Міжнародна судова практика як джерело національного права

Відповідь на питання чи здатна в принципі, а якщо так, то за яких умов практика застосування міжнародних договорів відігра­вати роль правового джерела в Україні залежить не від її міжна­родно-правової характеристики (хоча така характеристика теж має певне значення, але вторинне, у контексті юридико-техніч- них умов її застосування).

українського права чи його історію, то не може йти навіть й мови про праводжерельність в Україні практики міжнародних судів.

Не підлягає сумніву, що суди часто-густо стикаються із ситу­аціями відсутності приписів законодавства або надмірної їх абстрактності чи явної застарілості. Відомий радянський теоре­тик права професор В.В. Лазарев небезпідставно відносив такі си­туації до нетипових [133] - реальність існування таких ситуацій заперечити неможливо, але й до типових їх, ясна річ, віднести не можна.

Вирішуючи справу в одній із нетипових ситуацій правозасто- сування, суд виступає регулятором конкретного випадку суспіль­них відносин, тобто йдеться не про що інше, як регулювання суспільних відносин ad hoc. У цьому зв'язку слід відзначити, що здійснення такого індивідуально -конкретного правового регулю­вання за відсутності матеріальних приписів законодавства не ли­ше припустиме, а навіть вимагається від суддів. Адже відповідно до ст. 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі, а приписи процесу­ального законодавства, наприклад, п. 7 ст. 4 ГПК [59], ч. 9 ст. 8 ЦПК [273], забороняють судам відмовляти у розгляді справ з мо­тивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності зако­нодавства, яке регулює спірні відносини.

Певного мірою своєрідним, а втім достатньою мірою розроб­леним у юридичній науці є питання про судову практику як втілення досвіду багаторазового однакового урегулювання судами одних і тих самих нетипових ситуацій правозастосування.

Так, досліджуючи проблематику теорії права радянського періоду професор С.С. Алексеев резюмував, що досвід накопиче­ний в процесі творчого, конкретизуючого застосування закону набуває певного юридичного значення для вирішення наступних справ [1, с. 85]. Дещо пізніше цей об'єктивований досвід юридич­ної (правової) діяльності із правозастосування був позначений вченим як "юридична (судова) практика" [3, с. 340, 341]. Певного вадою його підходу є відокремлення судової практики від судової діяльності, що, строго кажучи, суперечить філософському визна­ченню практики як комплексного поняття, що охоплює власне діяльність, предмет, на який вона спрямована, засоби, за допомо­гою яких досягається мета і, нарешті, результат цієї діяльності [269]. Досить прикметним є те, що професор В.І. Леушин підійшов до визначення юридичної практики вже як до єдності об'єктивованого досвіду із самою юридичною діяльністю [138, с. 26, 27, 31].

Натомість, інші теоретики права підходили до визначення су­дової практики із самого початку як до поняття, що описує лише окреслену частину судово-юридичної діяльності у поєднанні із її результатами. Зокрема професор С.М. Братусь і професор А.Б. Венгеров відзначали, що не можна відносити до судової прак­тики будь-яке рішення народного суду, ухвалу касаційної чи наг­лядової інстанції чи навіть "суму рішень у конкретній групі справ"; про утвердження судової практики як особливого резуль­тату судової діяльності можна вести мову лише тоді, коли у суду для застосування закону виникає потреба створити нове право по­ложення', судова практика — це єдність (а) того виду судової діяль­ності із застосування правових норм, який пов'язаний з вироб­ленням правоположень та (б) специфічного результату цієї діяль­ності — правоположень [25, с. 8, 10]. Очевидна привабливість на­веденого підходу до визначення судової практики полягає у чітко­му відмежуванні цього поняття, що охоплює ті нетипові ситуації правозастосування, коли очевидно і виникає необхідність ство­рення правоположень, від правозастосування як звичайної юри­дичної діяльності, здійснюваної будь-яким судом і за будь-яких умов.

Що ж до поняття "правоположення" як змістовного елементу судової практики, то, за оцінкою професора С.С. Алексеева і про­фесора В.В. Лазарева, воно виявилося свого роду науковою зна­хідкою із "твердою перспективою", що дозволило теоретично інтерпретувати численні приклади юридичного впливу положень судової практики на суспільні відносини [134, с. 3]. Під поняттям правоположення було запропоновано розуміти не саме присуд­ження (міра відповідальності, блага тощо), а лише принципові

підходи, що демонструються судом при вирішенні справи [134]. Окрім того, С.М. Братусь і А.Б. Венгеров зазначали, що хоч окре­ме правоположення формулюється народним судом при вирі­шенні конкретної справи, але в судову практику воно входить ра­зом із сприйняттям його у ролі зразку при вирішенні наступних схожих справ [25, с. 16]. Ця теза підкреслює таку, безперечно, виз­начальну, ознаку судової практики, як її достатня усталеність (на відміну, скажімо, від судового прецеденту як авторитетного, але одиничного рішення).

Іншою суттєвою умовою в окресленні поняття судової прак­тики визнавалося обов’язкове її опублікування: у літературі відзначалося, що лише цим шляхом судова практика може набу­вати офіційного зовнішнього виразу [37, с. 6; 25, с. 62].

Отже, аналіз наведених позицій дозволяє стверджувати, що правоположення судової практики мають, по-перше, міститься у мотивації кількох, тобто, принаймні двох рішень із аналогічних справ, по-друге, воно має бути офіційно опубліковане, щоб про нього дізналися інші суб’єкти права. До цього слід додати, що правоположення мають наочно демонструвати ознаки логічної завершеності деонтичного судження про певну належну пове­дінку за певних обставин, тобто складатися з чіткої гіпотези і дис­позиції. Наявність у правоположень лише однієї диспозиції, ясна річ, не дозволятиме врегулювати з його допомогою жодні суспільні відносини.

Торкаючись питання про причини формування судової прак­тики, слід відзначити, що вони в цілому співпадають із основни­ми нетиповими ситуаціями правозастосування, означеними ви­ще.

Професор В.В. Лазарев, полемізуючи із С.М. Братусем та А.Б. Венгеровим, відзначив: те, що останні відносять до найниж­чої стадії конкретизації, а саме коли суд лише роз'яснює зміст за­кону, не створюючи іншого правила, яке б цей закон розвивало, потрібно все ж залишити за рамками правоконкретизації і розгля­дати в межах загальноприйнятих положень про тлумачення і роз'яснення права. Цей же вчений констатував, що іноді під роз'ясненням права розуміються й правоконкретизаційні акти, а під виглядом тлумачення фактично встановлюються нові правила поведінки, але такі випадки не можуть бути підставою для змішу­вання різних за значенням понять [134]. До того ж, як писав сво­го часу професор П.О. Недбайло, у суду немає і не може бути та­кого привілею, аби на свій лад пристосовувати закон до нових обставин через його тлумачення [174, с. 354]. А от особливістю конкретизації на відміну від тлумачення права є те, що, як відзна­чала професор О.К.

Правоконкретизацію як самостійне загальнотеоретичне по­няття досліджували професор П.М. Рабінович і Г.Г. Шмельова [202, с. 31]. Виходячи з гносеологічного змісту конкретизації, во­ни визначили її як логічну операцію зі зменшення обсягу вихідно­го поняття шляхом розширення його змісту. Було встановлено, що правотлумачення і правоконкретизація мають різну мету (ви­явлення волі законодавця проти переробки змісту норми, прив­несення певної новизни), різні логіко-гносеологічні механізми (визначення понять проти обмеження обсягу понять), різні ре­зультати (правило розуміння змісту норми проти відносно нового правила поведінки). Автори не заперечували тезу, що конкрети­зація, в принципі, супроводжує будь-яке індивідуальне застосу­вання права остільки, оскільки йдеться про застосування загаль­ної норми до одиничних обставин. Саме виходячи з цього вони ввели в науковий обіг поняття "нормативної правоконкретизації" і довели, що потреба у ній виникає у випадках високої абстракт­ності правових норм, а також наявності у них оціночних понять [202, с. 35-39].

Правоконкретизаційну функцію юридичної діяльності відок­ремлював від правотлумачення і професор В.М. Карташов. На його думку, ця функція полягає у перетворенні абстрактного змісту правового акта на більш конкретний рівень шляхом логічної операції обмеження понять, які містяться в цих актах [101, с.

Коли нами захищалась кандидатська дисертація, яка лягла в основу пропонованої монографії[§], тоді офіційний опонент про­фесор С.В. Шевчук у своєму відгуку зауважив з цього приводу, що теза радянської науки про правотлумачення, яке не може містити елементів новизни, по суті, виключає і те розширене тлумачення, до якого власне й вдається Страсбурзький суд. На наш погляд це зауваження лише підкреслює актуальність наведеного вище твердження професора В.В. Лазарева. Адже те, що Страсбурзький суд, дбаючи про подальший розвиток європейського права прав людини, у формі реалізації своїх повноважень із тлумачення Кон­венції іноді встановлює й фактично нові правила поведінки, не може бути підставою для змішування різних за гносеологічним значенням понять — поняття тлумачення і поняття конкретизації юридичної норми.

У літературі наводилися й інші, окрім потреби у конкретизації абстрактних приписів права, фактори, що спричиняють форму­вання судової практики. Так, професор С.С. Алексеев відзначав серед таких чинників, окрім потреби у правоконкретизації, не­обхідність заповнення правових лакун у процесі реалізації права [З, с. 342; 211, с. 5, 15; 132, с. 15, 16]. Своєю чергою, професор О.К. Безіна в результаті аналізу матеріалів застосування трудово­го законодавства дійшла висновку, що радянські суди можуть у процесі своєї діяльності не лише знаходити і заповнювати лакуни у правовому регулюванні, а й виявляти потребу у зміні певних правових норм; при цьому у випадку уповільненості правотвор- чих органів, пленуми Верховного Суду CPCP і Верховних Судів союзних республік були, за оцінкою дослідниці, змушені йти на фактичне створення нових правоположень, тобто, у термінах вче­ного, займатися "фактичною судовою правотворчістю" [16, с. 101, 102]. Схожим чином оцінював ситуацію також професор І.Я. Дю- рягін, який пов'язував таку специфічну "правовідновлювальну" функцію правозастосування із недосконалістю існуючої правової регламентації, відставанням її від динаміки розвитку суспільного життя [72, с. 43]. Професор В.І. Леушін відносив до випадків фор­мулювання правоположень судової практики наступні: обмежен­ня сфери розсуду, конкретизація надто абстрактних норм, регу­лювання суспільних відносин, не врегульованих нормами права [138, с. 114, 115].

Підсумовуючи викладені позиції, судову практику у її спеціально-юридичному значенні можна охарактеризувати так:

по-перше, судовою практикою позначають ту частину юри­дичної діяльності судів, яка пов'язана з урегулюванням нетипових ситуацій правозастосування і закріпленням об'єктивованого досвіду цієї діяльності у правоположеннях — тих же логічно-за­вершених деонтичних суджень про певну належну поведінку;

по-друге, правоположення судової практики формуються у мотивації не одного, а принаймні двох рішень аналогічних справ і підлягають офіційному оприлюдненню опублікуванням;

по-третє, до формування судової практики призводять ос­новні нетипові ситуації правозастосування, а саме, надмірна абстрактність законодавчих приписів (вимагає конкретизації), прогалини у законодавстві або застарілість його приписів у поєднанні із нездатністю законодавця забезпечити вчасне їх (приписів) вдосконалення.

Переходячи до питання про судову практику як юридичне джерело права, слід відзначити, що це питання різниться від по­передніх, оскільки воно пов'язане не із, так би мовити, загально- соціальними причинами формування судової практики як такої (брак законодавства, його низька якість тощо). Це питання пов'язане із проблемою набуття правоположеннями характеру обов'язкових правил поведінки для інших суб'єктів права і право­застосування.

Насамперед слід враховувати, що творення права судом так само, як і здійснення судочинства законодавцем, є принципово можливими. Кожний суддя безперечно володіє необхідним інте­лектуальним потенціалом і розумінням поточних життєвих пот­реб людей для того, що сформулювати певне об'єктивно потрібне і очікуване людьми правило поведінки. Своєю чергою, ієрар- хічність системи правосуддя, апарат судочинства і судових вико­навців цілком здатні гарантувати обов'язковість реалізації відповідних правил всіма суб’єктами (під загрозою санкцій, яки­ми у такому випадку виступатимуть насамперед можливості ска­сування рішень, що таким правоположенням суперечитимуть).

Питання судової практики як джерела права піднімалося ще в дореволюційній юридичній літературі. Постало це питання, за свідченнями тогочасних юристів, після проведення Олександром II судової реформи у другій половині XIX ст., в результаті якої су­дова влада була відокремлена від законодавчої. До реформи, як писав професор М.М. Коркунов, вища судова інстанція в особі Державної Ради була також І законодавчою установою; якщо нижчий суд виявляв незрозумілість чи неповноту законодавства, він був зобов'язаний передати справу на розгляд вищої інстанції, до Державної Ради включно, де справа врешті-решт вирішувала­ся. Судові рішення регулярно перетворювалися на законодавчі постанови і вони не мали самостійного значення як джерело пра­ва [121, с. 371]. Після реформи, як відзначав учений, закони зали­шилися найвищою формою позитивного права, якій мала підля­гати, серед іншого, і діяльність судів. Але закони вже не були єди­но можливим джерелом права: окрім них, такими могли виступа­ти звичаї і судова практика [121, с. 372, 373]. Ідея верховенства за­кону, на погляд ученого, не вступала в протиріччя з розумінням судової практики як джерела права: попри те, що суд діє за зако­ном, це не нівелює творчого значення судової практики, адже будь-яке законодавство характеризують суперечності і неповнота [121, с. 357, 358]. В контексті розглядуваного питання цінним ви­дається ще одне спостереження професора М.М. Коркунова: виз­нання судової практики за самостійне джерело права не означає, що вже одне судове рішення в спірній справі обов'язково зв'язує суд на майбутнє. Учений писав: "якщо будь-який закон може бу­ти замінений новим, то й судова практика не може бути прирече­на на непорушність і застій, хоча певна усталеність судової прак­тики має важливе значення для визначеності юридичних відно­син" [121, с. 361].

Важливі міркування стосовно праводжерельності судової практики були висловлені й професором Є.М. Трубецьким. Судо­ву практику він розумів як підзаконне джерело права, нарівні з адміністративними розпорядженнями, що конкретизують, а іноді й доповнюють закони, оскільки законодавець принципово не спроможний передбачити всю різноманітність "казусів" і у житті трапляються не передбачені законом випадки; суд, розглядаючи такі випадки, покликаний відігравати творчу роль, він, за оцінкою ученого, навіть "змушений створювати нові норми права для нових казусів" [263, с. 130]. Також й професор Л.Й. Петра- жицький свого часу констатував, що, у відповідності до ідей су­часної йому юридичної науки, судова практика є третім і остан­нім, після законів і звичаїв, джерелом російського права.

Переходячи до радянського періоду розвитку вітчизняної юридичної науки в контексті розглядуваного питання, слід відзначити, що вже у перших дослідженнях системи джерел ра­дянського права була констатована тенденція до набуття практи­кою народних судів саме прецедентного характеру [ 149, с. 71 ]. І по­яснювалося це наступним.

Радянській державі була притаманна чітка ієрархія органів державної влади, а також ієрархія актів, що виходять від цих ор­ганів, а от питання виключності здійснення окремими органами тих або інших функцій державної влади відступала на другий план. Як визнавав професор Я.М. Магазинер, кожна з функцій державної влади виконувалася в CPCP "не певним одним орга­ном, а двома чи трьома" [149, с. 60]. У той час, писав учений, як "у західних державах діє принцип розподілу державної влади, який припускає можливість протиріч між спеціальними інтересами і загальною політикою", у радянському законодавстві "розподіл влади заперечується докорінно як такий, що послаблює її силу і працездатність держави" [149, с. 68]. Принцип єдності радянської влади, на противагу буржуазному принципу розподілу державної влади між різними гілками, розглядався в CPCP як один з фунда­ментальних [130, с. 284-289].

Окрім того, не менш важливим у контексті досліджуваного питання є й те, що народні суди в CPCP розумілися як захисники інтересів пролетаріату, і в цьому полягала основна їх відмінність від "просто" судів чи буржуазних судів [284]. Із цієї ознаки випли­вало, що воля народних судів і воля Рад принципово одна одній не суперечили, адже обслуговували інтереси одного суспільного класу — робітників. Звісно, що ні про яке верховенство судової практики як джерела права над законами не могло бути й мови (якраз навпаки, Я.М. Магазинер констатував скоріше слабкість судової практики навіть по-відношенню до актів адміністратив­них і правоохоронних органів [149, с. 71]). Проте, не йшлося і про певну істотну виключність законодавчих повноважень народних депутатів CPCP.

Як писав дещо пізніше С.І. Вільнянський, у радянському за­конодавстві власне була й відсутня заборона судам творити право [40, с. 242]. Така теза не позбавлена підстав, якщо звернутися до основних положень українських конституцій радянського періоду [117; 118; 119]. За винятком окремих питань (якими були, в різний час: встановлення і зміна кордонів республіки, виборчий процес, затвердження державних планів економічного і соціаль­ного розвитку, Державний бюджет і звіти про його виконання то­що), жодна з конституцій радянської України не містила суттєво­го переліку тих сфер, суспільні відносини в яких повинні були б регулюватися виключно приписами законів, а не положеннями актів інших органів влади, у тому числі й судовою практикою.

Утвердження в Незалежній Україні конституційно гарантова­них принципів розподілу державної влади і здійснення органами державної влади своїх повноважень лише в межах, встановлених Конституцією України і законами України (ст. 6 і ч. 2 ст. 19 Конс­титуції України), підвищило значущість поглядів тих учених ра­дянського періоду, які все ж наполягали на тому, що суди уповно­важені лише тлумачити приписи права, а їх створення чи конкре­тизація є прерогативою органів законодавчих і виконавчих [174, с. 493; 256, с. 12; 57, с. 185]. Адже тепер відповідно до ч. 1 ст. 6 Конституції України державна влада в Україні здійснюється на за­садах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Єдиним орга­ном законодавчої влади в Україні є Верховна Рада України (ст. 75 Конституції України). За рішенням Конституційного Суду України, визначення Верховної Ради України єдиними органом законодавчої влади означає, що жоден інший орган державної влади не уповноважений приймати закони [222, абз. 2 п. 1].

Професор А.О. Селиванов наголошує той факт, що право в нашій державі створюється тільки одним єдиним законодавчим органом — і Верховною Радою України [241, с. 26]. Характеризуючи консти­туційний принцип розподілу державної влади, В.М. Шаповал j підкреслює, що саме закони повинні мати найвищою юридичну } силу і прийматися тільки законодавчими органами, і жодна з трь- 1 ох гілок влади не повинна втручатися в повноваження іншої вла- І ди, а тим більше зливатися з іншою владою [278, с. 49]. Значення закону як виключної форми закріплення норм права відзначаєть- ⅛ ся такими провідними фахівцями права, як професор А.П. Заєць, j

професор В.Ф. Опришко, професор Ю.Н. Тодика та ін. [79, с. 3; '

ПО, с. 14; 120, с. 201; 260, с. 5-18].

З огляду на викладене не можна не приєднатися до позиції професора С.В. Шевчука, який пояснює розуміння ролі судді як виключно суб'єкта правозастосування в пострадянських країнах аж ніяк не ідеологічними постулатами радянського права (адже, j радянське право, як було встановлено вище, якраз-таки сприяло І судовій правотворчості). Учений пояснює це загальноєвропейсь- ] кими тенденціями посилення правового позитивізму та утиліта- ^! ризму, занепаду теорії природного права, утвердження політич­них режимів парламентських демократій, що реалізують принцип ; розподілу державної влади між окремим гілками [280, с. 39,89,94]. Втім не можна ігнорувати і той факт, що починаючи із середини XX ст., у континентальній Європі набуває поширення думка, що судова правотворчість відповідає "м’якому” підходу до теорії роз­поділу влади [280, с. 102]. Той же автор констатує тенденцію до переважання у сучасних конституційних системах "м'якої" моделі поділу влади, яка припускає як елемент стримувань і противаг часткове виконання "органічних", або "титульних", функцій однієї гілки влади іншими гілками; така модель розподілу влади є загальновизнаною у сучасних розвинутих демократичних країнах, що обумовлено тенденцією юридизації суспільного жит­тя, зростанням ролі держави у соціально-економічній сфері, роз­ширенням її функції щодо здійснення правосуддя, різким збіль­шенням обсягу нормативно-правових актів, що призводить до паралельного зростання судової правотворчості при їх застосу­ванні. Заперечуючи абсолютність принципу парламентського су­веренітету, сучасна конституційна теорія водночас визнає правот- ворчі функції за органами правосуддя [280, с. 99, 100, 105]. Поруч з тим, професор С.В. Шевчук констатує і те, що в державно-пра­вовій практиці країн західної демократії періодично використо­вується і "жорсткий”, і "м'який" підходи до поділу влади, що зу­мовлюється, зрештою, різними соціальними, політичними та економічними чинниками [280, с. 102]. Як приклад він наводить положення французької і німецької конституцій, якими у тій чи іншій формі допускається здійснення нормативно-правового ре­гулювання органами виконавчої влади у тих сферах та з тих пи­тань, що не належать до предмета виключної законодавчої компе­тенції парламенту [280, с. 103, 104].

У цьому зв'язку слід уточнити, що Конституція України - на відміну від, скажімо, Конституції РФ - встановлює у статті 92 пе­релік суспільних відносин, правила поведінки в яких повинні визначатися виключно законами України. Виключно законами України визначаються, зокрема, права і свободи людини і грома­дянина, а також гарантії цих прав і свобод (п. 1 ч. 1 ст. 92 Консти­туції України). Таким чином, керуючись принципом виключення, можна припустити, що у суспільних відносинах, не охоплених ст. 92, Основний закон нашої держави схиляється до "м’якої” мо­делі розподілу державної влади, у той час як щодо "праволюдин- ноТ сфери законодавчий суверенітет парламенту є імперативним, а відповідна модель розподілу державної влади — "жорстка".

Наведені міркування дають підставу стверджувати, що теза про судову практику як джерело права з усією очевидністю супе­речить уявленню про "жорстку" модель розподілу державної вла­ди у "праволюдинній" сфері. Чи означає це, що постановка пи­тання про судову практику, а особливо практику Суду як джерело права у "праволюдинній" сфері є принципово хибною? Вважаємо, що все ж ні.

Так, варто звернути увагу на деякі нові міркування, викладені у нещодавніх публікаціях спеціальних досліджень судової правотворчості в Україні. Зокрема, Д.Ю. Хорошковська. вислов­люючись загалом на користь визнання за судовими актами у су­часній Україні статусу джерела права, бодай субсидіарного по відношенню до законодавства, відзначає також і те, що передумо­вою цього є, серед Іншого, утвердження поваги до принципу вер­ховенства права [270, с. 11, 12, 14]. Професор С.В. Шевчук під­креслює, що визнання нормативності актів судової влади в країнах романо-германської правової сім’ї, а так само і в Україні, обумовлене вимогами судочинства та принципом верховенства права; нормативність актів судової влади пов'язана з реалізацією принципів незалежності, недоторканності й безсторонності судо­вої влади та гарантіями їх здійснення в умовах правової системи, що заснована на принципі верховенства права, і в цьому плані принципові розподілу державної влади не суперечить [281, с. 9]. Однак наведена теза про обумовленість судової практики як дже­рела права дією принципу верховенства права в Україні ще потре­бує подальшого розроблення. Це пояснюється тим, що саме вер­ховенство права різними авторами інтерпретується по-різному. Так, відповідно до однієї точки зору чи не найважливішою скла­довою принципу верховенство права вважається законність, од­нак будь-яке протиставлення принципів верховенства права і верховенства закону (в тому числі Конституції — на вершині зако­нодавчої ієрархії) виключається [79, с. 12; 107, с. 12; 260, с. 67, 68]. Але ж акцентування уваги на принципі законності як складової частині верховенства права не лише не допомагає обґрунтувати тезу про судову практику як джерело права, а призводить скоріше навіть до її заперечення. Відтак саме лише посилання на принцип верховенства права не пояснює як і за яких умов судова практика може застосовуватися як джерело права у тих сферах, правове ре­гулювання в яких повинно здійснюватися виключно у формі за­конів України.

Окремої уваги заслуговує питання про забезпечення юридич­ної обов'язковості правоположень судової практики. Як і будь-які інші позитивні правила поведінки, правоположення судової практики мають бути забезпечені певними санкціями. У цьому

плані зовсім не випадково, що у радянській правовій літературі був поширеним погляд на загалом нормативний, праводжерель- ний характер не будь-якої судової практики, а лише тієї, що одер­жала узагальнення у постановах (керівних роз’ясненнях, вказівках) Пленуму Верховного Суду CPCP та інструктивних лис­тах Державного арбітражу при Раді Міністрів CPCP [180; 40; 251, с. 149-160; 280, с. 436-440; 17, с. 166, 167; 134, с. 10; 25, с. 65; 1, с. 941. Професор П.М. Рабінович і Г.Г. Шмельова прямо вказували на те, що враховуючи нормативний характер правоконкрети- заційних положень, видавати їх можуть лише ті органи, які здатні забезпечити їх загальну обов'язковість, а як приклад автори наво­дили постанови пленумів Верховного Суду CPCP та Верховного Суду УРСР [202, с. 35-39]. Це пояснювалося тим, що до тра­диційних повноважень вищих судових і арбітражних інстанцій у CPCP належало надання керівних роз'яснень, що були обов'язко­вими для нижчих інстанцій при застосуванні законів [156, с. 381].

Таким чином, обов’язковість нормативних правоконкрети- заційних положень судової практики досягалася шляхом їх уза­гальнення і закріплення у формі актів судів вищих інстанції CPCP, недотримання яких при розгляді справ місцевими судами призводило до перегляду і скасування відповідних рішень, а судді, зрозуміла річ, мали нести певну форму дисциплінарної відповідальності (втім, детальніший розгляд цього питання вихо­дить за межі предмету нашого дослідження).

Сьогодні чимало дослідників все ще дотримуються усталено­го з радянських часів погляду на постанови Пленуму Верховного Суду України як на джерело права. Так, до джерел кримінального права України відносять такі постанови В.К. Грищук [61, с. 21] і

A. В. Савченко [236; с. 243]. Як самостійні "норми права" і резуль­тат специфічної судової правотворчості розуміють ці постанови

B. В. Сердюк [244, с. 8], В.О. Навроцький [171; с. 50], а також де­які інші автори [131, с, 30; 240, с. 3; 246, с. 308]. У цьому зв'язку потрібно уточнити, що сучасне процесуальне законодавство вже не містить приписів, які б закріплювали обов'язковість керівних роз'яснень, інструктивних листів чи інших подібних актів

Пленуму Верховного Суду України, що узагальнюють судову практику, для нижчих судів (хоча на рівні законопроектів спроби поновити таку обов’язковість були [280, с. 531, 532, 536]). Відтак розгляд постанов Пленуму Верховного Суду України як джерела права, а не, скажімо, рекомендацій, навіть досить авторитетних, видається не зовсім правильним. У цьому плані слушним є заува­ження професора С.В. Шевчука стосовно того, що роз’яснення пленумів Верховного Суду України чи вищих спеціалізованих судів є всього лише узагальненням судової практики, а не моти­вацією для суду, яка має обов'язкове значення при вирішенні конкретної справи, [280, с. 528]. Більше того, із позицій сього­дення можна погодитися і з професором М.В. Цвіком, який не­безпідставно висловлював осуд з приводу тих випадків, коли під виглядом узагальнень Пленум Верховного Суду України відкрито встановлював нові нормативні положення [271, с. 57]. Сьогодні, на відміну від часів CPCP, такі випадки можна розцінити як діяльність явно ultra vires.