<<
>>

«Отождествление» корпорации с другими связанными лицами

Постановка проблемы и ее решение. Серьезной проблемой «проникающей ответственности» является ее соотношение с т.н. «отождествлением» корпорации (используемой в целях обхода закона и договорных обязательств) с другим субъектом гражданского права (с контролирующим ее лицом, либо с другими лицами, находящимися под общим корпоративным контролем такого лица) и определение сферы применения последней.

Речь идет о признании судом идентичности организации, созданной или используемой для обхода закона (договора), со связанным с ней физическим или юридическим лицом, в отношении которого действует запрет закона (договора) (как было отмечено выше, «отождествление» представляет собой второй основной аспект доктрины «срывания корпоративных покровов»). Проблема соотношения двух этих концепций заключается в том, что их нередко смешивают, объединяя под рубрикой «снятие корпоративной вуали».

Выше уже приводился пример с использованием иностранцами отечественных юридических лиц для обхода ограничения приобретения в собственность земельных участков на приграничных территориях (п. 3 ст. 15 ЗК РФ)[528]. Аналогичный пример известен с обходом закона, запрещающего иностранцам и компаниям, в которых доля участия иностранцев превышает 50% уставного капитала, обладать на праве собственности земельными участками сельскохозяйственного назначения (ст. 3 Закона об обороте земель сельскохозяйственного назначения»)[529]. Иностранные лица нередко учреждают российские компании для покупки вышеуказанных земельных участков (в последнем случае для обхода закона достаточно создать трехзвенную структуру холдинга, «отодвинув» иностранного участника на «последний уровень», или получить корпоративный контроль в российской организации посредством договора). Помочь с решением этих проблем может концепция «отождествления», которая позволяет суду отождествить иностранца с контролируемой им организацией т.о., что законодательный запрет будет автоматически распространен и на подконтрольное лицо.

В практическом смысле актуален также вопрос о допустимости привлечения к субститутивной ответственности (т.е. не ex suo facto, а ex alieno)[530] хозяйственного общества, которое находится под единым контролем того же лица, которое контролирует неоплатного должника. Эта проблема особенно остро стоит в связи с организациями, чьим основным видом деятельности является оказание различного рода услуг, т.к. нередко основной их актив — это клиентелла (клиентская база)[531]. Бывают случаи, когда компания неожиданно начинает терять

своих клиентов, а также своих работников, в то время, как другая организация (часто с похожим наименованием) берется оказывать аналогичные услуги тем же самым «потерянным» клиентам, принимая на работу уволившихся работников из первой организации.

Речь идет о создании т.н. «параллельного бизнеса», когда контролирующее компанию лицо из-за накопившихся требований кредиторов «бросает» одну «свою» несостоятельную компанию и учреждает другую организацию, «переведя»[532] на нее работников и клиентеллу, а также присвоив другие «предпринимательские возможности»[533] (corporate opportunity doctrine[534]). При этом масштабы такой проблемы довольно значительны, вплоть до того, что использование своего положения в организации в личных целях рассматриваться некоторыми «предпринимателями» как обычный способ «открыть свое дело». Противопоставить такому недобросовестному поведению в российском праве особенно нечего: выведение запрета участника на присвоение

предпринимательских возможностей общества из обязанности неразглашения конфиденциальной информации[535] и предъявление соответствующего иска об убытках в действительности не позволяет восстановить нарушенные права

кредиторов. Привлечение к корпоративной ответственности (ст. 53.1 ГК РФ, подп. 1 п. 12 ст. 61.11, п. 4 ст. 61.20 Закона о банкротстве) и последующее обращение взыскания на доли участия в новой компании (либо ее акции), принадлежащие такому лицу, также не всегда дает необходимый результат, т.к.

контролирующее должника лицо может иметь косвенный корпоративный контроль во вновь созданной «параллельной» организации (как обычно и бывает). Признание новой компании «идентичной» той (например, в качестве солидарного должника наряду с недобросовестным контролирующим лицом), которая потеряла в результате недобросовестного поведения свои активы, позволило бы оперативно пресекать оппортунизм и соответствовало бы интересам кредиторов. Если контролирующее лицо «переводит» т.о. клиентеллу и присваивает «предпринимательские возможности» для того, чтобы оставить требования кредиторов корпорации-должника без удовлетворения, то обманутые кредиторы получат нового должника в лице вновь созданной «компании-двойника».

Количество примеров с использованием юридических лиц для обхода законодательства и договорных обязательств можно продолжать. Как отмечается в литературе, юридические лица представляют собой один из самых распространенных правовых институтов, использующих «видимость»[536]. Таким образом, основной сферой применения категории «отождествления» должно быть недопущение обхода требований об исполнении юридических обязанностей предпринимателями, пользующимися корпоративными инструментами (создание нового юридического лица для обхода закона или установленного договором запрета, устранение отношений аффилированности путем регистрации компаний на формально не связанных лиц, разделение имущества и сфер деятельности между несколькими подконтрольными юридическими лицами и др.), суть которых сводится к параллельным действиям через подконтрольные им организации с противоправной целью.

Как представляется, обозначенная проблема обхода запретов (facere in fraudem legis) имеет следующие основные решения:

1. Детализация особенностей практического применения каждой конкретной нормы права (которую пытаются обходить) для эффективной и перманентной нейтрализации всех вновь изобретаемых способов обхода закона и уклонения от исполнения обязательств с использованием корпоративного инструментария (юридических лиц).

2. Дальнейшее поддержание и совершенствование судебного подхода, который был ориентирован на применение концепции «срывания корпоративной вуали» с опорой на расширительное толкование положений ст. 10 ГК РФ.

3. Изменение действующего законодательства о юридических лицах с тем, чтобы максимально парализовать действие «мнимых» и «притворных» корпораций, созданных и действующих для обхода действующих правовых норм, а также для уклонения от исполнения обязательств.

Отечественный законодатель нередко избирает первый способ реагирования, предпочитая паллиативные меры по «латанию дыр» в принятых законах. Очевидно, что такой подход также заслуживает критики и многими учеными оценивается как спорный[537], поскольку с ростом законодательного массива не только увеличивается интеллектуальная нагрузка на

правоприменителя, но приходят и новые сложности, связанные с обходом нового законодательства. Процесс перманентного реформирования законодательства если и приближает к решению проблемы обхода закона, то довольно медленно и непоследовательно: даже если опустить трудности современного

законотворчества и чередования реформ с контрреформами, то следует признать, что законодатель будет реагировать всегда с отставанием. Кроме того, «латание дыр», как правило, не носит синхронного и равномерного характера, что связано с особенностями законодательного процесса (разные ведомства «курируют» разные разделы законодательства).

Второй способ кажется более рациональным, поскольку позволяет гибко решать задачу обхода закона; кроме того, по этому пути пошли суды многих из исследуемых в настоящей работе стран. Однако его применение в конечном итоге упирается в другую проблему — судейское усмотрение. Эта позиция нередко критикуется как подрывающая правовую определенность[538]. В судебноарбитражной практике были попытки имплементации первого подхода, однако после ликвидации ВАС РФ темпы развития в этом направлении несколько снизились. Кроме того, проблемой ст.

10 ГК РФ является то, что она не работает в ситуации, когда лицо, имеющее целью обойти закон или уклониться от обязательства, действует не непосредственно, а с помощью подконтрольного юридического лица. Такое юридическое лицо, будучи de jure обособленным и правоспособным субъектом гражданского оборота, позволяет скрывать действия другого субъекта. Принцип разделения в этом случае препятствует отождествлению нарушителя и используемой им организации, и действия юридического лица не могут быть приписаны бенефициару, скрывающемуся за ним.

Автор полагает, что проблема обхода закона требует определенного комплексного подхода: следует допустить «отождествление» субъектов между собой (как юридических лиц, находящихся под единым контролем, так и подконтрольного и контролирующего лица) в случаях, когда корпоративная форма используется для обхода установленного ограничения, вытекающего из закона или договора (сделки), с противоправной целью. В данном случае мнимость (притворность) совершаемых «обходных» действий накладывается на «элемент мнимости», имманентно присущий конструкции юридического лица, усиливая тем самым создаваемый «синергетический негативный эффект», требующий нейтрализации. Предпочтительным, т.о., является третий вариант из предложенных выше, который сочетает в себе системность единого правового регулирования и гибкость судейского усмотрения. В связи с этим положения п. 2 ст. 49 ГК РФ предлагается дополнить следующей правовой нормой:

«Юридическое лицо, действующее с целью уклонения от обязанности, установленной в отношении контролирующего его лица (бенефициара) либо другой организации, контролируемой бенефициаром, признается тожественным этим лицам. К такому юридическому лицу применяются правила, которые предполагалось обойти. Наличие корпоративного контроля бенефициара предполагается, если юридическое лицо действует в его интересах».

Формулировка предлагаемой выше правовой нормы делает акцент на «уклонении от юридической обязанности», а не на «запрете обхода закона с противоправной целью» (как это указано в ст.

10 ГК РФ), не только потому, что «запрет» в большей мере свойственен таким отраслям, как уголовное право, но и для того, чтобы избежать «спекуляций» о толковании «запрета» в широком и узком смысле[539]. Кроме того, юридическая обязанность может быть установлена не только законом, но вытекать из совершенной в соответствии с ним сделки.

«Отождествление» в судебной практике. Ссылки на концепцию «срывания корпоративной вуали» появились в отечественной судебной практике сравнительно недавно и сразу вызвали всплеск интереса, подогреваемого периодически появляющимися громкими судебными процессами. Определенным поворотным пунктом в этом отношении стало дело «Парекс Банка»[540], содержавшее преюдициальную оговорку[541]. В этом деле Президиум ВАС РФ обосновал наличие у иностранной кредитной организации обособленного подразделения в Российской Федерации (без оглядки на то, что банк вообще-то действовал здесь через свою зависимую компанию), сославшись на то, что представительство или филиал считается существующим даже в том случае, если компания не имеет своего официального подразделения на территории другой страны, но, тем не менее, занимается деятельностью в этом ареале через юридическое лицо со сходным наименованием, которое заключает сделки proprio nomine (от своего имени) и de facto выступает в качестве подразделения этой компании.

В деле «ТСЖ Скаковая 5»[542] Президиум ВАС РФ отметил, что «поведение участников гражданского оборота, направленное на создание видимости законного завладения общим имуществом многоквартирного жилого дома, свидетельствует о том, что ... учреждение оффшорной компании и регистрация за ней права собственности на спорные помещения представляет собой использование юридического лица для целей злоупотребления правом, т.е. находится в противоречии с действительным назначением конструкции юридического лица (курсив мой. — Д.Б.). Такие интересы судебной защите не подлежат».

В вышеупомянутых случаях ВАС РФ фактически использовал не доктрину «проникающей ответственности», а концепцию «отождествления»[543] юридического лица с другим, связанным с ним участником гражданского оборота для целей недопущения обхода закона. Тем не менее, это не умаляет ценности самого упоминания высшим экономическим судом доктрины «срывания корпоративной вуали» в первом упомянутом случае и ссылки на «злоупотребление корпоративной формой» во втором. Все эти факты говорят об определенной тенденции, направленной на переосмысление судами юридического лица и официального признания возможности отступления от принципа отделения[544]. Начало ограниченной ответственности членов корпорации не было затронуто в упомянутых делах, ВАС РФ ограничил действия «корпоративной автономии», или принципа отделения. Вместе с тем это открывает дорогу к переоценке правила об ограниченной ответственности участников, т.к. оно усиливает действие принципа отделения.

Некоторые нижестоящие арбитражные суды переняли подход, сформированный ВАС РФ. В делах «УралНИИгипрозем»[545] и «Уралгипрошахт»[546] ФАС УО процитировал отрывок постановления Президиума ВАС РФ и определения о передаче спора на рассмотрение в ВАС РФ по делу «ТСЖ Скаковая 5», сославшись на нарушение цели и назначения юридического лица.

Следует отметить, что судебная практика, хотя и восприняла позицию ВАС РФ, однако отнеслась к ней настороженно, и концепция «снятия корпоративной вуали» не получила широкой поддержки арбитражных судов. Так, хотя сам термин «корпоративная вуаль» и употребляется в одиннадцати[547] постановлениях

ФАС округов и арбитражных судов округов[548], ни в одном из данных судебных актов он не встретил симпатии со стороны суда. Чаще всего этот подход игнорировался судом. Лишь в деле «С+Т Хандельсгезелльшафт мбХ и Ко.КГ »[549] ФАС МО допустил возможность «снятия покровов с корпорации», отметив, что «доктрина проникновения за «корпоративную вуаль» могла быть применена только к частноправовым отношениям, складывающимся между учредителями юридического лица и самим юридическим лицом, а также между юридическими лицами одной экономической группы, а не к публично-правовым отношениям, каковыми являются отношения между городом Москвой и Департаментом строительства». Термин «корпоративная вуаль» упоминается также в двух делах, которые были предметом рассмотрения в ВАС РФ. В одном из них высший судебный орган по экономическим спорам применил доктрину «снятия корпоративной вуали» (дело «Парекс Банка»), а в другом — отказал в истребовании дела в Президиум (дело «С+Т Хандельсгезелльшафт мбХ и Ко.КГ»). Вместе с тем с момента ликвидации ВАС РФ понятие «корпоративной вуали» ни разу не использовалось в судебных актах отечественных высших судов — ни в Конституционном, ни в Верховном судах.

По мнению автора, применение концепции «срывания корпоративной вуали» оказалось неуспешным не столько по причине сложности установления обстоятельств, предрешающих «снятие корпоративных покровов», сколько в связи с неоднозначным пониманием этого термина, который в высшей степени неудачен из-за своего ненаучного метафорического характера, и из-за ^сформировавшегося единого подхода к проблеме «проникновения» даже в англо-американских правопорядках (откуда он заимствован), не говоря уже о фундаментальных различиях между системами общего права и континентального европейского права.

Недооценка и непонимание юридической конструкции «проникающей ответственности» приводит не только к ее игнорированию в ситуациях, когда ее следует применить, но и к ее использованию, где это неуместно или, как минимум, поспешно и необоснованно. Суды общей юрисдикции в отдельных спорах довольно без стеснения «срывают корпоративные покровы» сразу с нескольких десятков фондов, компаний и трастов из разных стран, пренебрегая отсылками к доктрине «проникающей ответственности», нормам права либо правовой доктрине[550]. Так, в одном из споров в январе 2012 года Мещанский районный суд взыскал с С. долг перед кредитной организацией и в счет его погашения обратил взыскание на несколько десятков объектов недвижимости, принадлежавших российскому хозяйственному обществу, предположительно контролируемому С. через «бенефициарное владение имуществом»[551]. Апелляционный суд поддержал принятое решение, а Московский городской суд отказал С., российским хозяйственным обществам и миноритариям в передаче кассационных жалоб для рассмотрения в Президиум[552].

Другими словами, отсутствие четких ориентиров определения границ ограниченной ответственности участников корпорации, смешение концепции «отождествления» и «проникающей ответственности», которое часто происходит при употреблении размытого понятия «снятие корпоративной вуали», содержат в себе значительный разрушительный потенциал для принципа ограниченной ответственности и концепции юридического лица. Поэтому введению в оборот новых правовых понятий должно предшествовать научное изучение их юридической природы, а еще лучше и закрепление соответствующих правил на законодательном уровне.

Доказывание. Несмотря на реформу гражданского законодательства, открытыми остались вопросы о действительной возможности кредиторов как-то повлиять на привлечение к ответственности лиц, контролирующих корпорацию- должника, и на возможность доказывания зависимости поведения корпорации от инструкций (часто устных) фактических выгодоприобретателей. Эта проблема актуальна как для «проникающей ответственности», так и для концепции «отождествления».

Законодательство не устанавливает особенностей мнимой правоспособности иностранных юридических лиц[553], в т.ч. зарегистрированных в оффшорных юрисдикциях, которые используются для правонарушений и злоупотреблений в гражданском обороте. В этом смысле исключением можно считать лишь добавленные в 2013 году пп. 9 п. 2 и п. 4 ст. 1202 ГК РФ (устанавливающие правила ответственности участников организации по ее обязательствам, которые определяются на основании lex societatis, а для «квази-иностранных организаций» также, по выбору кредитора, и на базе отечественного права), а также измененный п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве (теперь это ст. 61.11 Закона о банкротстве).

В Концепции развития гражданского законодательства были упомянуты сложности, связанные с использованием иностранных юридических лиц в качестве способа сокрытия действительных выгодоприобрететелей (бенефициаров), предлагалось регистрировать таких бенефициаров в ЕГРЮЛ[554] в качестве дополнительного условия для признания отечественным правом правоспособности таких организаций. Указанная Концепция предусматривала предложения о внедрении в закон концепции «снятия корпоративных покровов» (по ст. 56 ГК РФ вне связи с наступлением банкротства организации). Все эти предложения, к сожалению, были оставлены без должного внимания и не нашли пока отражения в позитивном праве.

Представляется, что судам следует внести свой вклад и сформировать меры, направленные на облегчение доказывания и получения информации о выгодоприобретателях — с помощью переложения на ответчика бремени доказывания факта отсутствия связи с реальным бенефициаром, либо путем придания динамического характера бремени доказывания[555], а не использования статической модели. При сомнениях в том, что «раскрытый» бенефициар является «номинальным», такое лицо должно обязательно вызываться в суд для допроса на предмет его «реальности» или «номинальности». При неявке в суд таких лиц, либо очевидном затягивании дела, непредставлении доказательств, обстоятельства должны быть автоматически истолкованы против позиции ответчика[556] [557]. Представляется, что процессуальный закон должен быть трансформирован в направлении переложения бремени доказывания на сторону, которой удобнее представлять доказательства: «та из сторон призвана доказывать сомнительный для правосудия акт, для которой легче представить

557

соответствующие доказательства» .

Важно отметить, что для того, чтобы стимулировать номинальных руководителей к полноценному раскрытию информации о «бенефициарах бизнеса», такие директора должны безусловно привлекаться к «внешней» гражданско-правовой ответственности в полном размере дефицита имущества компании-должника либо причиненного ущерба, если только истец докажет хотя бы один существенный эпизод их неразумного или недобросовестного поведения (пусть даже такое поведение объясняет только часть, а не весь размер дефицита имущества). Директор-ответчик, в отношении которого установлен вышеуказанный эпизод, должен иметь возможность освободиться от ответственности только тремя способами:

1) путем предоставления убедительных доказательств, что причины образовавшегося дефицита имущества не связаны с неразумным или недобросовестным поведением кого-либо из причастных к управлению компанией лиц;

2) путем предоставления суду полноценного объема сведений о реально контролирующем корпорацию лице (т.е. в случае его деятельного сотрудничества, которое привело к привлечению бенефициара к ответственности);

3) путем предоставления директору-ответчику права на регрессное требование к «бенефициару бизнеса», а равно и к иному лицу, виновному в доведении компании до состояния дефицита имущества[558].

Отрадно отметить, что во время подготовки настоящей работы первые два из вышеуказанных пунктов получили свое отражение в п. 9 ст. 61.11 Закона о банкротстве, и лица, осуществляющие функции органа управления номинально[559], теперь получили возможность освободиться от субсидиарной ответственности в этих случаях. Последний пункт предлагается также закрепить в качестве дополнительной правовой нормы к п. 3 ст. 61.15 Закона о банкротстве: «Если такое лицо осуществляло функции органа управления номинально, то оно имеет право на обратное требование к контролирующему должника лицу».

Что касается изменений п. 9 ст. 61.11 Закона о банкротстве, то хотя в целом идея «сделки» номинального лица с кредиторами заслуживает поддержки, порождённое этой нормой право суда «уменьшить размер» ответственности номинального лица очевидно коллидирует с ошибочным правилом о солидаритете (п. 8 ст. 61.11 Закона о банкротстве). Другими словами, в случае уменьшения ответственности номинального лица суд будет вынужден определить его долю, а это невозможно в условиях солидарной ответственности. Следовательно, вывод о необходимости применения солидарно-долевой модели, сделанный ранее в настоящей работе (см. § 1.1.6), актуален и для такой ситуации.

Таким образом, попытки развить подход, связанный с «проникающей ответственностью» при поддержке ВАС РФ, можно квалифицировать как «отождествление» корпорации с контролирующим ее лицом. Сама же проблема «отождествления» требует своего решения на законодательном уровне, поэтому развитие судебной практики в этом направлении было остановлено, а действующая редакция ст. 10 ГК РФ не снимает сложностей, связанных с использованием юридических лиц для уклонения от исполнения юридических обязанностей по причине того, что обязанное лицо совершает действия/бездействие, идущие вразрез с установленной обязанностью, не лично, а посредством контролируемого юридического лица, которое обладает самостоятельной правоспособностью и своими собственными субъективными правами.

3.2.

<< | >>
Источник: БЫКАНОВ ДЕНИС ДМИТРИЕВИЧ. «ПРОНИКАЮЩАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ» В ЗАРУБЕЖНОМ И РОССИЙСКОМ КОРПОРАТИВНОМ ПРАВЕ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва —2018. 2018

Скачать оригинал источника

Еще по теме «Отождествление» корпорации с другими связанными лицами:

  1. 10.2. Обращение взыскания на имущественные права
  2. Интерес участников корпоративных отношений
  3. § 3. Теория юридического факта sui generis
  4. ОГЛАВЛЕНИЕ
  5. ВВЕДЕНИЕ
  6. Объём «проникающей ответственности»
  7. «Отождествление» корпорации с другими связанными лицами («идентичность») и «проникающая ответственность»
  8. «Проникающая ответственность» в США
  9. «Отождествление» корпорации с другими связанными лицами
  10. ЗАКЛЮЧЕНИЕ
  11. Трансграничная несостоятельность и несостоятельность транснациональных корпорации:соотношение понятии
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -