До визначення обсягу практики Страсбурзького суду як джерела права

Виходячи із загальнотеоретичної характеристики поняття су­дової практики, практика Суду може бути предметом розгляду са­ме як джерело права (у спеціально-юридчиному значенні), якщо вдасться довести наявність у мотиваційних частинах рішень Суду правоположень з конкретизації абстрактних приписів Конвенції або заповнення прогалин у правовому регулюванні, яке здійсню­ється цими приписами.

Одним із досить показових прикладів конкретизації приписів Конвенції у практиці Суду можна вважати конкретизацію понять кримінального правопорушення і обвинувачення у контексті га­рантій ст. 6 Конвенції.

З одного боку, приписи цієї статті в частині розглядуваних по­нять сформульовано досить чітко і тлумачення в сенсі з'ясування змісту вони не потребують. Не можна стверджувати, ніби, скажі­мо, поняття кримінального обвинувачення є двозначним — на відміну від поняття "цивільних прав і обов'язків" за п. 1 ст. 6 Кон­венції, де існує об'єктивна розбіжність між англійським і фран­цузьким текстами Конвенції (у першому випадку може йтися про, скажімо, не лише цивілістичні, а більш широкі громадянські пра­ва та обов'язки, а у французькому тексті вказано — "права та обов'язки цивільного характеру"). З іншого боку, обидва поняття, якими оперує ст. 6 Конвенції - кримінальне правопорушення і обвинувачення в його скоєнні - є виразно абстрактними. Це, своєю чергою, спричиняє одну з нетипових ситуацій правозасто- сування: перш ніж мати змогу застосувати гарантії ст. 6 Конвенції в частині захисту осіб, обвинувачених у скоєнні кримінального правопорушення, Суд потребує визначеності щодо конкретних випадків суспільних відносин, які охоплені означеними поняття­ми. При цьому Суд очевидно змушений конкретизувати п. 1 ст.

Отож обвинувачення Суд конкретизує як ордер на арешт при­ватної особи, просте повідомлення приватної особи про пору­шення провадження проти неї, поширення носіями публічної влади негативної інформації щодо приватної особи, зобов'язання заблокувати її банківські рахунки, примусове закриття приватно­го магазину, звернення до парламенту з вимогою позбавити особу депутатської недоторканності до початку досудового слідства то­що [322; 330; 332; 326]. Жодна з перелічених форм обвинувачення не згадується у тексті припису ст. 6 Конвенції, хоча всі вони без­перечно входять в обсяг його абстрактного поняття. Відтак, ос­кільки поняття обвинувачення конкретизовано в означених пра- воположеннях практики Суду, то остання уособлює джерело пра­ва, бодай субсцдіарне по-відношенню до самої Конвенції.

Крім того, в практиці Суду конкретизуються критерії визна­чення випадків кримінального правопорушення, якими є: кри­терій національного права, критерій кола адресатів та критерій правових наслідків для адресата [323]. Важливо те, що наведені вище критерії є альтернативними, а їх застосування має бути послідовним - відповідність хоча б одному з них зумовлює підхід до того чи іншого провадження як до кримінального [328, п. 55]. Кумулятивний характер критеріїв кримінального провадження застосовується лише в тому разі, коли аналіз кожного критерію зокрема не дозволяє, згідно з принципом максимального спри­яння заявникові, зробити однозначний висновок щодо кримі­нального характеру провадження, [336, п. 33]. Оскільки приписи ст. 6 Конвенції не містять ані конкретного переліку кримінальних правопорушень, ані хоча би критеріїв їх визначення, то ці критерії є, знову ж таки, безпосереднім результатом відповідних правоко- нкретизаційних зусиль Суду.

З-поміж трьох розглядуваних критеріїв слід приділити особ­ливу увагу критерію форми та тяжкості правових наслідків (санкцій) для адресата у разі вчинення ним певного правопору­шення. Тут Суд встановив наступне правоположення: якщо у санкціях наявний елемент покарання і передбачені санкції є до­сить суворими (гіпотеза), то скоєне правопорушення має приро­ду кримінального злочину, навіть якщо за національним правом таке правопорушення відноситься до декриміналізованих (диспо­зиція) [323, п. 82-83; 327, п. 48-50; 339, п. 32; 343]. Іншими слова­ми, тут ми маємо ще один приклад практики Суду як джерела відносно-нового правила поведінки, яке закріплене самим Судом у результаті конкретизації абстрактних приписів ст. 6 Конвенції.

Отже, враховуючи, що поняття кримінального правопору­шення є виразно абстрактним - таким правопорушенням у прин­ципі може вважатися будь-яке діяння суспільно-небезпечного ха­рактеру — цілком зрозуміло, що це визначає потребу в його (по­няття) конкретизації. Результати конкретизації цього, а також інших абстрактних понять і приписів Конвенції, об'єктивовані у формі правоположень, що містяться у мотивації щонайменше двох рішень Суду у схожих справах, є підставним включити до об­сягу його практики як потенційного джерела права в Україні.

Дещо інший приклад з точки зору гносеології уособлюють правоположення, встановлені Судом щодо права людини на дос­туп до правосуддя. Це пояснюється наступним.

Насамперед слід вказати на мету існуючої ст. 6 Конвенції, яка полягає у забезпеченні права кожної особи на справедливий судо­вий розгляд на національному рівні. Основними підставами виникнення права на справедливий судовий розгляд є вирішення судом справ щодо цивільних прав та обов’язків або встановлення обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення. Вод­ночас, із припису п. 1 ст. 6 Конвенції випливає логічний висно­вок, що гарантії справедливого судового розгляду стосуються справ, уже прийнятих юрисдикційним органом до свого провад­ження. Це має означати, що право особи на доступ до правосуд­дя з метою відновлення порушених цивільних прав і обов'язків за­лишається поза межами регулювання ст.

Однак у своєму рішенні в справі "Голдер" 1975 року Суд дійшов висновку, що ст. 6 Конвенції включає в себе, поряд із про­цесуальними гарантіями справедливого судового провадження, також і відповідне право особи ініціювати таке провадження [355, п. 35]. Судці, які зауважували, що ст. 6 Конвенції розроблялася із зовсім іншим концептуальним призначенням, а саме: як виключ­но процесуальна гарантія, що провадження у справах відбувати­муться справедливо та в розумні строки, залишилися у меншості (див. окремі думки у справі судді Фітцморіса та деяких інших суддів). Натомість, більшість голосів було віддано на користь оцінки ст. 6 Конвенції у більш широкому контексті загальних принципів міжнародного права. Суд побачив Конвенцію як невід'ємну частину всезагальної системи міжнародного права - поряд з іншими джерелами, включаючи міжнародно-правові принципи та звичаї, що діють і підлягають застосуванню Судом нарівні із Конвенцією.

Підставою для звернення до Суду у цій справі стала відмова міністра внутрішніх справ Сполученого Королівства у дозволі на консультацію ув'язненого з юристом для підготовки скарги на дії співробітника в'язниці. Суд ухвалив вважати таку відмову пору­шенням Конвенції, спираючись, як це не парадоксально, не стіль­ки на зміст припису ст. 6 Конвенції, скільки на конкретизацію за­гальновизнаних принципів верховенства права і справедливості. Саме із змісту останніх Суд вивів право особи на практичне вне­сення скарги на розгляд судді і заборону відмовляти особам у дос­тупі до правосуддя [355, п.

Таким чином, рішення у справі "Голдер” було винесене Судом не на підставі тлумачення або навіть конкретизації приписів Кон­венції - процесуальні гарантії справедливого розгляду судової справи апріорі не можуть включати гарантію права на судовий по­зов; останнє поняття (право на позов) не входить у логічний обсяг першого (справедливий розгляд позову). У дійсності Суд закріпив фактично нове право особи на доступ до правосудця на основі за­гальновизнаних у світі принципів верховенства права і справед­ливості. Із викладеного можна зробити висновок, що метою рішення Суду у справі "Голдер", яким вперше визнано право при­ватних осіб на доступ до правосуддя, була, власне, не конкрети­зація п. 1 ст. 6 Конвенції в частині гарантій справедливого судово­го розгляду, а забезпечення окремого специфічного права особи ініціювати такий розгляд.

Правоположення, сформульовані Судом при мотивації рішен­ня у справі "Голдер", незважаючи на окремі думки таких автори­тетних його суддів, як Фердрос, Зекіа та Фітцморіс, було пізніше відтворене у ще одному рішенні — у справі "Девєєр" [326]. Відтак, розглядуване правоположення, а також схожі правоположення мають бути віднесені до обсягу практики Суду як джерела права.

Певну складність, як вбачається з викладеного, становить пи­тання про те, чи є означена діяльність Суду з конкретизації права і заповнення прогалин у тексті Конвенції, такою, що відповідає приписам міжнародного права. Адже, хоч визначення компо­нентів системи джерел національного права і не залежить від пра­ва міжнародного, проте навряд чи конструктивним був би розгляд практики Суду як джерела права в Україні у випадку, якщо б міжнародна спільнота негативно відносилася до такої практики, забороняла її чи розглядала як діяльність ultra vires.

У цьому зв'язку важко не помітити, що ст. 32 Конвенції чітко наділяє Суд лише двома повноваженнями — із застосування і тлу­мачення Конвенції. У цій статті не йдеться про конкретизацію Су­дом існуючих приписів Конвенції, а тим більше про заповнення ним певних прогалин у правовому регулюванні тих відносин, вре­гульовувати які приписами Конвенції й не передбачалося.

Водночас у міжнародно-правових дослідженнях стверджуєть­ся, що саме в результаті інтерпретації Конвенції (а не, скажімо, їх конкретизації) її приписи набувають "нового розуміння у відпо­відності до змін, які відбуваються- в рамках суспільств держав- учасниць Конвенції", а "правова система Конвенції набуває при цьому характеру "живого інструмента" [249, с. 5]. Іншими слова­ми, у науці міжнародного права відзначається роль Суду як безпо­середнього модернізатора приписів Конвенції, хоча при цьому та­ку модернізацію пропонується розглядати як результат тлумачен­ня Конвенції як деякого, начебто "живого" юридичного інстру­мента. Із таким підходом важко погодитися, принаймні якщо розглядати діяльність з правотлумачення як не тотожну правоко- нкретизацїї (це питання вже висвітлювалося у попередніх розділах).

У цьому зв'язку ще раз наведемо досить влучне спостережен­ня професора В.В. Лазарева, який свого часу писав, що "іноді під роз'ясненням права розуміються й правоконкретизаційні акти, а під виглядом тлумачення встановлюються фактично нові правила поведінки", але такі випадки "не можуть бути підставою для змішування різних за значенням понять" [134, с. 10]. Отож навіть якщо сам Суд, а також окремі фахівці з міжнародного права розг­лядають увесь обсяг відповідної практики саме як досвід тлума­чення Конвенції, проте слід мати на увазі, що у загальнотеоретич­ному плані підстав для змішування таких різних видів юридичної діяльності, як правотлумачення, правоконкретизація і правотво- рення (у зв'язку із заповненням відповідних прогалин) немає.

При цьому зовсім не можна заперечувати, ніби тлумачення права повинно призводити до надто буквальних, "право-обмежу­вальних" результатів; така діяльність значною мірою спотворює саму ідею з'ясування права. Суб'єкт тлумачення повинен насам­перед ставити собі за мету забезпечення максимально ефективної реалізації припису, зміст якого таким чином з'ясовується, що відповідає природному принципу bona tides. Тлумачення bona tides — добросовісне тлумачення - цілком характерне й для сфери міжнародних договорів, будучи невідривно пов'язаним із уявлен­ням про ефективність договірного регулювання міжнародних правовідносин. У рішенні Міжнародного суду OOH у справі щодо спору між Лівією й Чадом 1994 р. відзначалося, що "один з основ­них принципів тлумачення договорів, якого послідовно дотри­мується міжнародна судова практика — це принцип ефектив­ності" [357, р. 25]. В науковій літературі також наголошується, що тлумачення міжнародного договору має відповідати принципу ефективності задля надання сили та смислу положенням догово­ру, який тлумачиться, що також відповідає презумпції bona tides [164, с. 29; 160, с. 243; 128, с. 208, 209; 291, р. 221; 143, с. 218; 188, с. 152, 153].

Однак якщо приписи законодавства чи міжнародного догово­ру є максимально чіткими й зрозумілими, юридико-технічно дос­коналими, тоді немає потреби й у з'ясуванні їхнього змісту, тобто тлумачення. У цьому зв'язку Міжнародний суд OOH відзначав, що тлумачення не повинно полягати в перегляді договорів або у виявленні того, чого в них не зазначено ані прямо, ані опосеред­ковано [289, р. 8; 293, р. 74]. У справі щодо Південно-Західної Аф­рики він же наголосив: "Телеологічний принцип тлумачення, відповідно до якого документу слід надати максимальної ефек­тивності заради досягнення його основних цілей не може застосовуватися в умовах, за яких Суд буде змушений вийти за межі того, що може розумно розглядатися як процес тлумачення, й бути втягнутим у процес виправлення та перегляду" [356, р. 48].

З огляду на викладене, окреслена практика Суду, якою він конкретизує Конвенцію і заповнює прогалини в її тексті, на пер­ший погляд мала б бути охарактеризована як прояв діяльності ultra vires, як вихід Суду за межі своєї правоздатності. Тут однак не випадає обійти увагою й поширену у теорії міжнародного права доктрину реалізації міжнародними організаціями опосередкованих повноважень (implied powers). Ідеться про повноваження, які, хоч і не відображені достатньо чітко у формі відповідних приписів міжнародного договору чи статуту організації, але витікають із за­гальної мети відповідного договору чи статуту [300, S. 98]. Хресто­матійним прикладом застосування цієї доктрини в практиці пра- вотлумачення є позиція Міжнародного суду OOH у зв’язку з пи­танням про відшкодування збитків, що виникають у зв'язку з ви­конанням службових обов'язків в ООН: "Відповідно до міжнарод­ного права Організація повинна мати ті повноваження, які, хоча й не закріплені явно у Статуті, але непрямим чином витікають з нього як такі, що необхідні для виконання її обов’язків” [288, р. 182]. Схожий підхід було продемонстровано Постійною пала­тою міжнародного правосуддя у консультативному висновку сто­совно компетенції Міжнародної організації праці [294]. У цьому зв'язку в науковій літературі наголошується, що дотримання принципу ефективності під час тлумачення міжнародного дого­вору у жодному разі не повинне призводити до надто розширеної інтерпретації його приписів, яка б виходила за межі мети догово­ру [313, S. 172; 143, с. 220].

Діяльність Суду у досліджуваному контексті можна було би розглядати як вияв певних імпліцитних його повноважень з огля­ду на одну із цілей Конвенції, досить детально конкретизованих у її Преамбулі. А втім, якщо брати до уваги той факт, що конкрети­зація і заповнення лакун самим Судом у формі власних правопо- ложень стосується такої "чутливої” для держав сфери, як право- людинна, то характеристика цих повноважень як "імпліцитних" видається дещо вразливою. Адже, з одного боку Конвенція нап­ряму не уповноважує Суд виходити за межі операцій зі з'ясування змісту Конвенції, "творчо" розвивати зміст і обсяг прав людини, що не були передбачені у тексті цього міжнародного договору йо­го розробниками. З другого боку, хоч у Преамбулі Конвенції й відзначається, що метою Ради Європи є досягнення тіснішого єднання між її членами і що одним із засобів досягнення цієї ме­ти є забезпечення й розвиток прав людини та основоположних свобод, проте не стверджується, ніби сам Суд і забезпечує цей розвиток.

Тож ані загальна мета Конвенції (і пов’язана з цим концепція імпліцитних повноважень), ані, тим більше, принцип ефективно­го і добросовісного тлумачення не є до кінця переконливими як пояснення підстав, на яких Суд займається досліджуваною діяльністю.

На наш погляд, існуюча практика Суду у розглядуваному ас­пекті взагалі не пов’язана із договірною компетенцією цієї міжна­родної установи, і не варто відшуковувати ці підставі в означених концепціях ефективності тлумачення чи-то імпліцитних повно­важень. Натомість, самоочевидним є факт загального мовчазного схвалення державами відповідної практики Суду, отож у силу ць­ого факту вона (практика) є так чи інакше наслідком відповідної традиції, звичаю, що його визнають і Суд, і адресати його рішень. Згідно із цим звичаєм Суд забезпечує оперативну конкретизацію змісту абстрактних приписів Конвенції, а також встановлення нових правоположень з питань, не охоплених її існуючою ре­дакцією, не чекаючи на внесення відповідних змін і доповнень до Конвенції, а держави, зі свого боку, ставляться до такої діяльності толерантно, особливо враховуючи, що вона визначається самим Судом не інакше, як тлумачення Конвенції (що є досить умов­ним, але певного мірою, з політичних міркувань, бажаним позна­ченням). Певний надмірний динамізм у діях Суду з творчої конк­ретизації і "розвитку" приписів Конвенції все одно не можливий, оскільки свої рішення Суд приймає у будь-якому випадку ко­легіально, вони (рішення) в основному відповідають поточному моменту розвитку законодавства і юридичної думки якщо не всіх, то принаймні більшості держав-членів Конвенції.

Своїми міркуваннями ми певного мірою поглиблюємо по­зицію, вже сформульовану нещодавно у дисертаційному дослід­женні В.П. Кононенка: цей автор справедливо відзначив позадо­говірну, звичаєву природу "прецедентного характеру" практики Суду (втім, розглядаючи саму цю практику як джерело не конкре­тизації, а тлумачення Конвенції) [114, с. 4, 12].

Таким чином, до обсягу практики Суду як джерела права в Україні є підстави віднести не всі правоположення, сформульо­вані Судом при мотивації своїх рішень, а лише ті з них, які або конкретизують існуючі абстрактні матеріальні приписи Кон­венції, або є результатом заповнення Судом прогалин у правово­му регулюванні, яке здійснюється Конвенцією. У обох випадках відповідна діяльність Суду хоч і не передбачена самою Кон­венцією, але знаходить загальне, мовчазне схвалення держав - членів Конвенції.

3.3.