3.1. Огляд наукових джерел дослідження

Погляди вчених радянського періоду. Слід насамперед звернути увагу на те, що тривалий час вітчизняна юридична наука запере­чувала саму можливість застосування приписів міжнародних до­говорів про права людини жодними міжнародними організаці­ями, не говорячи вже про будь-яке значення результатів подібної практики міжнародних організацій всередині держави.

Таким чином, фактично до моменту розпаду самого CPCP ра­дянська юридична наука не торкалася питання про будь-яке національно-правове значення практики міжнародних судів, не говорячи вже про можливість застосування правоположень, які така практика містить.

Сучасна наукова література. Після ратифікації Конвенції і визнання юрисдикції Суду Україною певний час практика Суду розглядалася не як джерело права, а як можливий зразок тлума­чення Конвенції, чинник формування правосвідомості та національної імплементації Конвенції [206].

Окремої уваги заслуговує стаття Т.1. Дудаш, в якій практику Суду чи не вперше у вітчизняній науці запропоновано розглядати як "прецедент конкретизації" Конвенції. Така позиція, як ви­дається, максимально близька до проблематики застосування практики Суду саме як джерела права, а не правотлумачення. Суттєвим у позиції дослідниці в контексті нашого дослідження є чітке відокремлення правоконкретизаційних аспектів рішень Су­ду від його ж таки діяльності як суб'єкта застосування і тлумачен­ня Конвенції [71, с.

У наукових публікаціях останнього часу вказується на те, що держави, які приєдналися до Конвенції, визнавши обов'язковість рішень Суду, так чи інакше повинні сприйняти практику остан­нього, втім навіть прийняття в Україні спеціального закону, що визнав цю практику джерелом права, поки що не спричинилося до широкого використання її національними правозастосовними органами [200, с. 10]. Висловлюється і така вельми радикальна думка, що, оскільки Закон про застосування практики Суду містить доволі чіткий припис про застосування практики Суду су­дами України, то така практика, а саме нові правові позиції, сфор­мульовані Судом у його рішеннях, підлягає беззастережному зас­тосуванню у судочинстві, незалежно від того, якої країни сто­сується відповідне рішення та, що є ще більш суттєвим, чи "вико­наний його офіційний переклад українською мовою" [80, с. 7, 8].

З іншого боку, у досліджуваному контексті не можна ігнорува­ти застереження тих учених, які не визнають за можливе відне­сення будь-якої судової практики до складу джерел права в Ук­раїні, принаймні, за чинної правової системи. Так, Н.М. Пархо­менко відзначає, що проникнення прецедентних засад у вітчиз­няну правову систему суперечить вітчизняній правовій доктрині, згідно з якою судові органи влади не мають правотворчих повно­важень; про утвердження судової практики джерелом права в Ук­раїні говорити передчасно. На думку авторки визнання судового прецеденту джерелом права за сучасних умов здатне розбалансу- вати систему розподілу влади; судова практика може бути лише чинником правотворчої діяльності законодавчих органів [183, с. 311, 315, 317]. На думку Б.В. Малишева, судові правоположення не є нормами права, оскільки на даний момент закони України не містять приписів, які б надавали правоположенням загально­обов'язкового характеру; такі правоположення не є прецедента­ми, вони лише впливають на спрямування розвитку законотвор­чої діяльності в Україні [153, с.

Проблематика національно-правового значення практики Суду в Україні розглядалася і наукою міжнародного права. Одним із перших звернув на неї увагу К.В. Андріанов, який однак дійшов висновку про те, що рішення Суду, в тому числі й у справах, де держава виступає відповідачем, якраз таки не є обов'язковими для національних правозастосовних органів, оскільки така обов'яз­ковість не встановлена нормами Конвенції як міжнародного до­говору. Дослідник піддав критиці тенденцію до ідеалізації юрис- дикційного механізму, запровадженого Конвенцією, приписуван­ня невластивих йому ознак [4, с. 2, 3]. Зауважимо, що позицію К.В. Андріанова слід враховувати саме як позицію фахівця з міжнародного права: ним не заперечується право парламентів і судів окремих держав наділяти практику Суду статусом джерела права і застосовувати її у такому статусі; висновки вченого однак вказують на те, що такий акт у будь-якому разі буде актом національно-правовим і не обумовленим певним правилом міжнародного права.

Дещо пізніше В.А. Капустинський вказав на в цілому преце- дентний характер рішень Суду [99, с. 2, 11, 14], однак у питанні того, чи є рішення Суду джерелом лише міжнародного права Ук­раїни, або також й джерелом права національного, а якщо так, то чому — висновки цього автора видаються дещо суперечливими і неповними. Так, вчений з одного боку розглядає рішення Суду як основні джерела права для України [99, с. 7], пише, що вони мають бути імплементовані до національного законодавства і, взагалі, ці рішення на його думку, "стали одним із основних джерел права для національних правових систем" [99, с. 7, 9]. Втім, ці тези як­раз й не зачіпають проблематики саме застосування в Україні практики Суду як юридичного джерела права. З іншого боку, цей же вчений у тому ж дослідженні вказує, що рішення Суду є не лише елементом правової системи, але виступають й безпосе­реднім джерелом в українській системі права [99, с. 10], а також наголошує на важливості "імплементації" рішень Суду безпосе­редньо у правозастосовну практику, обґрунтовує тезу про "засто­сування його (прецеденту Суду - прим.

В.П. Кононенко, досліджуючи рішення Суду як "прецеденти тлумачення Конвенції" наголошує на тому, що самі держави не лише мовчки погодилися з використанням Судом свого власного прецедентного права (що за відсутності офіційних заперечень можна розглядати як згоду), а й самі розглядають і застосовують практику Суду як джерело права, що на його думку є ознакою са­мообмеження власного суверенітету [114, с. 4, 12, 14, 18]. Судячи з цього висновку, питання про можливе застосування всередині держави практики Суду не ставиться автором в залежність від певних нормативних вимог самого міжнародного права у тому сенсі, що останнє жодним чином не обмежує національний суве­ренітет. В цьому плані позиція В.П. Кононенка по суті не відріз­няється від позиції К.В. Андріанова. Тобто, питання про те, засто­совувати практику Суду як джерело права, чи ні — таке питання може мати своєрідне вирішення у національному праві кожної окремої держави-учасника Конвенції (бо свідчить про самообме­ження), а відтак і підлягає розгляду як питання національного, а не міжнародного права.

Сучасна російська наукова література. Зрештою потрібно відзначити, що питання про національно-правове значення прак­тики Суду, пов'язане із проблемою застосування цієї практики всередині держави, останнім часом досить активно піднімається на рівні дисертаційних досліджень і в Росії. При цьому деякі авто­ри роблять висновок про те, що практика Суду формально не є частиною права або правової системи Росії, але виступає для російських суб’єктів правозастосування важливим джерелом тлу­мачення міжнародного права [272, с. 7; 309, р.

На думку О.В. Девятової, юриспруденція Суду має юридичне значення в Росії, але лише в частині рішень, винесених у справах що стосуються Росії, а також як підстава можливого перегляду рішень, ухвалених російськими судами у пов'язаних із відповід­ним рішення Суду справах. Авторка уточнює, що рішення Суду навіть у цьому статусі не мають преюдиціального значення, і отже основним критерієм оцінки доказів російським суддею й надалі залишається внутрішнє переконання [64, с. 14]. О.М. Бочарова доходить висновку, що положення, викладені у мотивувальних частинах рішень Суду однозначно не є обов’язковими для Росії. Авторка уточнює, що рішення Суду у відповідній частині можуть сприйматися чи не сприйматися у державі, але у будь-якому ви­падку вони є складовою національної правової системи Росії, але не російського права [23, с. 11]. На думку А.В. Деменєвої, правові позиції Суду у справах, що стосуються третіх держав, для Росії ма­ють значення в контексті ст. 1 Конвенції як вказівка на мінімаль­ний стандарт забезпечення і захисту прав людини. Ця авторка пропонує нормативно закріпити обов'язок усіх суб’єктів право- застосовного процесу застосовувати національне законодавство у відповідності до норм Конвенції і виходячи з інтерпретації їх у правових позиціях Суду [65, с. 10, 11]. Схожим є сприйняття рі­шень Суду у контексті кримінального права В.П. Волосюком: на його думку такі рішення мають слугувати джерелом тлумачення оз­нак і інститутів Кримінального кодексу РФ, забезпечувати одна­ковість застосування цього кодексу по всій території Росії [45, с. 9]. Натомість, на думку Г.О. Корніліної рішення Суду мають безпосе­реднє юридичне значення для правовідносин у Росії. "Оскільки — пише вона — у російському законодавстві відсутнє положення про право юридичних осіб вимагати компенсацію за моральну шкоду, то юридичним особам потрібно посилатися на Конвенцію та практику Суду для обґрунтування своїх позовних вимог у відповідній частині" [122, с. 7]. І.С. Метлова, відзначаючи, що

рішення Суду наразі у Росії поєднують значення чинника ро­сійського законодавства, правозастосовної практики, науки і пра­восвідомості, не виключає можливості включення цих рішень у систему джерел права, але за умови законодавчого закріплення обов'язковості юрисдикції Суду для органів державної влади Російської Федерації [161, с. 15].

Професор Б JL Зимненко розглядає акти Суду (принаймні де­які з них) як складник російської правової системи, до якої вони входять в силу визнання Росією юрисдикції Суду на своїй тери­торії, а також із урахуванням того, що Конституцією РФ не забо­ронено включення до російської правової системи таких еле­ментів міжнародної нормативної системи, як акти міжнародних організацій [96, с. 83]. При цьому слід зважати на загальні наста­нови автора, який виходить із того, що включення будь-яких норм міжнародного права у російську правову систему не означає можливості їх застосування, оскільки таке застосування немож­ливо апріорі. У контексті практики Суду точка зору вченого поля­гає у тому, що російські суди у своїй діяльності при тлумаченні норм російського права повинні брати до уваги тільки ті правові позиції, викладені у рішеннях Суду, щодо яких Росія в особі Міністерства закордонних справ не висловила своєї незгоди [96, с. 108, 109]. Окрім того, Б.Л. Зимненко підкреслює брак у міжна­родно-правовому аспекті підстав для існування словосполучення "прецедентне право Європейського суду з прав людини" і стверд­жує, що, якщо йдеться про діяльність Суду, то його акти є не пра­вовими прецедентами, що містять норми права, а "прецедентами тлумачення", що містять "правові позиції", які державам слід вра­ховувати при наступному тлумаченні Конвенції в силу вимоги п. З ст. 31 Віденської Конвенції про право міжнародних договорів. Оскільки ж прецеденти тлумачення Конвенції не є правовими нормами, то вони з погляду вченого за жодний умов не можуть бути включені до складу внутрішньодержавного права чи системи права країни [96, с. 217, 223]. Втім Б.Л. Зимненко робить ще один, дещо суперечливий, висновок: хоч акти Суду не є обов’язковими у сфері внутрішньодержавних відносин, але органи Російської Федерації у своїй діяльності могли б керуватися такими актами, враховуючи їх прецедентний характер, а також виходячи з прин­ципу добросовісного виконання міжнародних зобов'язань [96, с. 224]. Можна гадати, що це судження професора Б.Л. Зимненка стосується скоріше державно-політичної доцільності застосуван­ня тієї або іншої практики Суду у Росії, а в юридичному плані ця практика, судячи з попередніх його висновків, обов'язкового ха­рактеру не має.

3.2.