«Проникающая ответственность» в германском праве
Общая характеристика ответственности участников. Главная отличительная черта немецкого корпоративного права в сфере ответственности участников корпораций — наличие законодательства о группах компаний (Konzemrecht) и довольно подробная регламентация ответственности
доминирующего участника (Konzernrechtshaftung)[201], которая существует с 1965 года[202].
Aktiengesetz[203] развивает подход, основанный на разделении двух типов групп компаний. С одной стороны, существуют т.н. «договорные концерны» (Vertragskonzerne)[204], где контроль основного общества закреплен de jure в специальном договоре подчинения (Beherrschungsvertrag) (§ 291 Aktiengesetz). С другой стороны, правопорядок регулирует деятельность т.н. «фактических концернов» (faktische Konzerne), в которых основное общество неформально контролирует дочернее посредством преобладающего влияния в уставном капитале.Согласно такому делению различается и ответственность контролирующего участника: в договорных концернах основное общество обязано покрывать ежегодный убыток дочерней компании (§ 302 Aktiengesetz), а в фактических — контролирующий участник должен компенсировать конкретно установленный имущественный ущерб, причиненный дочернему обществу какой-либо сделкой (§ 317 Aktiengesetz). Иначе говоря, германский законодатель сосредоточился на косвенной защите кредиторов дочерних компаний с помощью установления обязанности покрытия убытков последних.
Такое регулирование не лишено проблем, связанных со сложностями доказывания как конкретных невыгодных сделок (когда сделок между основным и дочерним обществом было много), так и определения размера убытков от их совершения. В т.ч. по этим причинам общеевропейские проекты о принятии правил о группах компаний по немецкой модели во многом провалились[205].
Тот же фактор способствовал появлению альтернативных подходов к ответственности, в частности, появлению и догматическому обоснованию «проникающей ответственности» — «Durchgriffshaftung»[206].Доктрина «проникающей ответственности» (Durchgriffshaftung, или Haftungsdurchgriff) в Германии тесно связана и изначально разрабатывалась в первую очередь для «компаний одного лица» (Einmanngesellschaft)[207] (имея в виду превенцию от злоупотреблений и правонарушений физических лиц — участников, т.к. Konzemrecht не решает эту проблему[208]), и значение этой концепции трудно переоценить для таких юридических лиц. Германские исследователи подчеркивают, что в отсутствие мониторинга со стороны участников, как это имеет место в компаниях с несколькими членами, у участника компании одного лица есть больше возможностей для того, чтобы смешать свое имущество и имущество своей подконтрольной корпорации для совершения других корпоративных злоупотреблений и правонарушений. В связи с этим защита кредиторов корпорации посредством привлечения к ответственности ее директора и участника приобретает особое значение для такого рода юридических лиц[209] (здесь речь идет об обществах с ограниченной ответственностью. — Прим. авт.).
Концепция, однако, не получила широкого применения в судах, не столько в связи с наличием у доктрины «снятия корпоративных покровов» разрушительного потенциала базовых принципов корпоративного права, сколько благодаря существованию системы ex ante контроля в рамках «Konzernrecht»[210]. Сказанное, однако, не означает того, что доктрина «проникающей ответственности» вообще не используется.
Ключевую роль в развитии концепции «проникающей ответственности» сыграла правовая доктрина и судебная практика, особенно практика Верховного суда ФРГ (Bundesgerichtshof)[211]. «Проникающая ответственность» используется в судебной практике в качестве ultimum remedium[212] и, как правило, в тех случаях, когда законодательство о группах компаний не дает защиты кредиторам.
Вместе с тем в последнее время наметилась тенденция более пристального внимания судебной практики к механизмам «снятия корпоративных покровов».«Проникающая ответственность» в доктрине. Несмотря на относительно незначительное применение «Durchgriffshaftung» в судебной практике, эта теория привлекла широкое внимание исследователей. Она весьма подробно изучалась и догматически прорабатывалась, что является отличительной особенностью германской правовой доктрины. Следует признать, что в научных кругах отсутствует консенсус относительно концепции «проникающей ответственности», вследствие чего единого учения о «снятии корпоративных покровов» не сложилось. В немецких научных кругах сформировалось несколько основных теорий о природе «проникающей ответственности»:
1. Теория субъективного злоупотребления;
2. Теория объективного (институционального) злоупотребления;
3. Теории целевого применения норм;
4. Теория организованности.
Теория субъективного злоупотребления. Данное учение (subjektive MiBbrauchslehre) дало мощный толчок всей дальнейшей научной дискуссии. Оно получило развитие в трудах Р. Серика, который рассматривал теорию «проникающей ответственности» как инструмент коррекции патологических ситуаций, в которых имеет место злоупотребление институтом юридического лица. Юридическое лицо, как и физическое лицо, является полноправным субъектом гражданского оборота, поэтому игнорирование его обособленности представляет собой необходимое исключение из правила, к которому можно прибегнуть только при умышленном злоупотреблении конструкцией юридического лица (т.е. при использовании корпоративной формы для обхода закона или договорной обязанности, либо для обманного причинения вреда)[213]. Юридическое лицо как таковое заслуживает признания при условии, что оно действует в рамках целей, для достижения которых оно создано, а в гражданском праве этот институт создан для добросовестного участия в деловом обороте в форме, независимой от его участников и исключающей личную ответственность последних.
Любой, кто злоупотребляет корпоративной формой (Rechtsform der juristischen Person) для достижения недозволенных целей, не заслуживает защиты[214].Теория объективного (институционального) злоупотребления.
Институциональная концепция сформировалась на фоне критики теории субъективного злоупотребления Р. Серика в связи с наличием в ней субъективного элемента, который чрезвычайно затруднительно доказывается на практике. Отказ от субъективного фактора привел к появлению теории институционального, или объективного злоупотребления (objektive bzw. institutionelle MiBbrauchslehre). Данной теории придерживались Э. Рейнхардт, П. Эрлингаген и О. Кун[215].
Считается, что судебная практика развивалась в направлении теории институционального злоупотребления с использованием гибких критериев ответственности. Особенно эта тенденция усилилась после того, как Верховный суд ФРГ указал, что правовая форма юридического лица заслуживает внимания, только если цель ее использования совпадает с целью правопорядка[216].
Теория целевого применения норм. Один из авторов теории целевого применения норм (Normzwecklehren) В. Мюллер-Фрайенфельс полагал, что критерии, определяющие границы самостоятельности организации, давно вышли за границы института юридического лица, а, значит, определяются целями и смыслом применяемых правовых норм в каждом отдельном случае. Юридическое лицо не существует как самоцель, это совокупность фактов, правоотношений и норм права. Иначе говоря, конструкция «проникающей ответственности» — это проблематика правоприменения, а не специальная проблема юридического лица[217].
Автор «гражданско-правового подхода», в целом оставшийся в рамках «Normzwecklehren», Э. Ребиндер полагал, что «проникающая ответственность» должна применяться с использованием инструментария Общей части гражданского права, который разработан для договорного права, представительства, деликтной ответственности и неосновательного обогащения[218].
При этом он стремился, чтобы нормы Общей части не смешивали с генеральными клаузулами ГГУ.Теория организованности. Согласно данной теории (Organschaftstheorie), разработанной Я. Вильгельмом, следует концентрироваться не на принципе юридической обособленности и исключениях из него, а на конкретных правоотношениях между юридическим лицом и его участниками[219]. Вместо лишения «привилегии» ограниченной ответственности следует ввести ответственность контролирующих участников корпорации за нарушение обязанности добросовестного управления имуществом (по аналогии с ответственностью директора)[220]. В данном учении прослеживается подход построения ответственности участников по модели исполнительного органа, известный некоторым правопорядкам (в частности, Франции, Бельгии, Нидерландов, Англии).
В целом, как справедливо отмечается в литературе, названные теории фактически сводятся к двум основным подходам — Р. Серика и В. Мюллер- Фрайенфельса, которые стали базой для многочисленных современных взглядов, нередко отличающихся лишь некоторыми нюансами[221].
Разнообразие теоретических исследований, как отмечалось, не привело к выработке единого подхода к концепции «проникающей ответственности», что, конечно, ослабляет практическую значимость многих таких концепций. Общая картина усугубляется и известным дефицитом эмпирического материала (судебной практики). Иллюстрацией такого кризиса служит известная и во многом бесполезная классификация «проникающей ответственности» на «настоящую» (echte Durchgriffshaftung) и «ненастоящую»[222] (unechte Durchgriffshaftung) «проникающую ответственность»[223]. Следуя такой логике, любые категории можно классифицировать т.о., однако это нисколько не приблизит к пониманию их природы, а любая классификация служит достижению именно такой цели. Многие немецкие ученые полагают, что, когда контролирующий участник (основное общество) привлекается к ответственности на основании деликта, либо на ином самостоятельном гражданско-правовом базисе, то это вообще не является «проникающей ответственностью»[224].
Такой подход основан на том утверждении, что при использовании самостоятельного гражданско-правового основания якобы не происходит как такового «проникновения за корпоративный занавес» и начало ограниченной ответственности не затрагивается.Это точка зрения представляется искусственной, т. к., во-первых, в судебной практике часто не обращается внимание на такое разграничение, а, во-вторых, результат в обоих случаях получается одинаковый: контролирующий участник, защищаемый принципом ограниченной ответственности, привлекается к ответственности.
«Проникающая ответственность» в судебной практике. В практике Верховного суда ФРГ доктрина «проникающей ответственности»
эволюционировала от понятия «фактического концерна» и «квалифицированного фактического концерна» до категории «уничтожающего влияния» и деликтной ответственности. Поскольку право о концернах действовало только в отношении акционерных обществ, суды, обнаружив пробел в регулировании отношений зависимости применительно к обществам с ограниченной ответственностью, стали по аналогии применять положения о «концернах» к GmbH-компаниям для привлечения к ответственности контролирующих участников[225]. Вместе с тем многие германские ученые отмечали чрезвычайную спорность аналогии закона в этом случае, в т.ч. потому, что в ООО, в отличие от АО, не существует «автономного органа управления»[226] и участники GmbH могут непосредственно влиять на руководителя посредством дачи обязательных указаний (§ 37 Abs. 1, 45, 46 GmbH-Gesetz[227]). Под давлением критики, судебная практика кардинально изменилась и, отказавшись от аналогии, стала применять концепцию «уничтожающего влияния»[228] (см. далее), которую позднее квалифицировали в качестве разновидности деликтной ответственности[229].
Доказывание. Проблема распределения бремени доказывания по такого рода делам является критически важной, особенно для континентальноевропейских правопорядков, которым незнакома жесткая процедура раскрытия доказательств общего права. От того обстоятельства, на кого закон возлагает это бремя, нередко зависит результат всего судебного процесса.
В вопросе обязанности доказывания по делам о «проникающей ответственности» мнения немецких юристов также расходятся. Верховный суд ФРГ, будучи ограниченным рамками гражданского процессуального законодательства, которое возлагает основное бремя установления фактических обстоятельств на истца, занял довольно аккуратную и обтекаемую позицию. Суд признал право истца требовать от ответчика прояснения своей процессуальной позиции по конкретным вопросам спора; если ответчик не может предоставить такие пояснения, соответствующие требования презюмируются установленными, что ведет к проигрышу ответчика в процессе[230].
Таким образом, основная особенность права ФРГ заключается в наличии «права концернов», которое, делая ставку на косвенную защиту кредиторов юридического лица, сокращает потенциал для развития «проникающей ответственности». Применение «Durchgriffshaftung» играет роль крайнего средства в судебной практике. Характерная черта «проникающей ответственности» состоит в том, что ее появление связывают с практикой Верховного суда ФРГ, которая формировалась при поддержке научной правой доктрины, которая выработала различные правовые подходы, не придя к единому знаменателю относительно юридической квалификации указанной категории.
2.1.2.