Межі наближення прав засуджених до прав вільних громадян

Серед великих обсягів літератури щодо прав засуджених лише кілька спеціально фокусувалися на такому дискусійному питанні, як обсяг об­межень прав засуджених, які можуть застосовуватись державною владою.

Для відповіді на нього потрібно брати до уваги філософію покарання та в’язниці, філософію прав людини, міжнародне та національне право стосовно питань обмежень та їх пропорційності і, що не менш, а можливо, і більш важливо — практичний аспект застосування обмежень. Він пот­ребує досконалого знання в’язничного життя, психології та незаконної діяльності засуджених під час відбування покарання, можливого впливу тих чи інших обмежень (або їх відсутності) на безпеку та порядок в уста­нові. До того ж це все має відбуватись із урахуванням національної спе­цифіки пенітенціарної сфери.

Безпековий аспект викликає труднощі з точки зору надмірної склад­ності передбачення наслідків пом’якшення або скасування існуючих об­межень. Особливо це стосується попередження вчинення нових злочинів та можливої шкоди безпеці та порядку установи. Наочним прикладом цього є питання «скасування» обмеження на використання мобільних те­лефонів та Інтернету в установах виконання покарань. Дуже важко про­гнозувати можливі наслідки використання засудженими цих досягнень цивілізації для здійснення незаконної діяльності, перебуваючи в установі виконання покарань. Причиною цього є не тільки практично відсутній або дуже малий досвід дозволу на використання мобільних телефонів^[380] та Ін- тернету у в’язницях різних країн, а й, що закономірно, відсутність емпі­ричних досліджень щодо їх позитивного та негативного впливу. Так само бідними є й емпіричні дослідження, які демонстрували б можливий вплив на в’язничне життя та на життя після звільнення інших класичних обме­жень, як, наприклад, використання музичних інструментів чи індивіду­ального спортивного знаряддя (боксерські рукавички, гантелі та ін.).

З іншого боку, окремі аспекти застосування обмежень є достатньо дослідженими, щоб детермінувати практику виконання покарань для максимального зняття обмежень. Наприклад, дослідження щодо впли­ву побачень на засуджених і в’язничне життя і перспективи реінтеграції та рецидив після звільнення з установ демонструють надзвичайно пози­тивні результати, які переконливо свідчать про необхідність розширення цих прав (як тривалості, так і частоти та умов їх проведення)^[381].

У світлі недостатності емпіричних досліджень щодо безпеки/небезпе- ки лібералізації окремих обмежень прав відповідна дискусія переходить у суто теоретичну площину.

Наприклад, американський філософ, професор Річард Ліпке у своїй книзі «Переосмислюючи ув’язнення» формулює теорію обмежень засуд­жених, яка покликана дати відповіді на питання меж державної репресії щодо втручання у права засуджених^[382].

У ній справедливо звертається увага на визначальну роль цілей, які ставляться перед покаранням і в’язницею, для вирішення питання засто­сування обмежень. «Без врахування того, що ми бажаємо досягнути, ка­раючи злочинців, ми не можемо визначити, що треба робити з ними чи для них (тобто як карати. — прим. авт.)», — пише він^[383]. Для Ліпке такими цілями є ретрибуція та реінтеграція. Однією із головних тез книги є не­обхідність скасування надмірної жорсткості обмежень, які існують у тю­ремній системі: «менш обмежуючі і гуманні в’язничні умови є достатніми для досягнення цілей легітимного покарання»^[384]. У цьому контексті, по­силаючись на Е. Ліблін^[385], він вказує, що важливо не плутати ліберазовані режими із лаксизмом: «Одна річ доводити, що засуджені повинні перено­сити менше обмежень певного типу, і зовсім інша сказати, що в’язниці не повинні мати правил, які суворо виконуються»^[386]. Він вказує, що більшість теоретиків з прав людини погодяться, що в’язні продовжують володі­ти фундаментальними моральними правами, ці права не можуть бути обґрунтовано применшені владою на спекулятивних підставах.

Головною ж ідеєю теорії Ліпке є необхідність відповідності обме­жень, які застосовуються до засуджених, наслідкам вчинених злочинів для їхніх жертв. По суті автор базує її на стандартному постулаті ретри- бутивістів, що засуджені порушують правила, які є обов’язковими для всіх і надають можливість отримувати певні вигоди кожному, а тому вони втрачають свої можливості вимагати реалізації власних прав та вимагати цих вигод^[388]. Річ у тому, що така поведінка, яка поважає дотримання прав інших, є необхідною умовою для збереження власних прав^[389]. Ми не мо­жемо обґрунтовано скаржитись на обмеження у привілеях, ґрунтуючись на тих нормах, які ми самі відмовляємось виконувати^[390]. Ретрибуція, на думку автора, вимагає, щоб шкода, яка завдається державою злочинцеві як відплата, була такою ж самою, як шкода, завдана жертві. Це встановлює межі тих обмежень, що застосовуються до засуджених. Наприклад, незро­зумілим є чому засуджені, які відбувають покарання за пограбування, не повинні мати доступ до порнографії під час відбування покарання^[391].

З іншого боку, в деяких випадках такий підхід може бути навіть амо­ральним (автор наводить приклад зґвалтування). Тому держава має за­стосовувати покарання, які певним чином нагадують способи заподіяння шкоди жертві; при цьому порівнюваність має бути не в наслідкові злочину, а ступені, в якому цей злочин підлягає осуду^[392] за спричинення цих наслід­ків^[393]. Такий підхід відрізняється від класичного ретрибутивізму та нази­вається автором «цензурованим зрівнянням» (censuring equalization)^[394]. Знайти «нецензурований» еквівалент важко, оскільки держава повинна намагатись знизити якість життя злочинців шляхом імітації тих нега­тивних наслідків, які порівнювані із наслідками завданими жертвам^[395]. Важливо також, щоб, незважаючи на наслідки для жертви, були окремі бар’єри для встановлення обмежень^[396]:

— мають дотримуватись базові потреби засуджених (їжа, умови жит­тєдіяльності);

— не повинна завдаватись шкода здатності особи вести автономне життя, зокрема, приймати відповідальні рішення.

досягненню справжніх цілей ретрибуції. Більше того, засуджені бу­дуть протистояти покаранню, якщо вони будуть вважати, що, на­приклад, держава бажає маніпулювати і контролювати їхню мож­ливість мислити вільно (що стосується права на свободу совісті)^[397];

— бар’єр справедливої адміністрації не допускає обмежень щодо контролю засуджених, якщо вони є надмірними. Цей бар’єр спів­відноситься із бар’єром пропорційності, який ґрунтується на то­му твердженні, що пропорційність покарання має проявлятись не тільки його тривалістю, а й порядком виконання та режимом. Вка­зується, наприклад, що посилення режиму має тягнути зниження тривалості покарання^[398].

Ці мірування свідчать про «вибіркове» застосування ретрибутивізму в теорії Ліпке. У разі, якщо обмеження не відповідають стражданням жер­тви, не є достатніми, вони не повинні застосовуватись. Однак, якщо обме­ження, які відповідають стражданням жертви, є надто «обтяжливими», то вони також не мають застосовуватись. Цьому складному протиріччю, однак, не приділяється належна увага.

Іншим аспектом роботи Ліпке є критика мети зниження злочинності як такої, що може грати тільки обмежену роль у встановленні того, як сильно карати злочинців, тобто того, які обмеження застосовувати. На йо­го думку, справа в недостатності емпіричних доказів впливу тих чи інших умов тримання та позбавлень на певні показники злочинності. Натомість цензуроване зрівняння, як версія ретрибутивізму, дозволяє встановити широкий нарис щодо каральної сторони покарання^[399]. Навіть якщо бу­ла б доступною інформація щодо впливу тривалості покарань на попе­редження злочинів, то така інформація мало що каже про ті обмеження та позбавлення, що можуть бути застосовані до злочинців^[400].

Особливо актуальним у світлі поширеної репресивної орієнтації окремих сучасних пенітенціарних систем є спостереження Ліпке щодо більшої вивченості негативного, аніж позитивного впливу обмежень на рецидивізм. Він вказує, що позитивні наслідки мінімальних обмежень виявляються менш вивченими, аніж негативні наслідки надмірних обме­жень^[401]. Тим не менш, окремі обмеження вивчені як щодо позитивного, так і щодо негативного впливу на рецидивні показники. Це стосується, наприклад, обмежень контактів в’язнів зі своїми сім’ями.

Справедливим є і скептичне ставлення до «залякувальної» (поперед­жувальної) ролі обмежень. Переважна більшість злочинців не думають про ті позбавлення, яких їм доведеться зазнавати як наслідок засудження до покарання, пов’язаного з позбавленням волі. Навряд чи злочинців може стримувати, наприклад, загроза обмеження виборчих прав^[402]. Ми може­мо додати також, що ув’язнення як загрозлива кара за вчинення злочину в кращому випадку усвідомлюється як примарний комплекс правообме­жень, які входять до нього, без урахування детальних особливостей — об­межень окремих прав. Тому цілком логічним є позиція Ліпке, що для того, щоб обмежувати права засудженого, використовуючи аргумент заляку­вання, потрібно обґрунтувати, що особа, вчиняючи злочин, має на увазі можливість застосування таких обмежень^[403].

Він теоретизує проблему, умовно виділяючи чотири групи в’язнів:

1) яких від вчинення злочинів не утримують жорсткі умови і обме­ження прав;

2) ті, кого можна стримати мінімальним набором обмежень;

3) ті, кого можна стримати поміркованим (середньої жорсткості. — прим. авт.) набором обмежень;

4) ті, кого стримає лише перспектива ув’язнення в жорстких умовах. Проблемою є те, що, не знаючи, яка кількість злочинців відносить­ся до групи № 2, та, наприклад, застосувавши до всіх автоматичні помірковані обмеження, ми застосовуємо зайві обмеження до тих, кого можна було б стримати й мінімальними обмеженнями^[404].

Враховуючи зазначене, у відповідності до теорії автора, за відсутності інформації про вплив обмежень на рецидив, до уваги потрібно брати ре- трибутивну мету як таку, що побудована на концепції, яка дозволяє ви­значити чіткі рамки правообмежувальної діяльності. Тобто зв’язок засто­сування обмежень під час процесу виконання покарань із досягненням мети попередження рецидиву є поки що маловідомим, а тому така мета не є підходящою для визначення обсягу обмежень, які варто застосовувати.

Заслуга теорії Ліпке є суттєвою, проте, схоже, не в тому напрямку, який планував сам автор. Перш за все він звернув увагу на аспект рет- рибуції, який раніше залишався осторонь від тематики обґрунтування обмежень. Під суворістю покарання, яка виражає ступінь співмірності злочину та покарання, обґрунтовано розуміється та виводиться на пер­ший план не тільки часовий розмір покарання, а й його якісна складо­ва — сукупність обмежень, яким піддаються засуджені. Ця ідея є логічною та обґрунтовується ретрибутивною метою, яка ставиться перед покаран­ням. Оскільки ця мета має досягатись не тільки його тривалістю та видом, а й сутністю — правообмеженнями, які входять до змісту покарання.

На нашу думку, важливе значення ідей, які пронизують книгу профе­сора, полягає головним чином у тому, що вона дозволяє підкреслити роль обраних державою цілей покарання для запровадження обмежень прав. Такі обмеження мають бути підпорядковані меті, яка ставиться перед по­каранням, і мають бути мінімальними для її досягнення або ж (із позиції теорії автора тут не вбачається чіткого розмежування) не більшими, ніж це необхідно для такого досягнення.

Інший аспект, який можна розглядати як суттєвий внесок у теорію правообмежень засуджених, — це акцентування потреби наявності від­повідних досліджень щодо того, як ті чи інші обмеження впливають на досягнення цілей, які ставляться перед ув’язненням. Такого роду дослід­ження потрібні для встановлення того, які обмеження є достатніми, а які надмірними для досягнення цілей, поставлених перед покаранням.

Значення цього аспекту важко переоцінити і через його потенцій­не значення для майбутнього розвитку пенітенціарної науки і зокрема кримінології, яка вивчає в’язниці. Оскільки цілі, які стоять перед пока­ранням, спрямовують діяльність пенітенціарних установ, підвищення ефективності їх досягнення лежить і у встановленні того, які правооб- меження позитивно впливають на це, а які навпаки. Іншими словами, кримінологи, задаючись питаннями, від яких безпосередньо залежати­муть інтереси захисту суспільства з кримінологічного погляду, одночас­но задаватимуться питаннями допустимості втручання у права людини. Саме їхні дослідження могли б встановити, які обмеження прав дійсно варто визнавати потрібними та обґрунтованими з точки зору покарання, процесу його виконання та захисту суспільства, а які ні^[405]. Особливість значення наукової обґрунтованості застосування обмежень засуджених полягає в тому, що помилкове визнання обмеження обґрунтованим, на­приклад, з точки зору безпеки установи може призводити до різко нега­тивних наслідків, у тому числі для життя та здоров’я людей.

Водночас неспроможність цієї теорії як такої, що базується на ретри- буції, є очевидною, незважаючи на всі намагання реабілітувати її та узго­дити із сучасними вимогами прав людини. її головною слабкою стороною є якраз та частина, яку Ліпке намагається представити як її сильну сторо­ну. Ідеться про «конвертування» негативних для жертви наслідків злочи­ну в обмеження засуджених так, щоб це було співмірно. Тобто фактично страждання жертви має бути «конвертоване» у страждання засудженого таким чином, щоб вони дорівнювали одне одному.

Така ідея викликає низку критичних зауважень. По-перше, формаль­не зауваження полягає в тому, що не кожен злочин має конкретизованого індивідуального потерпілого як це, наприклад, у випадках з корупціо- нерами. По-друге, навіть за запропонованого автором «перетворення» страждань у якісно інший вид, який лише за ступенем тяжкості і ні в яко­му разі не безпосередньо (буквально) відповідає стражданням, завда­ним жертві, необхідність його обмеження правами людини є очевидною. Це розуміє і сам автор, пропонуючи бар’єри заподіяння страждання — права людини. Однак він не помічає, що за такого підходу його теорія втрачає сенс. Річ у тім, що теорія, яка розроблена, щоб стати бар’єром від надмірних обмежень прав людини, сама потребує обмежень за допомо­гою цих прав.

Також Ліпке неодноразово підкреслює необхідність встановлення таких бар’єрів ретрибуції, як відсутність надмірного втручання в ав­тономність засудженого та його контроль над своїм життям. Ці бар’єри нівелюють мету, до якої прагне автор, — встановити теорію, яка надасть можливість давати чіткі відповіді на питання щодо того, які обмеження обґрунтовані, а які ні. Чіткі відповіді не є можливими там, де є нечіткі критерії, як це у випадку з таким запропонованим автором бар’єром, як недопустимість втручання в автономність (самостійність) індивіда. Кож­не обмеження права деякою мірою втручається в автономію засудженого й здійснює вплив на особисте прийняття ним відповідальних рішень та на його контроль щодо своїх дій.

Так само складно уявити втілення вимоги врахування ступеня вини засудженого, чи згаданої «осуджуваності» («blameworthiness») його злочи­ну. Остання категорія є однією із частин фундаменту, на якому базуєть­ся ретрибутивна теорія обмежень прав засуджених. Проте автором не дано відповідь на важливе питання — яким чином в’язнична адмініст­рація, яка не є судовим органом, враховуватиме індивідуальний ступінь «blameworthiness» за вчинений злочин у практиці застосування правоза­стосовних обмежень? Який вплив це може мати на визначеність та закон­ність існуючої практики виконання покарань?

Нами не вбачається іншого можливого практичного потенціалу ре­алізації цієї ідеї, без якої, до речі, розпадається вся вибудувана теорія, як тотальне порушення принципу законності. Про можливість врегу­лювання цього аспекту в законодавстві взагалі говорити не доводиться. Складно уявити врахування ступеню «blameworthiness» засудженого для встановлення співмірних страждань, заподіяних злочином жертві, в разі закріплення нормативних обмежень прав засудженого.

Насамкінець, незважаючи на мету теорії сформувати чіткий підхід для обґрунтування допустимих обмежень та їх обсягу, проблема «конвер­тації» страждань жертви є ключовою. У жодній зі своїх робіт автор не про­демонстрував прикладів допустимої конвертації, а лише вказав на деякі приклади недопустимої (як-то зґвалтування чи побиття). У цьому контек­сті дивним видається приклад із недопустимістю заборони засудженим за збройне пограбування мати доступ до порнографічних матеріалів, ос­кільки це не є еквівалентом та не відображає ретрибуцію^[406]. Однак, як тоді бути із висловленою автором позицією, що такого роду завдані злочином страждання, які пов’язані з насиллям, мають «конвертуватись» у інші, не пов’язані із насиллям обмеження. У чому тоді могли б полягати такі обме­ження окрім ізоляції від суспільства?

Особливо вразливою є пропозиція «конвертувати» завдану жертві шкоду, якщо застосувати її до злочину у вигляді умисного вбивства. Те­орія не дає навіть наближеної відповіді щодо того, якими могли б бути «співмірні» обмеження для засудженого. Особливо з урахуванням того, що існує маса окреслених вище бар’єрів. Сам сенс можливості ретрибуції ставиться під питання, адже покарання за вбивство та, наприклад, за роз­бій у разі врахування вказаних бар’єрів для допустимих за ретрибуційною теорією обмежень можуть виявитись однаковими. На додаток, у випадку умисного вбивства ця теорія має навіть дещо цинічний вигляд, оскільки «конвертація» має відбуватись із урахуванням, що вона рівною мірою що­до всіх видів злочинів має враховувати ступінь вини щодо «позбавлення жертв здатності жити належним життям»^[407].

Питанням того, як далеко може зайти держава, обмежуючи права засуджених, спеціально займалась і британська дослідниця Л. Лазарус, яка здійснила дослідження обґрунтування обмежень у Сполученому Ко­ролівстві та Німеччині із особливим акцентом на значенні судової прак­тики^[408]. Дослідження розвинутої німецької теорії та практики обґрунту­вання обмежень прав засуджених у порівнянні із менш успішним у цьому сенсі Сполученим Королівством дозволяє їй у загальних рисах сформува­ти своє власне бачення теорії щодо обґрунтування обмежень.

Вона, як і Ліпке, підкреслює орієнтуюче значення цілей для встанов­лення обмежень прав засуджених. Тоді як покарання обмежує права лю­дини, обсяг обмеження має залежати від мети ув’язнення, що у свою чер­гу має пов’язуватися із прийнятою теорією обґрунтування покарання^[409]. Для обмеження прав потрібно застосовувати три принципи, які станов­лять «дорожню карту» обґрунтування обмежень: принцип прав людини, принцип законності та принцип пропорційності^[410]. Як можна помітити, таке бачення має багато спільного із трискладовим тестом ЄСПЛ, однак він нагадує і стандарт, що прийнятий у Німеччині для аналізу обмежень на предмет обґрунтованості.

Оригінальними є тлумачення цих принципів. Принцип прав людини накладає обов’язок на судову владу та інші влади обґрунтовувати обме­ження прав^[411]. У зв’язку з цим дуже важливим є змінити «культуру влади» на «культуру обґрунтування»^[412]. Принципи законності та пропорційності застосовуються у встановленні легітимності^[413] обмежень прав людини або, іншими словами, вони є «мовою, якою ми обґрунтовуємо обмеження прав засуджених»^[414]. Принцип законності вимагає, щоб обмеження мали закон­ну базу, а також щоб сама ця база була «доступною, чіткою та передбачу­ваною». Для цілей «дорожньої карти» результат застосування принципу пропорційності є менш важливим, ніж прозорість обґрунтування, до яко­го спонукає пропорційність. Для чого потрібна прозорість обґрунтування? А тому, що громадяни можуть повністю та критично брати участь у судово­му обґрунтуванні або як критичні спостерігачі, або як сторони справи; во­ни мають щонайменше знати мотиви, що лежать за обмеженнями прав^[415].

Як видно, принцип пропорційності спрямовується до того, щоб на­дати легітимності обґрунтуванню правообмежень, адже процедура доз­воляє громадянинові знати мотиви рішення щодо нього, що є однією із передумов легітимності будь-яких владних рішень^[416] та добровільного підпорядкування їм в’язнями^[417]. Справедливе поводження із засуджени­ми включає обов’язок персоналу пояснити мотиви рішень, що прийма­ються стосовно них^[418].

Але це лише невелика процедурна перевага пропорційності. У цій роботі ми наголошуємо на необхідності поширення судової компетенції на перевірку обґрунтованості обмежень засуджених^[419]. Слід погодитись із твердженням Л. Лазарус, що принцип пропорційності має першочергове призначення для гарантування того, що обґрунтування і мотивування обмежень не залишиться незрозумілим. Це змушуватиме суд більш де­тально розмірковувати щодо обґрунтованості обмеження, що само со­бою є позитивним явищем і може сприяти більш обмеженому визнанню обґрунтованими нормативних чи практичних обмежень, застосованих в’язничною адміністрацією або іншим органом влади.

420

У центрі теорії Лазарус знаходиться цінне спостереження щодо роз­межування цілей покарання та цілей пенітенціарної адміністрації в ні­мецькій концепції правового статусу засуджених^[420]. Такий розподіл є надзвичайно важливим для належного обґрунтування правообмежень засуджених. Автор називає його «ключовою відмінністю» (key distinction), яка полягає у тому, що обґрунтування обмежень має базуватись на чітко­му розумінні того, які обмеження є наслідком покарання, а які наслідком в’язничного управління. Вона наводить приклад обмеження права на по­бачення. Якщо це обмеження відноситься до покарання, є його частиною, то його обґрунтованість має оцінюватись на підставі балансування прав людини із цілями покарання. Якщо ж воно відноситься до адміністратив­ного заходу, то його обґрунтованість має оцінюватись на підставі балансу­вання прав людини із цілями безпеки та порядку в установі. Відсутність чіткої межі між цими двома випадками не тільки підриває жорсткість пропорційності, а й сприяє правовій невизначеності^[421]. Ключова відмін­ність вимагає чіткого закріплення цілей покарання так само як і закріп­лення цілей в’язничної адміністрації, а також чіткого розуміння, до якого із них обґрунтовується обмеження^[422].

Отже ідеї, які висловлює Лазарус, хоча й мають філософський відті­нок, демонструють чіткий юридичний нахил. Вони ґрунтуються на адво­катуванні в підтримку пропорційності як такого принципу, що найкраще підходить для лімітування прав в’язнів. Особливе місце при цьому від­водиться судам та їхньому мотивуванню рішень. Оригінальним є спос­тереження стосовно розмежування цілей обмежень прав у в’язничному контексті, що є відмінним від контексту прав вільних людей. Однак воно ігнорує можливість обґрунтування окремих обмежень цілями як пені­тенціарної адміністрації, так і цілями покарання. Наприклад, заборона користуватись мобільними телефонами може обґрунтовуватись і пре­вентивними цілями покарання і цілями пенітенціарної адміністрації. Проблемою запропонованого автором підходу є і неврахування цілей, за­кріплених у лімітативних клаузулах Конвенції як таких, що є єдиномож- ливими для обмеження прав, які закріплені в ній, а також співвідношення з іншими юридично обґрунтованими цілями, які визначають цільовий характер обмежень^[423].

Головне, що є корисним для мети нашого аналізу в теоретичних на- працюваннях Ліпке та Лазарус — це визначальна роль цілей, які криються за застосуванням обмежень. Ліпке додатково звертає особливу увагу на необхідність наукового підтвердження можливості досягнення/недосяг- нення цілей як підстави для застосування обмежень. Саме цілі, які став­ляться перед обмеженнями, та можливість досягнення цих цілей мають бути визначальними для закріплення і застосування обмежень.

Юристи користуються таким баченням у доктрині пропорційності обмежень, про яку йтиметься в наступних частинах цієї роботи. Також для відповіді на питання щодо допустимих меж наближення обмежень на волі та у в’язниці можуть використовуватися і інші традиційні мето­ди — як-то перевірка на конституційність та на відповідність міжнарод­ним стандартам.

У Європі особливого значення набуває Конвенція та практика ЄСПЛ, які були розглянуті раніше. Немалу роль має і раціональний аналіз обґрунтованості обмеження, який може застосовуватись як судами, так і нормотворчим органом. Таким органом може виступати як парламент, так і пенітенціарна адміністрація.

Так само юристи можуть вказувати на нераціональність та навіть безглуздість окремих обмежень. При цьому вони можуть посилатись на здоровий глузд, власне логічне міркування, практичний досвід роботи із тюрмами чи засудженими або приклади відсутності таких обмежень в ін­ших установах покарань, що не призводить до негативних наслідків для безпеки та порядку в установі.

Особливого значення для визначення допустимих рамок правозасто- совної діяльності набувають порівняльно-правові дослідження. Вони не можуть дати однозначну відповідь на те, чи є окреме обмеження права обґрунтованим. Проте вони можуть впевнено орієнтувати законодавчу та правозастосовну практику щодо того, які обмеження мають позитив­ний, а які негативний потенціал. Найважливіше, що можуть дати порів­няльні дослідження для теорії обґрунтування обмежень прав в’язнів, — це аналіз позитивного та негативного досвіду застосування або ж скасуван­ня чи зменшення тих чи інших обмежень.

Відомі фахівці з міжнародного пенітенціарного права відводять важ­ливу роль так званим best practices («кращим практикам») у тюрмах інших країн для подальшого використання для розвитку тюремних систем інших країн^[424]. Серед основних дослідників best practices, як правило, є науково- дослідні інститути та міжнародні неурядові організації, які залучають ві­домих фахівців із порівняльної кримінальної юстиції^[425]. Однак відомо, що запозичення кращих практик, яке ще називають правовими трансплан­тантами (legal transplants), тільки за певних умов приживаються та ста­ють успішними^[426]. Вони мають суттєвий потенціал і для встановлення обґрунтованих обмежень. Встановлення обмежень, які зарекомендували себе як безпечні/небезпечні в одних країнах, дає підстави прогнозувати схожі наслідки їх застосування в інших країнах.

Позитивним прикладом такого впливу є доступ до тривалих (сімей­них) побачень у в’язницях країн Східної Європи. У той час, як у країнах Західної Європи такі побачення викликали побоювання, вони вже успіш­но зарекомендували себе на Сході, в т. ч. в Україні. Цей приклад не тільки неодноразово використовувався у франко- та англомовній літературі з пе­нітенціарного права. Про нього у своїй практиці позитивно відгукуються Європейський суд та Комітет з запобігання катуванням.

Слід зауважити, що в порівняльно-правових дослідженнях просте­жується певне викривлення. Вони здебільшого орієнтуються лише на позитивні практики, повністю залишаючи осторонь негативні. Останні ж можуть мати неабияке значення для підтвердження обґрунтованості обмежень прав засуджених. Вони також можуть мати особливе значення для організації належного забезпечення досягнення превентивних цілей покарання разом із безпекою громадян.

Обмеженість юридичного підходу до обґрунтування правообмежу- вальної діяльності є очевидною. Юрист не може дати однозначної від­повіді щодо того, який вплив матиме на в’язничну практику зняття ок­ремих обмежень із засуджених. Особливо це стосується встановлення різноманітних ризиків, адже юристи у сфері прав людини мають загостре­не почуття ризику як «не юридичного» знання^[427]. І хоча вона працюють із доказами, навіть критика ризику відноситься до технічних та емпіричних площин, тобто до інших дисциплін, ніж право^[428]. Прикладами обмежень, щодо обґрунтованості яких юристові (як теоретикові, так і практикові) складно дати відповідь, є такі: заборона користування мобільними теле­фонами, Інтернетом, контроль побачень, телефонних дзвінків, листуван­ня, відеоспостереження за засудженими в місцях їхнього проживання, обмеження дистанційного доступу до різноманітних сервісів поза уста­новами, обмеження продуктів харчування, які дозволяються до збері­гання, заборона мати при собі окремі предмети (музичні інструменти, комп’ютери та ін.).

З юридичної точки зору відповіді щодо обґрунтованості цих обме­жень можуть базуватись лише на нормативній базі, наявності/відсут- ності відповідних норм, відповідність існуючих заборон міжнародним стандартам, конституції. Однак, коли справа доходить до застосу­вання принципу пропорційності як юридичного інструмента оцінки обґрунтованості обмежень, з’являється багато ускладнень та неодно­значностей.

Візьмемо для приладу стандарт пропорційності ЄСПЛ. Юридично він є чітким лише в деяких його частинах. Наприклад, не викликає сумнівів, що систематичний перегляд кореспонденції засуджених є необґрунтова- ним. Так само не викликає сумнівів, що повна заборона візитів засудже­них також є необґрунтованою. Необґрунтованість була встановлена ЄСПЛ, а для юриста правової позиції Суду здебільшого достатньо для обґрунту­вання своєї точки зору. йому не потрібен додатковий аналіз щодо обґрун­тованості обмеження з філософської точки зору чи міркувань безпеки. Разом з тим принцип пропорційності містить вимоги, аналіз дотриман­ня яких ґрунтується на суто раціональному аналізі. До них відносяться, наприклад, вимога необхідності обмеження для досягнення визначених у Конвенції допустимих цілей обмежень, відсутності мінімальної альтер­нативи, яка давала б можливість не обмежувати права або досягати по­ставленої мети, завдаючи при цьому меншої шкоди.

Однак, на наш погляд, такий аналіз не буде належним без емпіричних знань.

Наведемо кілька прикладів.

Пенітенціарна адміністрація встановлює обмеження права на приват- ність, встановлюючи скляні перегородки у приміщеннях для проведення побачень. ЄСПЛ може розглядати це серед чинників, що становлять пору­шення статті 8 у разі, якщо таке обмеження є систематичним та без оцін­ки індивідуального ризику^[429]. Чи справді було обмеження необгрунтова­ним і чи не призведе його відсутність до, скажімо, проявів насилля під час побачень? Це не можна дізнатись напевно, не знаючи особу засудженого, до якого застосовується обмеження. ЄСПЛ використовує стандарт, що ав­томатичність обмежень може означати їх необґрунтованість, при цьому не завжди вдаючись у деталі кожного конкретного засудженого та його поведінки в минулому.

Водночас, стверджувати напевно про обґрунтованість обмеження можна лише тоді, коли є достовірні дані про те, що його незастосування не спричинить шкоди безпеці чи порядку установи. Такими достовірними даними можуть бути: оцінка небезпечності засудженого на основі його попередньої поведінки, або ж, якщо обмеження стосується широкого ко­ла осіб, дослідження науковців щодо можливих наслідків незастосування перегородок. Здебільшого такі дані не є повними, або й взагалі доступни­ми. Можливо, саме тому органи, відповідальні за встановлення обмежень, надають перевагу продовжувати застосовувати обмеження доти, доки це є можливим, адже вони не впевнені в можливих результатах його зняття та банально не бажають ризикувати.

Іншим прикладом може бути зняття із засуджених обмеження у вигляді систематичного контролю їхньої письмової кореспонденції. На думку пенітенціарних працівників, такий контроль є необхідним для попередження вчинення правопорушень, зокрема, втеч. його відсутність означає потребу в кожному окремому випадку наявності підозри прий­мати індивідуальне рішення про встановлення контролю за кореспон­денцією. Чи матиме це негативні наслідки для роботи по попередженню вчинення правопорушень? На це питання можна дати відповідь, лише скасувавши обмеження з систематичної перевірки кореспонденції або ж провівши дослідження, які могли б обґрунтовано доводити, що скасуван­ня систематичного контролю за кореспонденцією не використовувати­меться засудженими для передавання інформації, яка може нашкодити безпеці та порядку в установі або, щонайменше, що така передача на­справді не може потягнути якийсь значний ризик.

Наведені приклади містять у собі ключові питання для принципу пропорційності — чи є обмеження необхідним для досягнення цілей, що стоять перед ним? Іншим питанням є те, чи є обмеження мінімально не­обхідним для досягнення цілей обмежень? Якщо, наприклад, закріплена законодавством максимально допустима частота надання побачень за­судженим становить один раз у тиждень, то питання може стосуватись того, чи є це обмеження мінімальним. Слід буде встановити, чи не могло б, наприклад, щоденне надання побачень точно так само досягати цілей, які ставляться перед обмеженням кількості побачень. Чи, можливо, така час­тота просто суперечить організації належного управління установою або вимагає суттєвих додаткових економічних ресурсів^[430]?

На ці питання може бути надана відповідь з огляду на попередній досвід скасування обмежень в інших пенітенціарних установах у країні або й за кордоном. Однак як бути, якщо такий досвід відсутній? У такому разі мало не єдиним достовірним орієнтиром можуть бути наукові до­слідження емпіричного характеру. Саме вони мають бути ключовим чин­ником для встановлення обґрунтованості обмеження, а саме відповісти на питання: чи досягає обмеження тієї чи іншої мети, що ставиться перед ним державною владою; чи можна ефективно досягти цієї мети іншим, менш обмежуючим способом; які можуть бути негативні наслідки вста­новлення або навпаки зняття обмеження; якими можуть бути позитивні наслідки.

Використання досвіду і таких досліджень є необхідною умовою за­провадження так званої Evidence-Based Policing (досл. «політика, що грун­тується на доказах»), підхід у сфері кримінальної юстиції, який набирає все більшої популярності останніми роками. Наша робота доводить його необхідність для ліберальної і, водночас, безпечної правообмежувальної політики держави щодо в’язнів.

У той же час пенітенціарна сфера характеризується недостатністю емпіричних досліджень з метою оцінки обґрунтованості обмежень. Проте є приклади таких досліджень, які мають потенціал вплинути на розробку безпечного та доцільного «дизайну» обмежень. Окремі дослідження доволі чітко демонструють користь лібералізації певних обмежень. Наприклад, покращення соціальних контактів позитивно впливає на зменшення ре- цидивізму^[431] та дисциплінарних порушень у пенітенціарних установах^[432]. Позитивно впливає на попередження рецидивізму покращення реалізації права засуджених на освіту^[433]. З іншого боку, відомим є негативний вплив максимізації обмежень^[434].

Однак такого роду дослідження часто не є достатніми, щоб дати від­повідь на питання, які саме обмеження є зайвими з точки зору безпеки. Вони, однак, можуть розглядатись як додаткові аргументи за те, щоб при­ділити більше уваги обмеженням, які є сумнівними з точки зору їх необ­хідності. Вони також можуть використовуватись для того, щоб виступити додатковою вагою в разі балансування користі та негативних наслідків від окремих обмежень.

Враховуючи вищезазначене, необхідно розуміти й те, що не можна оцінювати обґрунтованість обмежень тільки за допомогою їхньої підпо­рядкованості вимогам безпеки чи порядку або ж захисту суспільства за­галом. Скасування обмеження може й зашкодити досягненню такого роду цілей у пенітенціарних установах, але обмеження все одно вважатиметь­ся необґрунтованим. Такий випадок матиме місце в разі, коли цінність права, яке обмежується, переважає цінність вимог безпеки. Тоді цінність скасування обмеження буде більшою, аніж цінність можливих позитив­них результатів для безпеки в разі його застосування^[435]. Ідеться про ба­лансування різних цінностей та пріоритети суспільства. Для вироблення міркувань щодо такого роду питань мають залучатись знання із галузі аксіології та філософії.

Навіть якщо припустити наявність твердого ґрунту для тверджень про небезпеку тих чи інших обмежень, його буде недостатньо для то­го, щоб розмірковувати про співвідношення цінності інтересів безпеки порівняно з індивідуальними інтересами в конкретних випадках. Філо­софія, а особливо філософія права та покарання, має допомагати давати відповіді на питання балансування індивідуальних прав із інтересами суспільства.

Для наочної демонстрації ролі філософії у визначення того, які обме­ження є допустимими, а які ні, застосуймо метод моделювання.

Уявімо, що засудженим дозволяється користуватись Інтернетом без будь-яких обмежень в засобах (мобільні телефони, ноутбуки) та змісті сайтів, що допускаються до перегляду (сайти із матеріалами порногра­фічного, насильницького характеру, різноманітні соціальні мережі). При­пустімо, що за статистикою двоє засуджених зі ста використовують Інтер- нет для вчинення злочинів. Інші ж використовують його для спілкування зі своєю сім’єю, друзями (в тому числі із кримінального середовища), для самоосвіти, а також розваг (в тому числі шляхом перегляду фільмів зі сце­нами жорстокого насилля та порнографії).

Чи варто в такому разі дозволяти вільний доступ до Інтернету за­судженим? Відповідь на це питання залежатиме не тільки від типів зло­чинів, які вчинятимуться, а й від інших запитань морального характеру. Наприклад, наскільки моральним є те, що засуджений, який покараний за вбивство, поєднане зі згвалтуванням, проводить свій час у в’язниці, пере­глядаючи сцени насильства в Інтернеті?

Це правда, що філософія у відповідях на подібні питання може орієн­туватися на доступні наукові дані щодо можливих варіантів розвитку подій, так само як і на існуючі інструменти попередження зловживань зняттям обмежень (наприклад, можливості встановлення осіб, які вико­ристовують сайти для незаконної діяльності). Однак, ми припускаємо, що на практиці можна очікувати дискусій без будь-яких емпіричних да­них, які в кращому разі базуватимуться саме на методології моделювання і на попередньому досвіді, а в гіршому — на популістичних міркуваннях. Це припущення підтверджується оцінками з досвіду країн, де формування політики держави у сфері ув’язнення відбувається без врахування даних науки щодо негативного впливу ув’язнення для досягнення задекларова­них цілей та, як наслідок, обходиться державі і суспільству надто дорого^[436].

Нескладно вказати на необґрунтованість обмеження права та потре­бу його скасування, якщо це напевно не призведе до суттєвих проблем та шкоди інтересам суспільства. Наприклад, це може стосуватися збіль­шення кількості побачень, які дозволені засудженим. Зовсім іншою є си­туація, коли подібна визначеність відсутня, і пенітенціарне відомство та суспільство повинні вирішувати, наскільки впевнено вони готові ри­зикнути та наскільки далеко вони готові зайти у визнанні прав людини за в’язничними стінами. У такому разі, за відсутності належних доказів безпечності реалізації певного права це може викликати проблеми легі- тимізації суспільством. Відомо, що страх перед злочином сприяє тому, що маси легко поступаються перед державною владою, коли йдеться про злочинців^[437]. Люди можуть підтримувати такі обмеження в’язнів, введен­ня яких вони не толерували б в інших сферах^[438], а почуття тривоги стає головним ворогом помірності й обмеження репресії влади^[439].

Філософія має і більш глобальне завдання — визначення того, на­скільки можуть стиратись межі між в’язницею та суспільством. Надаю­чи своє бачення цієї проблеми, вона водночас орієнтує і право, зокрема стосовно меж правообмежувальної діяльності. Філософія дає відповіді на запитання про цілі покарання, цілі ув’язнення, засоби, що можуть засто­совуватись для їх досягнення, ступінь розвитку суспільства та його готов­ність і потребу гуманізації системи виконання покарань. Вона є рушієм настроїв у суспільстві та, водночас, зазнає суттєвого їхнього впливу.

Політика, а зокрема кримінально-правова та кримінально-виконав­ча політика впливають на ступінь репресивності в’язничних установ. Це, зокрема, проявляється і в правообмежувальній політиці. З огляду на те, що вона, як і будь-яка політика, залежить від настроїв у суспільстві, вона запроваджує і підтримує лише ті правові обмеження засуджених, які відповідають настроям у суспільстві, а також ступеню його розвитку та толерантності. Разом з тим суспільство може виявлятись більш репре­сивним, ніж пенітенціарна політика, хоча громадськість і може мовчки толерувати гуманні обмеження. Це також буде прикладом відповідності обмежень настроям суспільства. Яскравим прикладом є дозвіл засудже­ним користуватись мобільними телефонами^[440], який був закріплений в Україні як частина кримінально-виконавчого законодавства у 2014 році. Незважаючи на бурхливе поширення цього нововведення, у медіа хвиля «народного невдоволення» була забута доволі швидко.

Навіть критикуючи пом’якшення існуючих умов відбування пока­рання та наближення статусу в’язнів до статусу вільних громадян, суспіль - ство може з часом давати мовчазну згоду на це. Ступінь репресивності іс­нуючих обмежень залежить і від історичного етапу, на якому знаходиться суспільство. Те, що ще 30-40 років тому не можна було уявити в тюрмах (телебачення, листування без обмежень, сексуальні стосунки із дружи- ною/чоловіком) сьогодні є реалією, без якої важко уявити в’язничну сис­тему. Так само через кілька десятків років вільний доступ до Інтернету та мобільного зв’язку може стати буденністю в’язниць. Для цього потрібен досвід практичної безпечності їх застосування.

Уся історія розвитку тюрми — це процес поступового скасування об­межень. Однак обов’язковою передумовою для цього стає саме перекон­ливість про відсутність або низький ступінь загрози суспільству з боку засуджених у зв’язку зі зняттям існуючих обмежень. Саме тому ключо­ву роль у подальшому скасуванню існуючих обмежень та наближенню в’язничного права до загального права відіграватимуть досвід, наявність якого вимагає сплив часу, а також емпіричні та порівняльні дослідження, які демонструватимуть безпечність тих чи інших обмежень для підтрим­ки порядку та безпеки в установі та за її межами.

Подальше скасування обмежень прав засуджених зупиниться там, де ризик, під який ставиться суспільство у зв’язку зі скасуванням чи змен­шенням обмеження, переважатиме користь, що воно отримуватиме від цього. Ця користь може бути як практичною (зниження рецидивізму), так цінніснісною (збереження того чи іншого права індивіда без конкретно­го обмеження, захист іншого суспільного інтересу). Оцінка обмеження з точки зору його практичної користі для суспільства може ставати хоч і небажаною, але потрібною риторикою для маскування лібералізації об­межень в епоху низької симпатії суспільства до потреб правопорушни- ка^[441]. Оцінка ціннісної складової питання лібералізації обмежень завжди залежатиме від ціннісної орієнтації суспільства, його зрілості. У кінцево­му підсумку завдання балансування вигоди та загрози для суспільства^[442], їх співставлення та оцінка залишатиметься за філософією, яка панувати­ме в суспільстві.

Таким чином, з урахуванням того, що пріоритет прав людини вимагає мінімально необхідного їх обмеження, належна реалізація цього принци­пу потребує встановлення того, яким є ризик скасування чи пом’якшення обмеження того чи іншого права. Як вказувалось, існуючі дослідження є недостатніми для вирішення цієї проблеми.

У цьому світлі, на додаток до порівняльних досліджень, важливий потенціал щодо оцінки обґрунтованості обмежень можна вбачати в ек­спериментуванні щодо зняття тих чи інших обмежень в окремих пені­тенціарних установах. В умовах недостатності емпіричних досліджень таке експериментування є мало не єдиним шляхом для легітимної оцін­ки того, які обмеження є обґрунтованими, а які ні. Воно може відбувати­ся у формі пілотних проектів, юридичний статус яких, однак, потребує уважного вивчення та врегулювання. Часто пілотний проект потребува­тиме скасування обмежень, закріплених у законі, а тому в такому випадку можливість та деталі його проведення мали б бути закріплені у нормах нормативного акту такої ж юридичної сили.

У цьому ж руслі компаративне дослідження як кращих, так і найгір­ших в’язничних практик слід розглядати як серйозний інструмент впливу на в’язничну політику у сфері прав людини. Це доводить, що порівняль­не правознавство має посідати ключові позиції серед фахівців, які зай­маються дослідженнями обмеженнями прав засуджених. Міжнародний досвід дає те, чого не дає філософія і чого доведеться довго чекати від ем­піричних досліджень — певну впевненість у тому, якими можуть бути на­слідки лібералізації окремих обмежень і навпаки.