Стан наукових робіт щодо теми дослідження
Дослідженням проблематики використання норм м’якого права в регулюванні суспільних відносин займалися провідні вітчизняні та зарубіжні учені - представники різноманітних сфер наукового пізнання.
У рамках митного права на теперішній час відсутнє комплексне дослідження використання м’якого права в регулюванні митних правовідносин, його місця серед інших джерел митного права, механізму перетворення на юридично обов’язкові норми права.
У будь-якому разі специфікуючи норми м’якого права до визначеної галузі права необхідно встановити, що являє собою м’яке право, якими є його первинна роль і сутність у системі міжнародного права. Адже м’яке право завжди є джерелом міжнародного права, незважаючи на сферу суспільних правовідносин, яку воно регулює.
Визначенню сутності м’якого права приділяли увагу такі вчені, як: Р.Р. Бекстер, А.В. Боломатов, Ю.М. Колосов, В.І. Кузнєцов, Т.В. Матвєєва, В.В. Мицик, Г.И. Тункін, К. Чинкін і ряд інших. На увагу заслуговує дослідження, здійснене К.В. Смирновою, яка систематизує різні підходи до сутності цього правового явища та пропонує їх згрупувати в конкретні варіації концепції м’якого права. Дослідниця виокремлює такі вираження концепції м’якого права.
По-перше, це концепція, відповідно до якої під м’яким правом розуміється визначений нормативний масив чи документи, які містять:
а) норми договорів, які визначені неоднозначно щодо свого змісту і не породжують для держав конкретних прав та обов’язків;
б) норми, що містяться в резолюціях міжнародних організацій, які не
мають юридично обов’язкової сили.
У першому випадку йдеться про особливий вид міжнародно- правових норм, що, на відміну від «твердого права», не породжують чітких прав і обов’язків, а дають лише загальну настанову, яку, проте, суб’єкти мають наслідувати. В іншому аспекті термін «м’яке» право застосовуються для позначення і закріплення не правових міжнародних норм, що містяться в не правових актах, резолюціях міжнародних органів і організацій, у спільних заявах, комюніке.
При цьому норми «м’якого» права мають необов’язковий характер. Один із прихильників цієї концепції, Х. Хіллгенберг стверджує, що норми «м’якого права» мають власне юридичну природу, а не моральну чи політичну. До актів «м’якого права» він зараховує:1) міжнародні угоди, яких було укладено не як договори, і таким чином, вони не регулюються Віденською конвенцією про міжнародні договори, але відіграють значну роль у міжнародних відносинах;
2) резолюції міжнародних організацій.
Схожої точки зору дотримувалися Д. Голд та І.І. Лукашук.
Друга концепція «м’якого права» характеризується виржнням через сукупність норм, в яких відсутні ті чи інші ознаки норм «твердого» права. В основному прихильниками цього підходу є західна та американська доктрини міжнародного права. На основі поділу актів на обов’язкові та необов’язкові зарубіжними вченими міжнародне право прийнято розподіляти на «тверде» та «м’яке» відповідно. Таких поглядів дотримуються Дж. Бургес, Д. Трубек та Кім Док Чжу. Так, норвезький юрист Дж. Бургес пропонує розуміти «тверде» право (hard law) як сукупність норм, «які формують правові системи у традиційному сенсі». Норма твердого права - ідеальна модель у формі «чистої законності», яка має формальну вираженість та за характером має бути загальною та абстрактною. М’яке право - це правила, які не виражені в такій формі.
В американській правовій доктрині також простежується поділ права на тверде на м’яке. Так, наприклад, у дослідженні, здійсненому Д. Трубеком, П. Коттирелом і М. Нансе, зазначено, що тверде право визначає юридичні зобов’язання, які мають конкретне значення та делегують повноваження щодо тлумачення та імплементації права. Зобов’язання розглядаються у тому сенсі, що держави, приймаючи такі норми, беруть на себе зобов’язання не тільки щодо предмета та цілі цих норм, але й підпадають під дію правил і процедур усього міжнародного права. Під конкретністю розуміється те, що такі норми однозначно визначають модель поведінки. Делегування повноважень означає, що третя сторона у праві виносити авторитетну точку зору щодо імплементації, тлумачення та застосування норм для того, щоб існував механізм вирішення суперечок і процедура внесення поправок.
Поняття «м’якого» права вчені використовують для визначення норм, стосовно яких один чи декілька із вищеперерахованих аспектів втрачають свою характерність.Третя концепція є більш узагальненою. Доктрина зводить до поняття «м’якого права» сукупність усіх норм необов’язкового характеру. Наприклад, Р. Уоллас характеризує «м’яке право як загальний термін, що використовується для визначення юридично необов’язкових міжнародних інструментів». Американський вчений А. Д’Амато вважає, що більша частина «м’якого» права запроваджується за допомогою «м’яких» (необов’язкових) інструментів, таких як рекомендації, резолюції міжнародних організацій, декларації, «фінальні документи», що публікуються після завершення міжнародних конференцій, тощо. У цьому зв’язку, Г. Тункін наголошував на тому, що «до основних причин посилення значення норм міжнародного «м’якого» права в процесі регулювання відносин між державами належить прагнення держав до створення норм, що не накладають на них суворі юридичні зобов’язання, але здійснюють певний регулюючий вплив на їх поведінку». Спільною рисою при характеристиці норм міжнародного «м’якого» права є їх рекомендаційність та відсутність юридичних наслідків за їх невиконання.
Схожої думки дотримується, зокрема Д. Терлецький, зазначаючи, що феномен «м’якого» права покликаний характеризувати необов’язкові норми, яких, проте, дотримуються суб’єкти міжнародного права. Іншими словами м’яке право являє собою субсидіарний механізм регулювання відносин, що має власні особливості виразу та призначення [129, с. 77].
Слід додати, що поняття «концепція м’якого права» та «м’яке право» взаємопов’язані, але не тотожні. На основі узагальнення тлумачень сутності та виокремлення особливостей м’якого права виокремлюють підходи до його розуміння. А концепція м’якого права - це узагальнена ідея існуючого у праві явища - м’якого права, яке використовується різними галузями права як на міжнародному, так і на національному рівні.
Окремим напрямком досліджень м’якого права є окреслення його використання у праві ЄС.
На увагу заслуговують наукові положення, надані І.В. Шалінською Автор зазначає, що факультативний (забезпечувальний) рівень права ЄС та Ради Європи складається власне з джерел, які містять норми-рекомендації. Для ЄС - це рекомендації та думки (opinion). Рекомендації та думки не мають зобов’язального характеру. Вони не вимагають причини та правової підстави, а також не підлягають юрисдикції Європейського Суду. Однак відсутність зобов’язального характеру не означає, що рекомендації та думки не слід брати до уваги - їх невиконання має бути продиктоване важливими аргументами. Рекомендації та думки можуть ухвалюватися найважливішими органами ЄС, а їх адресатами можуть бути як країни чи органи Спільнот, так і фізичні та юридичні особи. Рекомендація відрізняється від думки насамперед тим, що не лише формулює певну оцінку ситуації, але й пропонує конкретні дії для виходу з неї.Крім того, у ході дослідження автор встановила, що усі акти, які містять норми-рекомендації, загальні принципи та цілі, не встановлюючи при цьому конкретних зобов’язань, можна віднести до актів «м’якого права» у європейській системі права. При цьому, є можливим виокремлення таких варіантів значення актів «м’якого права», які і визначають їх місце в європейській системі джерел права:
1) необов’язкова допомога при інтерпретації, що означає можливість європейських та національних установ самим вирішувати доцільність чи недоцільність застосування актів «м’якого права» при тлумаченні правових норм;
2) обов’язкова допомога при інтерпретації, що зобов’язує країн - учасниць європейської спільноти брати до уваги акти «м’якого права» при правотворчій та правозастосовній діяльності;
3) забезпечення послідовної інтерпретації, що передбачає обов’язок країн-учасниць поступово приводити акти національної системи права у відповідність із рекомендаціями та думками, висловленими міжнародними установами [141].
Визначенням сутності м’якого права успішно займалася профессор Т.Н. Нешатаєва, яка розглядала в рамках м’якого права резолюції - рекомендації організацій в системі ООН, що включають формулювання, які являють собою нові правила у сфері міжнародних відносин.
До резолюцій такого роду автор зараховує:
декларації, що встановлюють нові правила;
програми розвитку певної галузі по співпраці держав;
кодекси поведінки держав у сфері спеціального міжнародно- правовового регулювання; тощо.
Усім цим формам вираження норм м’якого права притаманні такі спільні риси:
назва, яка свідчить про те, що даний акт не підлягає терміновій реалізації - програма, хартія, декларація;
наявність формулювань, що вказують на необов’язковість даних правил цих міжнародних актів, наприклад, «може» замість «повинен» або використання словосполучень «у міру необходності», «настільки, насільки це можливо»;
в актах м’якого права містяться посилання на моральні постулати та цінності;
викладення норм м’якого права дає можливості для суб’єктивного їх тлумачення [106, с. 101].
Указані характеристики відповідають сутності м’якого права. Проте це не є повний їх перелік.
Значним кроком для встановлення сутності м’якого права стало дослідження суб’єктів м’якого права, здійснене І.В. Шалінською. Дослідниця охарактеризувала значення суб’єктів «м’якого права», здійснила їх класифікацію та виокремлення основних груп, зокрема, у двох основних розрізах:
хто (які суб’єкти права) створює м’яке право;
на кого (на яких суб’єктів) поширюють свою дію акти м’якого права.
Так, у сфері міжнародного права до числа тих, хто створює акти м’якого права, віднесено держави як суб’єктів міжнародної правотворчості, зокрема, в рамках міжнародних конференцій, а також різноманітні міжнародні організації. На рівні національної нормотворчості суб’єктами м’якого права визначено окремі державні органи та їх структурні підрозділи, які у ході виконання покладених на них повноважень видають положення, постанови, інструкції, роз’яснення, накази, листи, що не встановлюють обов’язків для суб’єктів права, але містять інформацію про процедури, роз’яснення норм «твердого права» або встановлення мінімальних стандартів, вимог тощо.
Акцентовано увагу на тому, що на практиці суб’єкти міжнародного права укладають не тільки міжнародні договори, але й ряд інших актів (протоколи зустрічей, протоколи та меморандуми про наміри або про взаєморозуміння, спільні плани, декларації тощо), що, як правило, не містять юридичних, фінансових та інших зобов’язань сторін.
Цілей у таких актів дві:закріплення підсумків, підтвердження значущості візиту або міжнародного заходу (тобто вони укладаються для того, щоб додати ваги заходу);
виключення складних процедур, передбачених для ратифікації державою міжнародного договору.
У дослідженні обґрунтовано, що суб’єктів «м’якого права», на яких поширюють свою дію акти м’якого права, варто виокремити як на міжнародному, так і на національному рівнях, по-перше, самих творців таких актів, а також усіх суб’єктів правовідносин певної галузі, сфери міжнародних відносин чи учасників внутрішньодержавних правовідносин, що врегульована актами м’якого права. Таким чином, у цьомуу розрізі, суб’єктами «м’якого права» може бути будь-хто, починаючи від цілої держави як суб’єкта права, міжнародної організації, недержавних об’єднань, і закінчуючи окремими фізичними особами, які дотримуються рекомендацій, передбачених актами м’якого права [142, с. 174].
Крім того, дослідниця провела дослідження місця м’якого в системі джерел права України. На думку І.В. Шалінської, форма існування та юридична юридична актів м’якого права в системі джерел права України має прояв у: рекомендаціях, роз’ясненнях, листах органів державної влади, типових положеннях та договорах, примірних статутах, а також постановах пленумів вищих органів судової влади [143, с. 32].
Із цим твердженням доволі важко погодитися. Вбачається, що в першу чергу, акти м’якого права - це акти міжнародного характеру. Тому, визначення їх місця в системі джерел права України є неможливим без урахування цієї обставини. Імплементуючи міжнародні норми в національне законодавство, здійснюється включення у нього і міжнародних м’яких норм.
Крім цього, до норм м’якого права належать політичні домовленості, які також опосередковано є джерелом права в Україні.
Звісно, є можливою специфікація концепції м’якого права до національного законодавства. Проте в рамках дослідження місця м’якого права в системі джерел права будь-якої держави, включаючи Українську, необхідно починати з визначення м’якого права в його первинному значенні, доповнюючи цю характеристику національними рекомендаційними нормами.
Окремим напрямком наукових досліджень щодо сутності м’якого права є його використання для регулювання різних сфер суспільних відносин. Використання висновків, які отримані аналогічно позитивно впливові на встановлення ключових особливостей м’якого права.
Так, досліджуючи використання м’якого права у сфері прав і свобод людини, І.С. Демченко акцентує увагу на підвищенні ролі м’якого права в регулюванні проблем щодо прав людини на охорону здоров’я. Саме вони, на думку науковця, конкретизують акти «жорсткого права» та розширюють сферу відповідних відносин. Крім того, норми м’якого права породжують певні правові наслідки, що можуть знайти свій прояв, як у регулюючому впливові на розвиток національного законодавства, так і в подальшій трансформації у норми «жорсткого права» [60, с. 153].
Наприклад, О.С. Волохов при встановленні ролі м’якого права в регулюванні праці, стверджує його більшу практичність у порівнянні з нормами «дорсткого права», яке наділено юридичною силою. На думку дослідника, більшість міжнародних актів у сфері праці, які належать до «твердого права, є результатом компромісу, який досягається під час дипломатичних переговорів чи у ході роботи відповідних структур міжнародних організацій, зазвичай за рахунок втрати чіткості та ясності формулювання міжнародних норм. У свою чергу, м’яке право, не породжуючи юридичних обов’язків для держав, дає змогу конкретизувати певні норми «твердого права» або ж навіть сприяє подальшій розробці та удосконаленню останніх [49, с. 96].
На популяризацію використання м’якого права в регулюванні суспільних відносин звертають увагу О.С. Шеремет та Я.А. Жиденко. У своєму дослідженні, яке присвячено тенденціям розвитку м’якого права,
вчені вказують на такі положення.
У сфері навколишнього середовища акти м’якого права часто йдуть за міжнародними договорами і використовуються, щоб конкретизувати, розширити принципи, встановлені в текстах договорів.
У сфері роззброєння, контролю за озброєнням і міжнародної безпеки акти м’якого права застосовуються, щоб підтвердити і зміцнити прихильність держав до положень міжнародних договорів, а також сприяти залученню до числа учасників договору держави, які поки що не підписали або не ратифікували його, тощо. Роль м’якого права тут, таким чином, полягає у підтримці та посиленні процесу виконання міжнародних договорів.
У сфері регулювання використання космічного простору створення м’якого права здійснюється на універсальному рівні. М’яке право відіграє тут особливу роль, оскільки це нова сфера відносин. Специфіка розвитку м’якого права у цій сфері, так само як і міжнародного космічного права в цілому, залежатиме від розвитку науково-технічного прогресу.
Роль м’якого права зміцнюється на регіональному рівні (взагалі за географічною ознакою). Особливо це помітно в деяких сферах відносин, таких як: економіка, екологія і безпека. Цьому є об’єктивні причини, очевидно, що для захисту Арктики і Середземного моря потрібно різні заходи. Більш того у сфері безпеки, слід враховувати діяльність регіональних організацій і угод з безпеки (ЄС, ОБСЄ тощо). Наприклад, м’яке право значною мірою вплинуло на формування загальної зовнішньої політики і системи безпеки в ЄС (друга опора). Це дає дослідникам відтави говорити про особливості системи регулювання у цій галузі.
Географічні та культурні особливості регіону справляють істотний вплив на зміст і форму м’якого права. Посилюється роль м’якого права в житті міжурядових організацій, у тому числі в процесі формування нових міжурядових структур. Тенденція формалізації відносин між міжурядовими організаціями та організаціями, створеними на базі актів м’якого права, триває. М’яке право все більше набирає ваги у тих сферах, де застосування міжнародного права є обмеженим, - це, передусім, проблеми внутрішньодержавного походження (внутрішні збройні конфлікти), а також у таких сферах, де держави зараз вважають за краще не укладати юридично обов’язкових угод [145].
Розглядаючи місце м’якого права в реулюванні митних відносин та в системі джерел митного права Украни, необідно зазначити, що дослідженя у цьому напрямку не здійснювалися. Проте, зважаючи на сутностість м’якого права стає зрозумілим, що розгляд рекомендацій ВМО, різного роду політичних домовленостей щодо реулювання митних відносин, необов’язкових актів Ради Європи у митній сфері, є складовими розгляду м’якого права у митній справі.
Прикладом може стати дослідження І.Г. Бережнюка щодо митного реулювання в Україні, і хоча, розглядаючи діяльність ВМО та акти, яки вона приймає, не названо прямо актами м’якого права, проте по суті більшість із них є такими. Автор зазначає, що з метою допомоги своїм членам, підвищення ефективності їх примусових зусиль і досягнення балансу між контролем і сприянням ВМО здійснила всебічну технічну допомогу і навчальну програму. Крім того, вона створила Регіональні відомчі органи зв’язку (RILOs), які підтримуються глобальною базою даних, мережею митної діяльності (CEN) для полегшення обміну інформацією та її використання. Рекомендації, прийняті Радою ВМО, є одним із практичних інструментів для забезпечення найвищого рівня гармонізації. Ці рекомендації не є обов’язковими, але вони можуть бути формально прийняті за умови їх запровадження, що непрямим чином зобов’язує уряди застосовувати їх положення. Рекомендації прийнято з метою:
сприяти співробітництву між митними адміністраціями;
стандартизувати процедури сплати мита;
спростити міжнародні перевезення товарів і туристичні подорожі;
сприяти гармонізованому використанню інформаційних технологій; спростити і розширити застосування деяких міжнародних конвенцій; спростити і гармонізувати митні документи тощо [40, с. 369]. Виходячи з мети і задач цього дослідження, можна стверджувати про наявність фундаментальних положень м’якого права. Все ж відсутність комлексного розгляду місця м’якого права в державній митній справі опосередковує важливість його встновлення. Сучасний стан реформаційних процесів в Українській державі підкріплює актуальність цього дослідження.
1.2.