Гражданско-правовая ответственность контролирующих лиц в российском корпоративном праве
Ограниченная ответственность как «привилегия». Прежде, чем перейти к проблеме ответственности в отечественном праве, необходимо еще раз остановиться на некоторых вопросах о назначении правовой конструкции юридического лица и о природе ограниченной ответственности участников корпорации, которая препятствует «проникновению за корпоративную оболочку».
Как уже отмечалось, в некоторых странах общего права до сих пор распространена точка зрения, что корпорация либо ограниченная ответственность юридического лица являются «привилегиями», предоставленными государством[458]. Оставив оценку корректности такой позиции для американских и английских правоведов, отметим, что иногда это утверждение механически переносят и на аналогичные отношения в отечественном праве. Отдельные российские авторы стали считать, что принцип отделения — это «привилегия» по нашему праву[459], в то время как другие полагают, что «привилегией» является принцип ограниченной ответственности[460].
Следует согласиться с тем, что привилегия, как и другая разновидность льготы — иммунитет — это отступление от принципа равноправия[461]. Привилегии всегда существуют там, где есть власть, и, прежде всего, власть политическая[462]. Привилегии ориентированы преимущественно на политическую элиту, это часть специального или индивидуального властьимущего статуса[463]. Традиционно в дореволюционной России привилегии оформлялись в основном как «пожалования» государем исключительных прав, «закрепленных в жалованных грамотах»[464]. И действительно, в определенный исторический период ограниченную ответственность можно было получить в разрешительном порядке и только вместе с регистрацией акционерного общества.
Даже если допустить, что существуют привилегии в отношениях, не связанных с политической властью, вряд ли можно согласиться с тем, что корпорация или ограниченная ответственность представляют собой привилегии в современном отечественном праве.
Ведь сама корпорация не может являться частью статуса кого бы то ни было в силу того, что юридическое лицо — это самостоятельный субъект права. Следовательно, как таковое оно и не может стать привилегией. Ограниченная ответственность корпорации — это характеристика, не имеющая связи с политической властью. Коммерческая корпорация получает ее вместе со своей государственной регистрацией, которая сегодня более не «жалуется государем», а приобретается в силу закона в результате относительно несложной и быстрой административной процедуры, единой для всех заявителей. Сомнительна корректность именования льготой или привилегией того, что может получить каждый желающий.Право на создание и участие в юридическом лице — это не субъективное право, и, тем более не льгота, а часть гражданской правоспособности (ст. 18 ГК РФ). Способность иметь гражданские права и нести обязанности, как известно, приобретается не в порядке «пожалования» кем-либо, а в момент рождения человека. Другое дело, что абстрактная возможность участия в организации превращается в корпоративные права участия[465], которыми, как и любыми другими субъективными правами, можно злоупотребить. Однако эвентуальность злоупотребления правом не превращает гражданские права в привилегии. Как гласит латинская максима, omnium rerum quarum usus est, potest esse abusus, virtute solo excepta[466].
Подход, которого придерживается автор настоящей работы применительно к отечественному корпоративному праву, характерен и для других, родственных нашему правопорядку систем, в частности, — для немецкого гражданского права. Так, еще в «Мотивах» к первому проекту Германского Гражданского Уложения отмечалось, что юридическая личность «не является уже больше привилегией»[467].
Использование конструкции юридического лица в противоречии с ее действительным назначением. В одном из дел, которое находилось на рассмотрении Президиума ВАС РФ (дело «ТСЖ Скаковая, 5»[468]), для пояснения формулировки «использование юридического лица для целей злоупотребления правом» суд использовал следующую дефиницию: действия участников цивильного оборота, находящиеся «в противоречии с действительным назначением конструкции юридического лица».
Вместе с тем такое пояснение не упрощает, а еще более усложняет и без того непростой вопрос. Если выражение об использовании чего-либо для целей злоупотребления правом интуитивно понятно и не вызывает возражений, поскольку злоупотребление правом недопустимо в любой форме (ст. 10 ГК содержит открытый перечень действий по недобросовестному осуществлению гражданских прав), то сентенция о действительном назначении юридического лица требует отдельного пояснения.Семантически термин «назначение» определяется как «цель, задача»[469], либо «предполагаемая роль, основная функция»[470], или «область, сфера применения»[471]. В отечественной цивилистической литературе под назначением (субъективного права) понимается цель (ради которой права предоставляются)[472]. Целью любой коммерческой организации является, что совершенно естественно, извлечение прибыли. Использование коммерческой организации для благотворительной деятельности законом также не возбраняется, а с позиций нравственности даже приветствуется (в то время как обратная ситуация, когда некоммерческая организация преследует извлечение прибыли в качестве основной цели, не допускается согласно п. 1 ст. 50 ГК РФ)[473].
Некоторые авторы отстаивают позицию, согласно которой назначение юридического лица состоит лишь в том, чтобы управлять обособленным имуществом[474]. Видимо, в таком случае назначение понимается как основная функция организации. Между тем, имущество юридического лица далеко не исчерпывается вещными объектами[475], существуют юридические лица, основным видом деятельности которых является оказание услуг или выполнение работ, а все их имущество ограничивается оплаченным минимальным уставным капиталом. Конечно, можно возразить, что даже в таком случае организация обладает имущественными правами (требованиями) по заключенным договорам оказания услуг (подряда), выплачивает налоги и заработную плату, что тоже представляет собой форму осуществления гражданских прав, — управления имуществом.
Но в таком случае следует признать, что управление имуществом — это функция всех субъектов гражданских прав, поскольку все они участвуют в гражданском обороте. А раз так, то конструкция юридического лица дублирует функцию физического лица, не добавляя ничего нового, и привлекательность юридического лица с таких позиций необъяснима. Представляется, что основная функция коммерческой организации с ограниченной ответственностью — это не управление имуществом, а ограничение предпринимательского риска, как указывается в российской и зарубежной литературе, это — «щит от кредиторов»[476] в гражданском обороте (который и является основной сферой применения юридических лиц, по крайней мере коммерческих). Автор настоящей работы полагает, что только в этом смысловом значении конструкцией юридического лица действительно можно злоупотребить.Контролирующие лица. Последний момент, на котором надлежит кратко остановиться до рассмотрения общей характеристики ответственности контролирующих корпорацию лиц, — это понятие корпоративного контроля. Прежде всего, следует самым решительным образом отвергнуть контрпродуктивные попытки определить четкий процентный критерий корпоративного контроля (более 50%, более 75% и проч.)[477], в связи с тем, что это всегда — вопрос факта, который необходимо устанавливать в каждом конкретном случае, будь-то контроль на основании преобладающего участия в уставном капитале, на основании договора (соглашения участников), либо через участие в уставном капитале косвенным образом (через контроль над другим юридическим или номинальным физическим лицом). Многие авторы справедливо указывают на то, что данное понятие носит оценочный характер (наличие возможности определять решения другого еще не говорит о субординационности)[478]. Поэтому, говоря о конкретных цифрах, можно вести речь лишь о неких опровержимых презумпциях наличия корпоративного контроля у лиц, обладающих каким-то крупным пакетом акций (долей) (например, свыше 50%)[479], но не более того.
Известно, что для создания корпоративного контроля недостаточно преобладающего участия в уставном капитале компании. Для его установления необходимо сформировать вертикаль управления, обязательными участниками которой всегда являются контролирующее лицо (лица) с одной стороны, и лицо (лица), имеющее право действовать без доверенности, — с другой. Вполне понятно, что такие субъекты могут и совпадать в одном лице, что нередко происходит в компаниях одного лица. Здесь может быть только один критерий — возможность навязать компании свое решение, т.е. фактическое право влиять на волеобразование и волеизъявление[480] подконтрольного хозяйственного общества. Наличие указанной эвентуальности, как и самих контролирующих лиц, и факта их влияния подлежит установлению в зависимости от конкретных обстоятельств дела.
Понятие и виды гражданско-правовой ответственности контролирующих лиц. Гражданско-правовую ответственность лиц,
контролирующих коммерческую организацию (которую, как и ответственность других лиц, являющихся органами управления, называют также «корпоративной»), существующую в отечественном праве, можно разделить на три категории в зависимости от лиц, управомоченных на получение удовлетворения:
I. Внутрикорпоративная ответственность (ответственность в пользу подконтрольного общества) (п. 3 ст. 53.1, п. 2 ст. 62 ГК РФ и др.);
II. Ответственность при банкротстве (ответственность в пользу конкурсной массы) (абз. 3 п. 2 ст. 67.3 ГК РФ, ст. 61.11 Закона о банкротстве);
III. Ответственность в пользу кредитора, которая подразделяется на:
• Ответственность группы (солидарная ответственность основного общества) (абз. 2 п. 2 ст. 67.3 ГК РФ);
• «Проникающая ответственность» (подп. 1 п. 12 ст. 61.11 и п. 4 ст. 61.20, а также ст. 61.12 Закона о банкротстве, п. 3.1 ст. 3 Закона об ООО[481]).
При этом, если ответственность в пользу кредиторов или конкурсной массы представляет собой санкцию за собственные действия, внутрикорпоративная ответственность может быть ответственностью как за свое поведение, так и за чужие действия (в силу факта участия в уставном капитале).
В частности, наступление ответственности в связи с фактом членства в юридическом лице предусмотрено п. 2 ст. 62 ГК РФ. Контролирующее лицо несет бремя таких негативных последствий, только если оно непосредственно участвует в уставном капитале подконтрольного хозяйственного общества. Как справедливо отмечается некоторыми учеными, такой вид ответственности по своей природе тяготеет к «законному поручительству»[482], а не к ответственности в узком смысле этого слова. Иными словами, речь здесь идет о субститутивной ответственности, которая, как таковая ответственностью и не является (Haftung fur fremdes Verschulden)[483].Общая характеристика состава корпоративного деликта. Переходя к краткому обзору отдельных особенностей корпоративного правонарушения, следует подчеркнуть, что в предмет данной работы не включается анализ и описание общих проблем гражданско-правовой ответственности, т.к. они выходят за его рамки и относятся к теме других специальных исследований. Автор преследовал цель лишь кратко осветить некоторые из проблем с тем, чтобы констатировать то положение, из которого следует исходить, рассматривая ответственность за корпоративный деликт.
В литературе справедливо подчеркивается особый характер корпоративной ответственности, которая отличается и от договорной ответственности, и от деликтной[484]. Между тем, как отмечалось, ответственность контролирующих лиц в силу своей природы тяготеет к деликтной модели ответственности, с той разницей, что при ее применении в корпоративных отношениях еще более характерно проявление кризиса психологической теории вины[485], положения которой активно заимствовались гражданским правом из уголовного права в советский период его развития[486]; кроме того, определенной спецификой обладает противоправность деяния делинквента. Определение факта и размера ущерба (убытков), а также причинной связи не имеют в такого рода отношениях своей особой специфики.
Противоправность и вина. Ввиду особенностей действующего
отечественного законодательства корпоративная ответственность, наступающая за совершение корпоративного деликта контролирующего лица (как и за другие упомянутые выше виды нарушений), представляет собой ответственность за убытки, причиненные неразумными или недобросовестными действиями такого лица, которое действовало не в интересах подконтрольной организации.
В юридической науке имеются различные т.зр. относительно критериев разумности и добросовестности, их соотношения друг с другом и с интересами юридического лица. По мнению автора, представляется верной точка зрения, которая различает указанные понятия.
Традиционно отмечаются два аспекта добросовестности — в объективном значении, как синоним честности, а также в субъективном смысле как осведомленность[487]. К примеру лицо, под контролем которого имущество подконтрольной организации передается по подозрительной сделке (fraudem creditorum) своему аффилированному юридическому лицу, ведет себя недобросовестно в объективном смысле, т.к. действует нечестно по отношению к кредиторам и участникам подконтрольной организации; принимающее такое имущество лицо действует недобросовестно в субъективном смысле, если оно осведомлено о претензиях третьих лиц.
Для определения разумности[488] сложились две основные т.зр.: первая использует критерий in concreto (сопоставляя поведение конкретного лица с его отношением к своим делам)[489] т.е. diligentia quam in suis (заботливость, как в своих делах), второй — in abstracto (сравнивая поведение конкретного лица с возможным поведением абстрактной фигуры «заботливого хозяина» или «хорошего руководителя»)[490], т.е. diligentia diligentis (осмотрительность рачительного хозяина, поведение «хорошей головной компании»[491]). Как отмечается, отечественная судебная практика пошла по второму пути[492], что представляется верным и соответствующим правилам, существующим во многих развитых правопорядках, например, в Германии, Англии, Франции (reasonable man of ordinary prudence, homme avise)[493], хотя первый подход проявляется в отдельных правовых нормах, где уместно снижение «стандарта заботливости»[494].
Относительно определения вины существуют серьезные сложности, особенно в свете ее соотношения с противоправностью, описанной выше.
Во-первых, следует сказать, что в гражданском праве сложились два основных подхода к категории вины: субъективистский (т.н. психологическая теория, согласно которой вина связана с психическими процессами в сознании человека)[495] и объективистский (т.н. поведенческая теория, согласно которой вина рассматривается как принятие объективно возможных мер для устранения или недопущения негативных последствий)[496].
Во-вторых, давая дефиницию вины, нельзя не заметить, что ее легальное понимание в отношении договорных обязательств (п. 1 ст. 401 ГК РФ) в отчаянной попытке примирить два противоположных подхода не вносит ясности. С одной стороны, согласно данной норме, вина распадается на умысел и неосторожность (субъективистское понимание вины), а с другой, — вина — это проявление необходимой степени заботливости и осмотрительности (объективистский подход); похожая проблема наблюдается и в деликтном праве: в п. 2 ст. 1064 ГК РФ и в п. 2 ст. 1083 ГК РФ используется понятие «вины» без привязки к объективным критериям. В первом случае установление психологической формы вины — это часто непосильная задача для отечественного гражданского процесса[497], а во втором случае вина смешивается с противоправностью.
Подводя итог краткому обзору условий, в которых развивается «проникающая ответственность» лиц, контролирующих корпорацию в российском правопорядке, необходимо отметить следующее.
1. Ни корпорация, ни ее ограниченная ответственность не являются привилегиями в современном отечественном праве. Поэтому концепции стран общего права о лишении привилегии в случае злоупотребления ею не могут быть автоматически имплементированы в отечественное право.
2. Основным назначением коммерческой корпорации является ограничение предпринимательского риска, а, значит, можно вести речь о злоупотреблении корпоративными правами и назначением корпорации только в этом смысле.
3. Корпоративная ответственность отличается от договорной и деликтной ответственности, а, следовательно, «проникающая ответственность» в корпоративном праве требует особого регулирования.
3.1.2.