практический характер, что свидетельствует об их заимствовании, например, смешение сфер деятельности. Очевидно, что источник рецепции — право США, к ссылкам на которое часто прибегали ученые, стоявшие у истоков немецкой теории «проникновения». Между тем поскольку Верховный суд ФРГ после некоторых колебаний пришел к выводу, что «проникающая ответственность» имеет деликтную природу, это в некоторый степени ослабило влияние американского права в вопросе оснований «проникновения» в Германии, с чем связано появление такого автохтонного основания, как «уничтожающее вмешательство».

2.2.2.