«Проникающая ответственность» и ее применение в корпоративном праве России

«Проникающая ответственность» в законе. «Проникающая ответственность» появилась в отечественном позитивном праве совсем недавно (п. 5.8 ст. 10 Закона о банкротстве, действовавшей с 28.06.2017)^[498], а сразу после вступления в силу была снова изменена (подп.

Как следует из обзора особенностей «внешней» ответственности в различных рассмотренных в настоящей работе правопорядках, проблема ответственности контролирующего лица возникает в исключительных

обстоятельствах, которые чаще всего сводятся к случаям вмешательства контролирующих лиц в оперативную деятельность подконтрольной корпорации, которое причиняет вред кредиторам. Даже при изначальной недокапитализации компании вопрос об ответственности возникает не тогда, когда компания создается без необходимой имущественной базы, а когда такая

недофинансированная корпорация по воле контролирующего лица начинает заниматься деятельностью, для которой у нее недостаточно средств, и вступает в правоотношения с другими участниками гражданского оборота. В связи с этим условия ответственности, закрепленные в указанных нормах, распространяют на контролирующее лицо режим ответственности, характерный для внутрикорпоративных отношений (ст. 53.1 ГК РФ), а именно — контролирующее лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, если оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота добросовестно и разумно в интересах корпорации-должника (п. 10 ст. 61.11 Закона о банкротстве).

Следует подчеркнуть, что требование предварительного получения судебного акта об отсутствии у основного должника денежных средств, достаточных для покрытия судебных расходов на процедуру банкротства, придает «проникающей ответственности» в отечественном праве субсидиарный характер.

Вместе с тем упомянутые новеллы поднимают ряд практических вопросов, из которых отметим лишь некоторые.

1. Непонятно процессуальное соотношение «внепроцедурного» иска на основании подп. 1 п. 12 ст. 61.11 и п. 4 ст. 61.20 Закона о банкротстве с делом о банкротстве, которое может быть возбуждено после подачи такого иска: подлежит ли производство по прямому иску оставлению без рассмотрения либо разбирательство будет продолжено параллельно с делом о банкротстве?

2. Неясно правовое положение кредиторов, не присоединившихся к иску кредитора, заявленному в порядке, установленном новеллой: вправе ли другой кредитор присоединиться в качестве соистца? Может ли новый кредитор, «опоздавший в процесс», потребовать от первого кредитора передать часть взысканного (это особенно актуально, если опоздавший кредитор по ст. 134 Закона о банкротстве обладает более высоким приоритетом)?

3. Даже если предположить, что законодатель использовал термины «контролирующее лицо» (ст. 61.10 Закона о банкротстве) и «лицо, имеющее фактическую возможность определять действия» (п. 1 ст. 61.20 Закона о банкротстве), как синонимичные (что вовсе не очевидно), то причины допущения одновременного применения конкурирующих законодательных подходов, применяемых к привлечению контролирующих лиц и лиц, имеющих фактическую возможность определять действия должника, остаются неясными.

«Проникающая ответственность» в доктрине. В современной отечественной науке сложилось два подхода к обсуждаемому вопросу. Ученых, занимающихся этой проблемой, условно можно разделить на

«интервенционистов», приветствующих более активное вмешательство в

имущественную сферу участников корпорации (О.Р. Зайцев^[500], А.А. Иванов^[501] и др.), и «нейтралистов», придерживающихся более осторожных в этом отношении взглядов, особенно применительно к ситуации использования «классического» судебного варианта концепции «проникающей ответственности» (А.А. Г ольцблат, А.А. Маковская, Е.А. Суханов^[502] и др.). Так, во время Третьего Петербургского международного юридического форума А.А. Гольцблат, говоря о «концепции снятия корпоративной вуали», отметил, что «подобные институты, не формализованные в российском праве, применять исходя из доктрин иных юрисдикций не совсем верно, это может привести к уничтожению концепции индивидуальности юридического лица и института ограничения ответственности, что недопустимо»^[503] (пунктуация оригинала сохранена. — Прим. авт.). В таком же ключе высказалась А.А. Маковская, которая полагает, что «если мы не хотим полной гибели конструкции юридического лица, то для концепций аффилированности лиц и снятия корпоративной вуали должны быть в законодательстве положены пределы их применения»^[504].

Вместе с тем, если не противопоставлять судебный вариант концепции «проникновения» законодательному, то можно констатировать, что в целом для отечественной доктрины характерно преобладание позитивного отношения к концепции «проникающей ответственности» и «снятию корпоративных покровов»^[505]. В юридической литературе подчеркивается важность и актуальность этой проблемы, отмечается позитивность тенденции, выражающейся в либерализации судебно-арбитражной практики, допустившей некоторые формы «снятия корпоративных покровов» (имеется в виду «отождествление» связанных между собой юридических лиц для конкретных целей), а также новеллах в законодательства о хозяйственных обществах и о несостоятельности. Упоминается тезис, что частным кредиторам, в отличие от публичных^[506], уделяется меньшее внимание, из чего некоторые ученые делают небесспорный вывод, что это ставит под сомнение правило о равной защите всех собственников (п. 4 ст. 212 ГК РФ)^[507].

Однако в научной литературе дают и более осторожные оценки проблеме «проникновения». Отмечаются риски, связанные с эвентуальной девальвацией правовой конструкции юридического лица, если к такому подходу будут прибегать непростительно часто^[508]. Справедливости ради следует отметить, что некоторые ученые выражают опасения и в отношении уже используемой российским законодателем концепции субсидиарной ответственности^[509]. Другие исследователи и вовсе воздерживаются от каких-либо оценок^[510].

Относительно определения природы «проникающей ответственности» среди многих отечественных юристов наблюдается определенный скептицизм^[511]. Это неудивительно, если принять во внимание, что арсенал средств «проникающей ответственности» слабо используются в отечественном праве, а дискуссия о необходимости внедрения на практике такой доктрины ведется не так давно, после осознания практической нужды в дополнительных средствах сдерживания недобросовестного поведения в корпоративных отношениях.

С т.зр. автора, институт «проникающей ответственности» необходимо использовать в российском праве в качестве важного регулятора и средства противодействия корпоративным правонарушениям. Гибкая и адаптированная (для отечественных реалий) правовая норма в этой области могла бы не только поспособствовать формированию добросовестного делового оборота, но и предупредить эрозию правовой конструкции юридического лица. В отсутствие ясных правовых ориентиров и действенных способов борьбы с поведением mala fides участников компаний отдельные суды могут продолжить произвольно игнорировать имеющийся корпоративный элемент (как это было сделано в судебных актах Мосгорсуда — см. раздел 3.1.3), что причинит больший вред гражданскому обороту.

Как представляется, развитие приникающей ответственности в России должно развиваться в двух основных направлениях:

1. Обращение к такой ответственности допустимо только в случае, когда рассмотрение дела о банкротстве прекращено (заявление о признании банкротом оставлено без рассмотрения) в связи с отсутствием денежных средств, необходимых для покрытия расходов на процедуру несостоятельности. Именно по этому пути пошел отечественный законодатель. До настоящего времени в этой сфере наблюдался очевидный пробел.

2. Второй путь вызывает наибольшее количество дискуссий в связи с отсутствием четких критериев «проникновения». Речь идет о развитии такой ответственности наряду с другими видами корпоративной ответственности и применение ее как крайнего средства в случае обмана со стороны доминирующего участника с использованием подконтрольных корпоративных структур (уклонение от исполнения обязательств), когда другие правовые средства отсутствуют или оказались неэффективными.

Так, серьезную проблему представляет собой ситуация, когда контрагент совершает действия, сходные до степени смешения с мошенничеством, однако для привлечения виновных лиц к уголовной ответственности оснований недостаточно. Часто в такой ситуации и потерпевший, и даже сам нарушитель интуитивно ощущают ее несправедливость, однако имеющаяся правовая защита не дает эффективного результата. В этих условиях «проникающая ответственность» безусловно оказалась бы уместной и смогла бы скорректировать недостатки законодательного регулирования, заполнив имеющиеся пробелы.

Требования кредиторов «со слабой переговорной позицией». Как отмечалось выше, в юридической литературе некоторых стран предлагается дифференцированно регулировать привлечение доминирующих участников юридического лица к «проникающей ответственности». В отношениях с определенными типами кредиторов законодателю или судам рекомендуется применять облегчённый вариант «снятия корпоративной вуали» (речь идет о пострадавших из-за деликтов, потребителях, работниках и других лицах, обладающих слабой переговорной позицией)^[512] Такая точка зрения получила поддержку и среди некоторых отечественных цивилистов^[513]. Эта позиция особенно подробно освещена в работах правоведов в США (см. § 2.1.5.), однако она же нередко и критикуется в американской литературе (несмотря на наличие у нее многих сторонников). В английской литературе такая дифференциация часто считается необоснованной и не приветствуется, т.к. между пострадавшим из деликта и управомоченным из договора, который добровольно принимает ограниченную ответственность обязанного лица, нет принципиальной разницы^[514].

В отечественной парадигме разделение ответственности участников корпорации в зависимости от указанных критериев, которые имеют в определенном смысле произвольный и акцидентальный характер, представляется небесспорным. Почему участники юридического лица должны, например, нести ответственность в особом, облегченном для истца порядке в случае причинения вреда здоровью источником повышенной опасности, принадлежащим корпорации? Ведь личного вклада участников (акционеров) в такую ситуацию может вообще не оказаться. А учитывая то, что ответственность при таких условиях возлагается на корпорацию как владельца источника повышенной опасности, т.е. без ее вины, на основе принципа причинения^[515], привлечение к ответственности еще и ее участников было бы несправедливо вдвойне. Ведь сам по себе принцип причинения — это компромисс по формуле «пусть причинивший вред не виновен, но ведь еще меньше виновен потерпевший»^[516]. В противном случае, если встать на позицию сторонников «облегченного проникновения», то обязанность участников корпорации-делинквента будет выражаться формулой «пусть потерпевший получит возмещение от любого непричастного», что крайне сомнительно с политико-правовой т.зр.

Разумеется, приведенный пример с «удвоением» ответственности за вред, причиненный источником повышенной опасности, — лишь частный случай деликтной ответственности. И в других условиях, в отношениях с кредиторами, имеющими слабые переговорные позиции, никакого негативного влияния со стороны участников корпорации может вообще не быть. Ведь компания может испытывать финансовые трудности по разным причинам (изменение рыночной конъюнктуры, кризисные явления в экономике, недобросовестные или неразумные действия исполнительного органа или работников и др.). А как быть в ситуации, когда на момент причинения ущерба кредитору в корпорации был один контролирующий участник, а во время предъявления иска этот корпоративный контроль перешел к другому участнику^[517]? Кто из таких участников больше «удостоен» быть обязанным лицом? Объективное вменение в ситуации «проникающей ответственности» неуместно, а ведь именно к этому и подталкивает на практике дифференцированный подход.

Главная причина ошибочности сторонников дифференциации кроется в различиях между подходом, принятым в США, и континентально-европейским. Идея о разделении кредиторов на две категории не случайно родилась в американской доктрине. В странах общего право отсутствуют жесткие требования к уставному капиталу компаний, и их контрагенты сами заботятся о снижении своих рисков^[518] (принцип caveat emptor^[519]), требуя обеспечения исполнения обязательств либо снижения цены. Дифференциация кредиторов в американском праве играет роль ограничителя чрезмерно частого применения доктрины «снятия корпоративной вуали» (см. § 2.1.5), а не преследует в качестве основной цели защиту «слабой стороны» (такой социальный аспект является побочным эффектом дифференцированного ограничения проникновения). Не случайно английские правоведы не являются сторонниками такой позиции, ведь у них концепция «проникновения» и так имеет ограниченное применение. В континентально-европейском праве такой подход слабо оправдан из-за другого понимания корпорации и предъявляемых к ней требований, а главное — по причине действия правила ultima ratio.

Привлечение к повышенной ответственности контролирующих участников корпорации по отношению к «слабым» кредиторам будет означать в одних случаях — ответственность за чужую вину, а в других — переложение риска на посторонних лиц. Вряд ли такая позиция может быть признана обоснованной. Нельзя наказывать кого бы то ни было просто за то, что он оказался не в то время и не в том месте. Гражданская ответственность, хотя и содержит элемент возмездия (наказания), но преимущественно носит компенсаторный характер. Точка зрения о предоставлении таких льгот лицам «со слабой переговорной позицией» разрушает логику «проникающей ответственности», а поэтому отвергается автором данной работы. Стремление защитить слабую сторону — это часто оправданный подход, но в случае с «проникающей ответственностью» он будет означать стремление «облагодетельствовать за чужой счет».

Обратный расчет. Отдельную проблему представляет собой вопрос о том, имеет ли контролирующее лицо, оплатившее предъявленные претензии, право на иск о последующем возмещении с подконтрольного юридического лица (регресс)?

С одной стороны, плательщик привлечен к ответственности за свое неправомерное и виновное деяние, поэтому он как делинквент должен сам нести риск своего поведения, а другая позиция противоречила бы природе деликтных отношений^[520]. С другой стороны, если у подконтрольного юридического лица в последующем будет выявлено имущество, то было бы неправильно позволить другим лицам обогатиться за счет контролирующего лица. Однако речь может идти только об обогащении зависимой организации (и как следствие — ее миноритарных участников). Обогащения же кредитора, уже получившего сатисфакцию от контролера-делинквента, здесь не происходит (как полагает В.А. Савиных), т.к. кредиторское требование будет погашено платежом

контролирующего лица. В.А. Савиных обосновывает свою точку зрения тем, что кредитор получает два требования — одно из деликта контролирующего участника, а второе из первоначального обязательства с подконтрольной корпорацией^[521]. Смысл «проникновения» как раз и заключается в том, что притязание кредитора, преодолевая «корпоративную оболочку» корпорации- должника, адресуется непосредственно доминирующему участнику, который согласно российскому Закону о банкротстве (п. 1 ст. 61.11) становится

дополнительным^[522], а не самостоятельным должником по отдельному основанию.

Как считают некоторые юристы, обратной стороной принципа единства погашающего действия, согласно которому платеж субсидиарного должника (как и солидарно обязанного) должен освобождать от обязанности основного должника, является то, что плательщику следует дать автоматическое право на регрессное^[523] требование (cessio legis) к главному должнику для целей обратного расчета. Иными словами, последствия в таком случае будут сходны с гашением долга поручителем^[524] или гарантом по независимой гарантии. По мнению автора, такая аналогия здесь вряд ли уместна, поскольку речь идет о разных отношениях — договорных и корпоративных. Эта позиция основана на т.н. «концепции работодателя», согласно которой участники корпорации отвечают за действия подконтрольной компании как работодатель отвечает за действия своих работников. Вместе с тем ассимиляция участников корпорации с работодателями ведет к неограниченной ответственности первых за действия зависимого юридического лица, которое причинило вред (см. § 2.3.3), в то время как ratio legis теории «проникающей ответственности» заключается в привлечении к ответственности лиц, виновных в причинении вреда кредиторам подконтрольной корпорации.

В связи с этим представляется, что отечественный законодатель принял необоснованное решение, установив, что привлеченное к субсидиарной ответственности лицо имеет право обратного требования (регресса) к должнику в размере выплаченной суммы, которое субординировано к другим требованиям (удовлетворяется после других требований, включенных в реестр требований кредиторов, или подлежащих включению в него) (п. 3. 61.15 Закона о банкротстве). Сама возможность такого регресса может «развязать руки» судам и привести к излишнему «интервенционизму», в то время как право регресса дамнификанта к банкроту по сути лишено смысла^[525]. В случае же неожиданного обнаружения у «основного должника» какого-либо имущества (что в общем трудно себе представить практически), судебный акт о взыскании убытков с «субсидиарного должника» может быть пересмотрен по новым обстоятельствам (ст. 309 АПК РФ^[526]), а потому контролирующее корпорацию лицо не нуждается в двойной защите способом, de lege ferenda не приемлемым.

Таким образом, несмотря на то, что усилия по имплементации в России судебного варианта концепции «проникновения за корпоративный занавес» de facto провалились, так же как и попытка включения положений о «проникающей ответственности» в ГК РФ, отдельные элементы этой концепции все же удалось внедрить в Закон о банкротстве (не в последнюю очередь это произошло из-за широкой поддержки со стороны правовой доктрины). Благодаря этому подходу отечественный вариант «проникающей ответственности» обладает такими специфическими чертами, как субсидиарный характер^[527] и невозможность ее применения в отношении компаний, которые не обладают признаками банкротства, несмотря на совершение лицами, их контролирующими, явно обманных действий в ущерб кредиторам компании.

3.1.3.