Экономическая регламентация

Африканская политика либерализации правового регулирования воздушных сообщений должна сопровождаться принятием соответствующих мер, гарантирующих добросовестную конкуренцию и эффективное участие всех государств в воплощении в жизнь этой политики.

Это может быть сделано посредством определенного перечня действий, составляющих антиконкурентную практику, которая может использоваться го- сударствами в качестве индикатора для принятия необходимых регулирующих

.173

мер

Правовое регулирование конкуренции. Международный воздушный транспорт - это коммерческая отрасль, в которой существуют весьма различные взгляды по поводу желательных уровней протекционизма, конкуренции и внутриотраслевой кооперации.

«Решение Ямусукро» снимает ряд ограничений, содержащихся в традиционных двусторонних соглашениях об осуществлении воздушных сообщений. Таким образом, «Решение Ямусукро» открывает африканским авиаперевозчикам доступ на все рынки авиаперевозок в Африке. Однако усилия по либерализации услуг воздушных сообщений на африканском континенте, как и в любом другом регионе, тесно связаны с успехом правовой регламентации конкуренции на воздушном транспорте. Принятие и применение закона о конкуренции является важной гарантией обеспечения добросовестной конкуренции по мере продвижения государств к либерализованному рынку^{[173] [174].}

Для достижения этой цели ст. 7 «Решения Ямусукро» устанавливает, что государства-участники должны обеспечить равные возможности, основанные на принципе антидискриминации для всех надлежащих авиакомпаний Африки, предоставляя возможности для свободной конкуренции.

175

быть определены в Договоре Абуджа как условия обеспечения добросовестной конкуренции во всех сферах экономики на Африканском континенте, к сожалению, отсутствуют.

Ввиду большого разнообразия национальных позиций существует тенденция возникновения конфликтов между государствами, связанных с фактическим или потенциальным применением законов о конкуренции одного государства к коммерческим организациям другого. Следовательно, односторонние действия по вопросам конкуренции в этой области усиливают вероятность конфликтов между государствами. Одностороннее регулирование одним государством деятельности по обеспечению воздушных сообщений, осуществляемой авиакомпанией другого государства, путем применения законов о конкуренции или практических шагов, неприемлемых для этого другого государства, увеличивает вероятность возникновения между ними споров, которые могут отрицательно сказываться на международном воздушном транспорте. Важной задачей остается согласование различных режимов конкуренции.

Хотя общие законы о конкуренции, принимаемые государствами и субрегионами, во многих случаях могут быть эффективным средством, но, учитывая различия в режимах конкуренции и различные стадии либерализации, на которых находятся государства, мы полагаем, что имеется потребность в наличии чисто авиационных гарантий для предотвращения и устранения недобросовестной конкуренции в области международного воздушного транспорта.

Следует отметить также, что в Приложении к Генеральному соглашению о торговле услугами (далее - ГСТУ), выработанном в ходе Уругвайского раунда переговоров, определенные услуги по воздушным перевозкам отличаются от ^[175] традиционной системы регулирования^{[176] [177]. Однако Приложение к ГСТУ по воздушным перевозкам не затрагивает предоставленные права на перевозки и услуги, имеющие прямое отношение к осуществлению прав на перевозки . Приложение затрагивает только три следующие права на:}

1) услуги по ремонту и техническому обслуживанию воздушных судов;

2) продажу и сбыт услуг воздушного транспорта;

3) услуги автоматизированной системы бронирования^{[178] [179].}

Рассматривая вышеизложенное, возникает следующий вопрос: какой закон

о конкуренции будет регулировать либерализацию воздушных сообщений в Африке?

Учитывая данный недостаток, первое Собрание африканских министров транспорта постановило, что гармонизация правил либерализации воздушного транспорта является необходимым условием, так как различающиеся правила в регионах препятствуют осуществлению «Решения Ямусукро» в полной мере . Такое заключение было, в первую очередь, основано на том факте, что были разработаны разные проекты правил конкуренции воздушных транспортных услуг в рамках экономического сообщества стран Восточной и Южной Африки (КОМЕСА), Восточноафриканского сообщества (ВАС) и Сообщества развития Юга Африки (САДК).

В 2007 г. Африканский Союз разработал свой собственный проект правил конкуренции, включая предоставление специальных воздушных транспортных услуг. Этот проект правил о конкуренции был очень похож на документы, содержащие принципы регулирования конкуренции на воздушном транспорте,

разработанные в рамках КОМЕСА, ВАС и САДК. Этот проект запрещал антиконкурентные соглашения, злоупотребление доминирующим положением, а также предлагал ввести контроль за оказанием государственной помощи. На третьем Собрании африканских министров, ответственных за воздушный транспорт, проведенном в Аддис-Абебе, столице Эфиопии, в мае 2007 г.

нистры отметили процесс разработки проектов, направленных на гармонизацию правил конкуренции. В основе этого решения лежала рекомендация экспертов в сфере воздушного транспорта Африканского Союза, которая призывала к гармонизации правил конкуренции, основываясь на механизмах регулирования, разработанных в региональных экономических сообществах. Соответственно, африканские министры потребовали от Комиссии Африканского Союза начать процесс доработки правил конкуренции. Целью было добиться утверждения этих правил главами государств во время 9-й сессии Ассамблеи Африканского Союза, которая была проведена в Аккре (Гана) с 1 по 3 июля 2007 г. Однако на Ассамблее не обсуждались предложенные правила конкуренции.

Некоторые субрегионы, такие как Западная и Центральная Африка, имеют наряду с отдельными национальными законами свои правила о конкуренции и не имеют на сегодняшний день согласованных правил для регулирования конкуренции на континентальном уровне. В действительности, в отличие от ЕС, новая африканская схема либерализации воздушных сообщений основана на создании больших субрегиональных групп (региональных экономических сообществ), внутри которых не было бы необходимости обмениваться коммерческими правами «свободы воздуха». Объединение таких открытых субрегиональных воздушных рынков должно, таким образом, косвенно либерализировать все межафриканские воздушные сообщения. Между тем нельзя забывать неравенство уровня экономического развития между региональными экономическими сообществами и странами. Учитывая, что экономическое неравенство вы- ^[180] зывает протекционистский инстинкт со стороны слабых, отсутствие общих правил конкуренции на континентальном уровне может послужить недостающим элементом в применении «Решения Ямусукро».

Чтобы обеспечить продолжение оказания регулярных авиатранспортных услуг на специфических маршрутах, ст. 6.8 «Решения Ямусукро» предполагает, что у регулярных авиакомпаний на этих маршрутах будет приоритет над другими авиакомпаниями.

В то же время в целях поддержания связи с отдаленными или развивающимися районами нормативные акты многих региональных экономических сообществ дают возможность государствам требовать от авиапредприятий выполнения общественно значимых авиаперевозок. Тем не менее возникает вопрос: не станет ли государственное вмешательство причиной монополии государственного авиапредприятия из-за введения обязательств по выполнению общественно значимых авиаперевозок в отношении некоторых воздушных линий?

Государства часто на основе обязательств по выполнению общественно значимых авиаперевозок предоставляют льготные условия в виде оказания государственной помощи национальной авиакомпании. Также государства предоставляют помощь национальной авиакомпании, чтобы якобы компенсировать часть потерь из-за осуществления необходимых воздушных сообщений в районы, невыгодные с коммерческой точки зрения.

Некоторые формы субсидий для поддержки минимального уровня воздушных перевозок в удаленные районы могут также быть оправданы при усло- ^{[181] [182] вии, что они выделяются открыто и эффективно. При таких обстоятельствах они могут гарантировать обеспечение сообщения, соответствующего установленным стандартам непрерывности, регулярности, объемов перевозок и ценообразования стандартам, которые перевозчик не мог бы себе позволить, если бы учитывал только свои коммерческие интересы.}

Государственная помощь/субсидии авиаперевозчикам со стороны правительств всегда существовали с самого начала коммерческого воздушного транспорта. Цели государственной помощи варьируются, но в том, что касается международной арены, часто имеют целью поддержание участия национальных авиаперевозчиков на нужных рынках воздушного транспорта и обеспечить непрерывность воздушных перевозок на их территорию и с их территории.

Некоторые государства также рассматривают выживание своих собственных авиаперевозчиков в качестве определенного средства обеспечения эффективной гарантии перевозок.

Государственная помощь/субсидии, которые предоставляются национальным авиаперевозчикам в виде финансовой поддержки, недоступной для конкурентов на тех же рынках, могут привести к искажению торговли международными воздушными перевозками и могут представлять собой несправедливую конкурентную практику или ее поддержку.

Существует ряд различной государственной помощи/субсидий, которые могут исказить конкуренцию.

К финансовой помощи национальным авиаперевозчикам среди прочего

183

относятся : ^[183]

- предоставление государственных средств для целей покрытия операционных расходов, предотвращения несостоятельности, финансирования реструктуризации или расширения;

- частичное или полное погашение задолженности авиаперевозчика перед правительством;

- гарантирование кредитов;

- предоставление «мягких» кредитов (т.е. под проценты ниже рыночных и под неполное обеспечение);

- принятие не себя задолженности авиаперевозчика перед третьими сторонами.

Другие государственные виды помощи/субсидий могут принимать не такую прямую форму, однако при этом обеспечивать авиаперевозчику финансовую помощь. К ним относятся:

- преференциальный налоговый режим;

- меры в рамках законодательства о банкротстве, которые после объявления о несостоятельности предусматривают предоставление юридического освобождения от некоторых финансовых обязательств на продолжительные сроки с целью дать возможность авиаперевозчику продолжить операции и попытаться провести реорганизацию.

Во все более ожесточающихся условиях конкуренции большое число авиаперевозчиков Африки, особенно приватизированных компаний, проявляют беспокойство в отношении конкурентов, которые продолжают получать государственную помощь.

Кроме того, действия некоторых государств, превышающие допустимый уровень помощи, могут привести к ответным действиям со стороны других государств.

Основная проблема здесь состоит в том, чтобы найти баланс между удовлетворением нужд государств-участников и свободы конкуренции.

По этой причине представляется необходимым в процессе имплементации «Решения Ямусукро», выработать материальные и процессуальные правовые нормы, чтобы избежать злоупотребления государственной помощью и субсидированием. Строительство такой юридической схемы предполагает существование в континентальном масштабе нормативной базы о конкуренции. Ее создание позволило бы африканским властям гармонизировать национальные правила конкуренции и те, которые действуют в региональных экономических сообществах, для того чтобы избежать неверного применения ст. 7 «Решения Ямусукро». Нормативные акты о конкуренции Африканского союза могли бы также иметь вторую функцию - предотвращение антиконкурентных практик в контексте открытого рынка. Однако принятие соглашения о конкуренции в рамках Африканского Союза требует проведения конференции глав государств и правительств. По нашему мнению, было бы целесообразно разработать общие правила конкуренции, разместив их в приложении к «Решению Ямусукро», которые, как на это указывает ст. 12.4 «Решения Ямусукро», могут быть приняты компетентным органом Африканского Союза и будут являться неотъемлемой частью Решения.

Разработка приложения к «Решению Ямусукро», касающегося правил конкуренции, по мнению диссертанта, обеспечит необходимую гибкость для постоянного обновления регламентации, поскольку экономические отношения в сфере воздушного транспорта быстро меняются.

Применение правил конкуренции не освобождает от необходимости разработки механизма урегулирования споров для тех случаев, когда правила конкуренции не смогли предотвратить споры.

Механизм урегулирования споров в условиях либерализации. Либерализация, глобализация и приватизация в международном воздушном транспорте обострили конкуренцию и привели в действие новые рыночные силы, что чревато возникновением новых и разнообразных споров. Такая ситуация требует усилий по выработке эффективного механизма по их урегулированию.

Кроме того, рост количества двусторонних соглашений, среди которых и соглашения об «открытом небе», а также субрегиональных многосторонних со- глашений в Африке требуют принятия новых адекватных мер для разрешения споров, связанных с такими соглашениями. Споры нередко приобретают многосторонний характер, требуя участия третьей стороны, прямо или косвенно затронутой предметом спора.

В принятой в настоящее время практике споры в области международного воздушного транспорта регламентируются механизмом урегулирования, содержащимся в двусторонних соглашениях о воздушном сообщении, который состоит из двух ступеней:

1) консультации или переговоры между сторонами;

2) спор передается в арбитражный суд по просьбе любой из сторон.

Таким же образом «Решение Ямусукро» в ст. 8.1 устанавливает, что «в

случае разногласий по вопросам толкования или применения «Решения Ямусукро» государства-участники, в первую очередь, должны попытаться урегулировать спор путем переговоров (консультаций)» . В случае, «когда государства-участники не могут разрешить противоречие в срок до 21 дня, одна из сторон может прибегнуть к процедуре арбитражного разбирательства, предусмотренной в Приложении 2 к настоящему Решению»^[184].

Государства периодически пользуются консультациями с целью регулирования взаимоотношений, установленных соглашениями по воздушному транспорту. Технические проблемы, возникающие в отношении воздушных сообщений, как правило, решаются путем обычных консультаций между органами управления воздушным транспортом двух государств. Основой недостаток, связанный с нынешней системой урегулирования споров, заключается в том, что механизм, в основе которого лежат консультации, не предусматривает каких-либо крайних сроков для урегулирования споров и поэтому позволяет сторонам затягивать урегулирование даже в тех случаях, когда сроки имеют решающее значение. В этом отношении «Решение Ямусукро» устраняет такой недостаток и устанавливает срок до 21 дня для разрешения противоречия консультациями и предусматривает обращение к процедуре арбитражного разбирательства, если консультации не принесли положительного результата.

Арбитраж - это способ решения споров. Арбитражный суд обычно состоит из 3 арбитров, назначаемых по одному от каждой стороны, а третий арбитр (обычно гражданин третьего государства) назначается первыми двумя; при этом третий арбитр выступает в качестве председателя, и суд рассматривает конкретные взаимосогласованные вопросы, имеющие отношение к спорным действиям по двустороннему соглашению о воздушном транспорте. В некоторых соглашениях предусматривается, что если стороны или их представители не назначат своих арбитров в пределах установленного срока, тогда об этом просят высокопоставленное лицо, например, Президента Совета ИКАО или Председателя Международного суда. Арбитраж обычно принимает решение согласно своему регламенту. При этом оба государства могут договориться о том, по каким вопросам должно быть принято решение, какие документы будут представлены и какой будет применяться порядок, в соответствии с которым каждое государство будет представлять своего свидетеля (свидетелей), письменное и устное обоснования. Решение Арбитражного суда является обязательным для обеих сторон^[185]. Арбитраж используется гораздо реже, потому что с ним связаны значительные расходы и процедуры рассмотрения занимают значительное количество времени.

Процедуры арбитражного разбирательства в Африке должны быть детализированы в Приложении 2 к «Решению Ямусукро». Тем не менее Приложение 2 к «Решению Ямусукро» не регулирует арбитражные процедуры, а определяет обязанности и ответственность Контролирующего органа, установленного ст. 9 «Решения Ямусукро». Таким образом, не существует нормативно-правовой базы арбитражных процедур по вопросу воздушного транспорта на Африканском континенте. Проблем не существует, если при возникновении разногласий заинтересованные стороны решают их в короткие сроки с помощью процедур неофициальных или официальных консультаций.

Однако если в процессе консультаций стороны зашли в тупик, у них есть единственный выбор: повторно провести консультации с вероятностью того, что позиции не изменятся и дополнительные консультации окажутся безуспешными и/или предпринять односторонние действия, которые, вероятнее всего, другая сторона сочтет нарушением соглашения и основанием для аналогичных действий со своей стороны.

В качестве примера отметим, что отсутствие нормативно-правовой базы арбитражных процедур на континенте привело к трудностям в урегулировании спора между Сенегалом и Мавританией в связи с применением «Решения Ямусукро». В результате произошло прекращение воздушных перевозок между Дакаром и Нуакшотом. Такое прекращение привело к недовольству пользователей воздушного транспорта, а также оказало негативное влияние на социальноэкономическую интеграцию континента и задерживало адекватное позиционирование стран континента в мировой экономике.

Этот вопрос был решен между двумя заинтересованными государствами посредством переговоров соответствующих министров. Рейсы Сенегальских и Мавританских авиакомпаний из Дакара в Нуакшот возобновились спустя несколько месяцев.

Первая очередная сессия совещания министров Африканского союза, ответственных за воздушный транспорт, состоялась в Сан-Сити (Южная Африка), где обсуждался спор, возникший между Арабской Республикой Египет и Нигерией в отношении оперативных трудностей. Министры не рассмотрели это дело напрямую, но порекомендовали, чтобы президент Контролирующего органа обратился к Экономическому сообществу западноафриканских государств (ЭКОВАС) и к Организации Общего рынка в Восточной и Южной Африке (КОМЕСА), чтобы уточнить характер спора между полномочными органами гражданской авиации двух государств и прийти к обоюдному решению . Этот вопрос был также решен между двумя заинтересованными государствами посредством переговоров соответствующих министров. По итогам восстановления воздушных перевозок между Сенегалом и Мавританией и между Арабской Республикой Египет и Нигерией посредством переговоров мы можем констатировать, что необходимо создание эффективного механизма по урегулированию споров на континенте и компетентного органа, поскольку нельзя оставлять решение спорных вопросов только на усмотрение двух заинтересованных государств. Практика показывает, что два заинтересованных государства часто имеют давно установившуюся точку зрения по спорным вопросам и поэтому недостаточно объективны и гибки при их разрешении. Также, по мнению автора диссертации, арбитраж, поскольку это дорогостоящий и длительный процесс, - не самый лучший вариант для бедного Африканского континента. Заложенные в механизме урегулирования споров в Африке и основанные на консультациях и арбитраже действия не всегда являются справедливыми или эффективными. Поэтому назрела необходимость выработки действенной системы урегулирования споров, укрепляющей доверие к партнерам в условиях либерализации. Появление целого ряда субрегиональных механизмов в Африке также обусловило необходимость нового подхода к урегулированию споров.

Следует отметить, что небольшое количество споров в сфере воздушного транспорта было рассмотрено в рамках других механизмов разрешения споров, в частности, в Европейском суде и Комиссии ООН по международному торговому праву (ЮНСИТРАЛ). Что же касается Всемирной торговой организации (далее - ВТО), то Генеральным соглашением о торговле услугами (ГАТС), подотчетным ВТО, охватываются лишь споры, касающиеся ряда вспомогательных услуг в области воздушного транспорта. Этот механизм предусматривает фор- ^[186]

мальный процесс, и решение торгового спора может занимать год и более. В любом случае передача дела в него возможна лишь после того, как будут исчерпаны все ресурсы механизма двустороннего соглашения. «По информации ИКАО на сегодняшний день в специальный орган ВТО по урегулированию споров передано всего лишь несколько споров, связанных с услугами, причем все они не касаются компетенции ГАТС по вопросам воздушного транспорта, а это свидетельствует о том, что в секторе обслуживания этот механизм пока имеет ограниченную применимость» . По оценке ИКАО, основной недоста

ток, связанный с нынешней системой урегулирования споров, заключается в том, что механизм, в основе которого лежат консультации, не предусматривает каких-либо крайних сроков для урегулирования споров и поэтому позволяет сторонам затягивать урегулирование даже в тех случаях, когда сроки имеют решающее значение. В этом отношении он не дает эффективных возможностей для ускорения разрешения споров.

Более того, если сторона (или ее авиакомпания) понесла некоторый ущерб, существующий механизм не предусматривает никакой временной помощи стороне, понесший ущерб в результате спора.

В частности, в особо неблагоприятное положение могут попадать развивающиеся государства Африки, столкнувшиеся со спорами из-за недобросовестной практики по отношению к их авиаперевозчикам в том случае, если споры не могут быть решены своевременно .

Поскольку региональные, субрегиональные и двусторонние соглашения в условиях либерализации приобретают множественный характер, возникает необходимость обеспечивать максимальную транспарентность механизма урегулирования споров, чтобы все заинтересованные стороны, непосредственно затрагиваемые спором, имели доступ к информации, позволяющей им делать ^{[187] [188] своевременные шаги. Отсюда следует, что отсутствие транспарентности при распространении информации может сказаться на третьих сторонах, затрагиваемых при урегулировании споров.}

Учитывая эти и другие недостатки, диссертант предлагает следующий новый механизм разрешения споров, который основан на типовой статье «Разрешение споров» ИКАО^[189]. Любой спор, который не может быть разрешен путем консультаций, по просьбе одной (любой) из сторон соглашения может быть вынесен на рассмотрение посредника по разрешению споров. Можно ожидать, что АФКАК в качестве специализированного учреждения африканского союза по воздушному транспорту и исполнительного органа «Решения Ямусукро» будет играть роль посредника. Такой посредник может использоваться для целей посредничества, определения существа спора или представления рекомендаций относительно средства защиты или разрешения спора.

Круг полномочий посредника (АФКАК) и руководящие принципы посредничества должны быть заранее разработаны африканскими государствами. Эти принципы посредничества должны применяться в случае участия любой стороны, которая может непосредственно затрагиваться спором, и принимать во внимание цель и необходимость простого, гибкого и быстрого процесса. Посредничество совершается в течение 60 дней с момента определения посредника. При этом стороны добросовестно содействуют посредничеству и выполняют любое решение или определение посредника. Если стороны заранее договариваются просить только определения фактов, они используют эти факты для разрешения спора.

Данный механизм применяется без ущерба для продолжения использования процесса консультаций или последующего использования арбитража либо прекращения действия Соглашения.

3.4.