«Проникающая ответственность» в нидерландском праве

Общая характеристика ответственности участников корпорации.

Проблемой «проникающей ответственности» как способом деконструкции принципа отделения и ограниченной ответственности в королевстве Нидерланды начали интенсивно заниматься с 1970-х гг.

Между тем подход, основанный на «снятии корпоративных покровов», был известен (правда без использования такого специального термина) в качестве способа ограничения принципа отделения^[259] для того, чтобы, выяснить действительную «национальность» либо тождественность^[260] организации для конкретных целей, или, по образному выражению юристов общего права, «заглянуть за корпоративные покровы»^[261]. Иначе говоря, элемент

«отождествления» зависимых юридических лиц (или контролирующего лица) между собой для недопущения fraus legi facta был развит в голландском праве одним из первых. Далее концепция «проникающей ответственности» развивалась с учетом в т.ч. североамериканского и германского опыта, что подтверждается и активными лексическими заимствованиями: нидерландский термин,

обозначающий «проникающую ответственность» («doorbraak van aansprakelijkheid») — это калька с немецкого «Durchgriffshaftung».

По сравнению с Германией применение «проникающей ответственности» в отношении лиц, контролирующих компанию, в Голландии более распространено. При этом опасность абсолютизации этого способа правовой защиты признается в правовой доктрине, и такая форма ответственности отнюдь не абсолютизируется, а применяется в качестве ultima ratio.

Наибольшее развитие концепция «проникновения за корпоративный занавес» против воли участников получила с использованием следующих юридико-технических приемов (концепций):

1.

daad);

2. «Злоупотребление корпоративной формой» (misbruik van rechtspersoonlijkheid);

3. «Фактический директор» (bestuurder de facto);

4. «Отождествление» или «идентичность» (vereenzelviging).

При этом применение ответственности по модели «фактического директора» (3) является разновидностью деликтной ответственности (1), а концепция «отождествления» (4), как и доктрина «злоупотребления корпоративной формой» (2), развиваются по большей части в рамках института злоупотребления правом. Следует сразу оговориться, что существуют и другие т.зр., например, что «проникающая ответственность» в конечном счете сводится к «злоупотреблению корпоративной формой»^[262]. Такой тезис однако мало что дает с позиций правоприменения и лишает судебную практику необходимой гибкости. Кроме того, этот подход не отражает всю специфику проблемы по причине высокого уровня своей генерализации и абстракции.

Следует отметить, что некоторые голландские ученые, вслед за частью германской доктрины, разделяют ответственность контролирующих участников на собственно «проникающую ответственность» (или, точнее — «отождествление» (identificatie))^[263] и на ответственность, базирующуюся на договорном или деликтном основании (которую еще называют «квазипроникающей ответственностью» (quasi-dooarbraak)^[264]). Вместе с тем, как уже отмечалось применительно к ФРГ, в судебной практике такие основания часто смешиваются, притом что результат получается идентичный (участник корпорации привлекается к ответственности помимо своей воли). Присоединяясь к точке зрения других нидерландских ученых^[265], автор данной работы полагает, что такая дифференциация искусственна.

Состав корпоративного деликта. Решения Верховного суда Нидерландов (Hoge Raad, HG), в которых применена концепция «проникающей ответственности», в своем подавляющем большинстве, говорят нам, что она воспринимается как разновидность деликтной категории^[266].

Состав такого гражданского деликта состоит из следующих двух элементов²⁰⁹:

1. Нарушение обязанности заботливости (voorzichtigheidsplicht, zorgplicht) в отношении кредиторов корпорации (такая обязанность порождается фактом корпоративного контроля), который сводится к установлению факта осведомленности контролирующего участника о том, что его действие причиняет вред кредиторам корпорации (контролирующее лицо знало или должно было знать о причинении убытков).

Содержание «voorzichtigheidsplicht» зависит от конкретных фактических обстоятельств и варьируется, т.о., от одного дела к другому. Так, например, в деле «Албада Елгерсма» (Albada Jelgersma)^{[269] [270]} обязанность материнской компании заключалась в удержании дочерней компании от совершения сделок, предоставлении гарантий и своевременном предупреждении поставщиков о финансовых проблемах должника; в деле Нимокс (Nimox)^[271] обязанность заботливости состояла уже в необходимости субординации требований головной компании к своей подконтрольной корпорации^[272].

2. Вмешательство участника, контролирующего компанию, в сферу ее повседневного управления. Такое вмешательство должно быть сродни поведению руководителя компании, т.е. быть достаточно интенсивным. В итоге ex fictione juris (в силу юридической фикции) такое лицо становится quasi-директором компании, к которому применяются нормы об ответственности официально назначенного руководителя за несоблюдение его должностных обязанностей^[273].

Кредиторы несамостоятельной компании имеют право на предъявление прямых исков к руководителю такой организации (включая de facto руководителя, которым может быть признан слишком активный участник корпорации) на основании его деликтного поведения^[274], которое охватывает случаи от заключения договора при заведомом знании о невозможности его исполнения до дискриминации кредиторов без законных на то оснований^[275].

«Отождествление». Оригинальная теория «отождествления», получившая развитие в голландской юридической литературе и судебной практике, имеет более ограничительное применение, нежели то толкование, которое используется в данной работе. «Отождествление» означает, что к двум связанным компаниям следует относиться как к одному субъекту, т.о. обязательства одной компании рассматриваются как обязательства другой^[276]. Оно применяется в голландской судебной практике для целей толкования правовых норм о компаниях и недопущения злоупотреблений. Дело в том, что «ядро нормы права», охватывающее ситуации, которые имели в виду авторы при ее создании (парадигмальные случаи)^[277], при ее буквальном толковании не всегда применимо к случаям, которые охватываются целью нормы (периферийным случаям). Это может привести к несправедливым результатам. К примеру, действующий в некоторых странах запрет иностранцам приобретать участки земли на приграничных территориях часто не препятствует их покупке иностранцами через учрежденные ими местные организации. Формально-юридический подход приводит к тому, что запрет действует только в отношении непосредственно самих иностранцев, но с учетом реалий такое правило должно препятствовать и приобретению иностранцами земельных участков через использование зависимых от них местных юридических лиц. Добиться от суда отождествления юридических лиц довольно непросто, при этом в одних случаях суды отождествляют связанные компании при попытке злоупотребления принципом разделения, в других, при практически аналогичных обстоятельствах — нет^[278].

Ограничительный подход судов в этом вопросе привел к тому, что некоторые исследователи стали классифицировать «отождествление» в качестве специальной «техники проникновения»^[279]. Есть и точка зрения, что «отождествление» представляет собой целевое толкование норм^[280], что перекликается с теорией «Normzwecklehren» Мюллер-Фрайенфельса (см.

Доказывание. В вопросе о распределении бремени доказывания по искам о привлечении лиц, контролирующих корпорацию, к анализируемой ответственности голландские юристы практически единодушны, полагая что бремя доказывания должен нести ответчик (который является инсайдером), справедливо отмечая при этом, что данный вопрос неотделим от самой «проникающей ответственности»^[281].

Нидерландские суды, однако, придерживаются более осторожной и сдержанной т.зр. в этом непростом вопросе. Вместе с тем в некоторых делах суды частично перекладывают бремя доказывания, идя на встречу истцам, и возлагают на ответчиков обязанность дополнительно обосновать свою правовую позицию, при условии, что истец доказал наличие корпоративного контроля ответчика^[282], а также сослался на конкретные факты, приведшие к убыткам^[283].

Таким образом, для голландского права характерно более широкое применение «проникающей ответственности» по сравнению с германским подходом, хотя, как и в ФРГ, такая ответственность является продуктом судебной практики, а не законодателя. Особенность нидерландской ответственности доминирующих лиц заключается в том, что она развивается в двух направлениях: как деликтная ответственность (исходя из нарушения контролирующим лицом принципа заботливости) и как отождествление участников с подконтрольной корпорацией для целей недопущения обхода закона. Большая часть случаев применения судами «проникающей ответственности» и «отождествления» связана с внутригрупповыми отношениями, а не с компаниями, контролируемыми одним физическим лицом.

2.1.4.