Умови застосування в Україні правоположень практики Страсбурзького суду

Виявлення того факту, що практика Суду, в силу змісту закріплених у ній правоположень може розглядатися як по­тенційне джерело права в Україні, ще не означає, що вона таким джерелом є в реальності.

Як було встановлено у попередніх розділах, науково-теоре­тичне обґрунтування судової практики як джерела права в Україні на сучасному етапі значною мірою ускладнюється тим, що окремі суспільні відносини, зокрема у праволюдинній сфері, мають регу­люватися виключно законами України (п. 1 ч. 1 ст. 92 Конституції України).

У сучасній юридичній літературі нормативність правополо- жень судової практики нерідко пов’язується із безперечним виз­нанням в Україні принципу верховенства права. Необхідність ре­алізації цього принципу є сенс розглянути також як нормативно- юридичну умову застосування правоположень практики Суду, але лише в тому разі, якщо це узгоджуватиметься із загальнотеоре­тичною інтерпретацією самого принципу верховенства права. У цьому зв’язку слід вказати на таке.

Принцип верховенства права закріплений у ч. 1 ст. 8 Консти­туції України, а відтак належить до принципів права, щодо яких відбулася їх позитивація у законодавчій формі, хоча ніколи раніше у вітчизняній історії цей принцип не мав форми офіційної позити- вації. При цьому, як пише професор П.М. Рабінович, однією із су­часних знакових тенденцій розвитку вітчизняної юриспруденції стала інтенсифікація загальнотеоретичних досліджень явища і по­няття верховенства права, а кількість наукових публікацій з цього питання налічує понад 200 назв [204, с.

Нас передусім цікавить безпосередній вплив аналізованого принципу на склад джерел права в Україні, а також його вага у справі обґрунтування практики Суду як реального джерела права в Україні - тези, яка на перший погляд суперечить або ж іде, так би мовити, "в обхід" розглянутої у попередніх розділах вимоги п. 1 ч. 1 ст. 92 Конституції України.

Слід відзначити, що в літературі співіснують декілька інтерп­ретацій принципу верховенства права. Окреслимо основні з них.

Відповідно до першого підходу, чи не найважливішою складо­вою принципу верховенства права є поняття законності, а будь- яке протиставлення принципу верховенства права і верховенства закону (або Конституції) виключається.

Як згадує професор M.L Козюбра, за попередньою вітчизня­ною традицією серед конкретних вимог принципу законності часто називалася вимога верховенства закону, але одночасне опе­рування двома термінами - верховенство закону і верховенство права — "породжувало певну плутанину". Із суджень вченого вип­ливає, що верховенство закону значною мірою й є верховенством права, а одночасно ці два поняття не згадуються у тексті Консти­туції України лише для того, щоб "уникнути плутанини". Водно­час учений посилається на ст. 19 Конституції України, а також, що суттєво, на ст. 92 Конституції України, яка містить, за його вис­ловлюванням, "вичерпне визначення закону" [107, с. 12]. Окрім того, верховенство Конституції і законів України відносили до найважливіших складових верховенства права також професор А.П. Заєць і Ю.М. Тодика [79, с. 12; 260, с. 67, 68].

На наш погляд, певна вада цього підходу полягає в тому, що він, ставлячи принцип верховенства права в розумінні ч. 1 ст. 8 Конституції України в системний зв'язок із ч. 2 ст. 8 (верховенство Конституції України), а також ст. 19 (законність) іч. 1 ст. 92 Конс­титуції України (виключність закону як джерела права у певних випадках), викликає одночасно й сумнів у потребі консти­туційного закріплення самого принципу верховенства права, він видається зайвим, практично затушовується тезою про за­конність.

За другим підходом верховенство права інтерпретується вже як принцип, що передбачає трансформацію самого розуміння права і його джерел.

Так, С.П. Головатий пропонує сприймати його як такий, що має передавати в узагальненому вигляді ідеали та набутий на практиці юридичний досвід стосовно інститутів, механізмів і процедур, які є конче важливими для захисту особи від свавільної влади держави і які дають особі змогу зберігати людську гідність [55, с. 37, 38].

У розглядуваній інтерпретації принцип верховенства права чітко відмежований від принципу законності, у той час як за першої інтерпретації ці поняття зливалися, були майже синонімічними. Дійсно — і про це вже писалося, наприклад, у статтях професора П.М. Рабіновича - принцип верховенства права матиме са­мостійний характер лише у разі, якщо саме право інтерпретувати­меться як явище, що виникає й існує незалежно від держави, від діяльності її законодавчих та інших органів [202, с. ЗО]. Проте, як не­важко помітити, такий підхід до розуміння принципу верховенства права слабко узгоджується з розумінням самою права як спеціаль­но-соціального, державницького явища. До речі, це визнає і роз­робник такого підходу професор С.П. Головатий, втім, розглядаючи це як ваду самої вітчизняної науки права [56, с. 207, 208]. Та все ж не можна заперечити той факт, що розглядуваний підхід до інтерпре­тації принципу верховенства права хибує, як й будь-який інший ан- ти-позитвістський підхід у праворозумінні, змішуванням права із суміжними явищами соціальної дійсності, насамперед, мораллю, нормами етики.

Незважаючи на певні хиби аналізованого підходу, саме на ньо­му базують свої висновки автори деяких останніх дисертаційних досліджень судової правотворчості.

Так, утвердження судової практики як джерела права в Україні з точки зору Д.Ю. Хорошковської є результатом "відходу від юри­дичного позитивізму і повернення домінування природно-право­вих концепцій" [270, с. 13, 14]. Так само й професор С.В. Шевчук, вважаючи принцип верховенства права визначальним для норма­тивності актів судової влади, відносить до ключового моменту у розкритті змісту верховенства права в Україні "пошук права поза існуючим позитивним законодавством" та, головне, "аналіз здат­ності цього "надпозитивного права" слугувати регулятором суспіль­них відносин, засобом обмеження держави" [280, с. 303, 304] (курсив наш — Abt.). Втім, в іншій частині своєї монографії учений визнає, що правосуддя, зрештою, не може грунтуватися винятково на при­родному праві, а відсутність чітко визначених юридичних підстав для застосування та невизначеність природного права не дають можливості здійснювати моральне правосуддя у чистому вигляді без посилання на позитивні правові норми [280, с. 74].

Розгляд принципу верховенства права як провідника певних (не-позитивістських) концепцій права у досліджуваному контексті автоматично нівелює роль цього принципу в обґрунтуванні норма­тивності правоположень практики Суду в Україні. Адже Суд — на відміну від національних органів правосуддя у деяких країнах, зок­рема у Сполученому Королівстві, чи третейських судів - є міжна­родною організацією, співзасновниками якої виступають держави.

Нарешті, згідно третього підходу принцип верховенства права розглядається як соціально-природний феномен, що описує пев­ну якість держави, державної влади, її органів та їх актів.

Як пише професор П.М. Рабінович, верховенство права вис­тупає парним принципом по відношенню до принципу правової держави і описує зміст останнього: правовою державою у сучас­ному розумінні є лише та, в якій панує, ’’верховенствує" право як загально соціальне явище, що і визначає характер права у спеціально-соціальному, державо-вольовому значенні [204, с. 19]. Таким чином, за цього підходу принцип верховенства права, закріплений у ч. 1 ст. 8 Конституції України, розглядається насам­перед у системному зв’язку з ст. 1 Основного закону нашої держа­ви (Україна — правова держава).

На наше переконання наведений підхід дозволяє досягти найбільш продуктивних результатів у обґрунтуванні застосуван­ня правоположень практики Суду як джерела права в Україні. І ось чому.

Оскільки реалізація принципу верховенства права відповід­ним чином спрямовує діяльність усіх органів влади України як правової держави, то, зрештою, цей принцип є своєрідним метап- ринципом і для законодавця, і для суддів. Неспроможність забез­печити реалізацію цього принципу одним органом не може приз­водити до порушення верховенства права у діяльності інших ор­ганів. Враховуючи, що право існує у суспільній свідомості також як загальносоціальне явище, його відтворення і санкціонування у спеціально-юридичних формах (джерелах) не повинно пов'язува­тися виключно з діяльністю законодавця, адже це неодмінно ста­витиме саме право у цілковиту залежність від працездатності пар­ламенту, його спроможності приймати юридично досконалі, своєчасні і справедливі закони.

До цього слід додати, що ототожнення чи взаємне поєднання принципів верховенства права і законності видається зайвим. Адже вони є принципами різного порядку і мають різне призначення. Можна цілком погодитися із Р.Б. Тополевським, який пише, що принцип верховенства права характеризує первинність права перед державою, на відміну від принципу верховенства закону - примату конституції над законами, законів над підзаконними актами тощо [261, с. 87]. Таким чином, перший принцип (верховенство права) є набагато ширшим за другий (законність): якщо принцип закон­ності обумовлює юридико-технічні аспекти співвідношення актів національного законодавства (в тому числі й Конвенції як одного з таких актів), то принцип верховенства права має більшою мірою ідеологічне значення, оскільки він визначає загальносоціальну спрямованість здійснення всієї державної влади на задоволення та узгодження особистих потреб та інтересів людей.

Суддя зобов'язаний підкорятися вимозі закону, але відсутність потрібного припису законодавства не повинна заважати судді вирішити певну конкретну справу на підставі певного іншого права, аніж закон, тобто, зрештою, забезпечити реалізацію верхо­венства права в умовах неспроможності законодавця зробити це. Досить прикметним у цьому зв'язку є те, що відповідно до ст. 2 За­кону України "Про судоустрій і статус суддів" суд здійснює право­судця на засадах верховенства права, а відповідно до ч. 1 ст. 55 ць­ого ж закону кожен суддя присягається при здійсненні правосуд­дя не лише підкорятися закону, а й керуватися верховенством права [93].

Втім слід відзначити також і те, що коли законотворча діяльність у державі є гуманною, справедливою, своєчасною, юридико-технічно досконалою, тоді будь-яке протиставлення права і закону, домінування першого над другим не є необхідним. Лише у випадках явної неповноти чи застарілості закону - з ог­ляду на досягнутий рівень розвитку українського суспільства - може йтися про доцільність використання потенціалу альтерна­тивних до закону джерел права і зокрема - практики Суду. У ць­ому зв'язку не буде зайвим нагадати, що у н. 4.1 мотиваційної частини рішення у справі про призначення судом більш м'якого покарання від 2 листопада 2004 року № 15-pπ∕2004 [228] Консти­туційний Суд України зазначив, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм; закон при цьому може бути несправедливим, тобто, як це випливає із позиції Консти­туційного Суду України, зовсім не обов'язково таким є. Тож цілком слушним видається узагальнення професора П.М. Рабіно- вича про те, що в Україні втілена презумпція відповідності "при- родному" праву Конституції України й інших законів України, однак ця презумпція не належить до безумовно неспростовних [204, с. 23].

Таким чином, правоположення практики Суду можуть засто­совуватися в Україні за умови виникнення однієї з нетипових си­туацій правозастосування, під якими слід розуміти відсутність чи явну застарілість приписів законів України, які, згідно Консти­туції України, визначають права людини. Саме і лише у таких особливих, виключних ситуаціях є підстави стверджувати про не­обхідність реалізації суб'єктом правозастосування принципу вер­ховенства права, що у такому випадку здатен домінувати над ви­могою п. 1 ч. 1 ст. 92 Конституції України, оскільки законодавець не забезпечив своєчасно ухвалення потрібних суспільству за­конів. Проте варто ще раз наголосити: якщо законотворча діяльність у державі є гуманною, справедливою, своєчасною, юридико-технічно досконалою, тоді будь-яке протиставлення права і закону, домінування першого над другим не є необхідним, а відтак, немає й нормативно-юридичної умови для безпосе­реднього застосування правоположень практики Суду. Ця прак­тика залишається на позиціях лише, так би мовити, потенційного джерела права в Україні.

Під час захисту нашої дисертації офіційним опонентом про­фесором С.В. Шевчуком було поставлено питання про те, як діяти у ситуації, коли закон наявний, є чинним за формою, але не відповідає органічному змісту конституційних прав і свобод або ж обмежує права людини без дотримання принципу пропор­ційності? На це запитання можна відповісти наступним чином. У змодельованій ситуації постає так чи інакше питання консти- туційності закону, а отже, звернення суб’єкта застосування до практики Суду не виглядатиме достатньо обґрунтованим. Проце­суальним законодавством України встановлена чітка програма дій у такій ситуації: наприклад, ст. 8 ЦПK — звернення до Верхов­ного Суду України з пропозицією ініціювати у Конституційному Суді України відповідну перевірку конституційності закону. А на період розгляду відповідної справи в порядку конституційного судочинства суд зобов’язаний зупинити судове провадження на підставі ст. 201 ЦПК. У такій ситуації для застосування правопо- ложень практики Суду або ж приписів Конвенції у такій ситуації підстав немає.

Отож застосування правоположень практики Суду має тверде підґрунтя з огляду на принцип верховенства права тільки у досить виняткових випадках, які у юридичній літературі не випадково позначають як "нетипові ситуації". У нормальних умовах реаліза­ції п. 1 ч. 1 ст. 92 Конституції України ефективна діяльність зако­нодавця знімає потребу забезпечення верховенства права із залу­ченням будь-яких інших джерела права, а відтак у судів в Україні не повинно виникати юридично-переконливої необхідності звер­татися до правоположень практики Суду як альтернативного за­конодавству джерела права у праволюдинній сфері.

Окрім викладеного, застосування правоположень практики Суду в Україні обумовлюється й низкою юридико-технічних умов. Розглянемо їх.

По-перше, це офіційний переклад і оприлюднення практики Суду в Україні.

У відповідності до ч. 2 і 3 ст. 57 Конституції України норма­тивно-правові акти, що визначають зміст прав людини, повинні бути доведені до відома населення України. Не буде зайвим відзначити, що й сам Суд розглядає право як феномен, якому притаманні такі властивості, як доступність і передбачуваність за наслідками дії, що дає можливість суб'єктам визначати свою правомірну поведінку [341, п. 108]. Застосування правополо­жень практики Суду в Україні навряд чи можна визнати консти­туційним, якщо така практика залишатиметься невідомою насе­ленню України. Більше того, застосування правоположень практики Суду неможливе без доведення їхнього змісту до відо­ма населення України зрозумілою всім мовою, якою є, скажімо, українська. Отож необхідним є і офіційний переклад, і офіційне оприлюднення практики Суду в Україні. На наш погляд лише за цієї умови застосування правоположень цієї практики саме як джерел права і на основі принципу верховенства права — в умо­вах відсутніх законодавчих приписів — матиме справедливий ха­рактер.

По-друге, забезпечення юридичної обов'язковості норматив­них правоположень практики Суду.

Вище ми дійшли висновку, що принцип верховенства права здатний обумовлювати застосування — у певних нетипових ситу­аціях - правоположень практики Суду навіть у тій сфері, яка, зда­валось би, має регулюватися виключно законами України. Але ж право як загальносоціальне явище є досить релятивним. Іншими словами, для цілей реалізації верховенства права - у ситуації відсутності чи недосконалості законодавчих приписів — суддя мо­же застосувати правоположення практики Суду, а може й не зас­тосовувати їх, віддавши перевагу іншому, альтернативному, дже­релу права, скажімо, певному звичаю українського суспільства чи навіть власній попередній практиці.

Тож потрібен ще й певний механізм, який би захищав права особи у випадку незастосування правоположень практики Суду з боку уповноваженого суб’єкта правозастосування в Україні. Іншими словами, юридичну обов'язковість для судів України практики Суду у нетипових ситуаціях правозастосування як пріо­ритетного джерела права може забезпечити лише певна санкція. Це має бути захід державного впливу, здатний захистити права особи у разі, якщо суб’єкт правозастосування за наявності пе­релічених вище умов не застосовує або зловживає неналежним застосуванням (викривлює зміст тощо) відповідних правополо­жень практики Суду.

Нарешті, не можна не відзначити, що на застосування у пра- волюдинній сфері - у нетипових ситуаціях правозастосування - саме правоположень практики Суду, а не інших доступних джерел права, можуть справляти стимулюючий вплив узагальнення ви­щими судовими інстанціями випадків такого застосування у судах України. Хоча підкреслимо, що, як стверджувалося вище, такі узагальнення наразі не мають обов'язкового характеру для судів нижчих інстанцій; ідеться лише й виключно про свого роду попу­ляризацію практики Суду, і не більше.

3.4.