Обмеження прав засуджених у практиці ЄСПЛ

2.2.1.1. Доктрина неминучих в ув'язненні обмежень та специфіка стандарту обмежень прав в'язнів

Цей підрозділ має на меті описати стандарти обмежень прав людини в практиці Європейського суду з прав людини в контексті обмежень прав засуджених.

Засуджені, як і вільні громадяни, користуються захистом Конвенції й усіма правами, що передбачені нею^[469]. Принцип пропорційності обме­жень Конвенції застосовується практично в усіх рішеннях стосовно життя у в’язниці^[470]. Тим не менш, незважаючи на те, що стандарти конвенційно­го права мають застосовуватися без яких-небудь відмінностей з огляду на статус особи, практика Суду є неоднозначною з приводу специфіки їх за­стосування у справах засуджених. Більше того, історія інтерпретації Кон­венції пам’ятає часи, коли засудженим відмовляли в оцінці обмежень прав на тому ж рівні, який передбачали стандарти обмежень прав вільних осіб.

2.2.1.1.1. Розвиток доктрини неминучих в ув'язненні обмежень

У розвитку практики ЄСПЛ особливе місце посідає доктрина так зва­них неминучих (невід’ємних) обмежень прав особи, яким піддаються позбавлені волі особи (фр. limitations implicites, англ. implied limitations). Вона передбачала, що існують певні обмеження, які є такими, що випли­вають із правового статусу особи. Тобто по суті йшлося про описану нами раніше ідею фактичних правообмежень засуджених. Такі обмеження не повинні були відповідати загальним стандартам обмежень прав людини у відповідності до Конвенції.

До того, як Комісія з прав людини була замінена Судом^[471], вона, роз­глядаючи скарги на порушення Конвенції, погоджувалася із національ­ними владами, що законне позбавлення особи свободи неминуче тягне за собою негативні правові наслідки, що є невід’ємними від їх статусу^[472].

К. Жак у своїй дисертації, яка аналізує розвиток юриспруденції ЄСПЛ у сфері прав засуджених, припускає, що причиною цієї практики були несприятлива національна судова практика щодо засуджених, а також обмежувальна політика, спрямована на забезпечення порядку та безпеки в установах. Проте, скоріше за все, головним мотивом була «обережність» (prudence) Ради Європи. Річ у тому, що з 1962 року до 1975 року кількість скарг засуджених серед усіх скарг складала близько 60 відсотків^[473], що не могло не турбувати новоствостворений механізм захисту прав людини в Страсбурзі.

Окрім створення підстави для уникнення оцінки обґрунтованості обмежень^[474] та фактичного відступу від положень Конвенції щодо обме­жень прав, ключовою рисою доктрини невід’ємних обмежень було також зміщення тягаря доведення їх обґрунтованості з держави на особу. Тобто не держава повинна була доводити обґрунтованість обмежень, а в’язні ма­ли доводити, що обмеження, які застосовувалися до них, були необґрун- тованими. Таким чином їм необхідно було доводити, що застосовані до них обмеження, виходили за межі нормальних наслідків неминучих в об­меженні^[475].

Тим не менш, пізніше ця доктрина була відкинута Судом. Він вказав, що способи обґрунтування обмежень є вичерпними, і тому ті статті Кон­венції, що містять можливості обмеження закріплених у них прав, не за­лишають жодного місця для свободи розсуду і для аргументів на підтрим­ку доктрини невід’ємних обмежень специфічних категорій осіб, таких як позбавлені волі^[476]. Було немислимим, що засуджений позбавлявся своїх прав тільки у зв’язку із його статусом^[477]. Відповідно, особа зберігає свої Конвенційні права в ув’язненні, тому кожне обмеження цих прав має бути обґрунтованим у кожному індивідуальному випадку^[478]. Вважається, що шляхом відмови від доктрини невід’ємних (неминучих) обмежень шля­хом встановлення принципу жорсткого (чіткого) тлумачення підстав об­межень, Суд допоміг забезпечити перевагу індивідуальних інтересів над намірами держави мати позицію переваги^[479].

Зокрема, у 1975 році Суд вказав на недопустимість врахування стано­вища особи, як одного із чинників, що має братись до уваги при обмежен­ні її прав та свобод. Так трапилось у справі Голдера — засудженого, якому відмовили у відправці кореспонденції до його адвоката^[480].

У цій справі на свій захист уряд вказував, що право на кореспонден­цію піддається не тільки обмеженням, які допускаються частиною 2 стат­ті 8 Конвенції, а й неминучим обмеженням (limitations implicites, implied limitations), що є наслідком покарання, яке з неминучістю тягне за собою наслідки для застосування статей Конвенції, у тому числі статті 8 (пар. 44). На що Суд відповів, що такий підхід суперечить недвозначному тексту статті 8, а тому «однозначне формулювання, яке використовується у ч. 2 ст. 8 («Не може бути ніякого втручання... окрім...») не залишає місця для концепції неминучих обмежень прав» (пар. 44). Як наслідок, Суд визнав порушення Конвенції з огляду на заборону кореспонденції з адвокатом.

У ті часи встановлення порушення в цій справі вважалося суттєвим кроком саме по собі, однак особливе значення цього рішення полягає в то­му, що для обґрунтування Суд використав мотивацію, якою відкинув те­орію неминучих обмежень^[481]. Принципово важливою для майбутньої ін­терпретації Конвенції у справах позбавлених волі осіб була вказівка у § 44 на необхідність застосування загальних підстав для обмежень їхніх прав. Обмеження прав за в’язничними мурами мало піддаватись тим самим вимогам, що й обмеження прав на волі.

Рішення у справі Голдера вважається першим, що відкинуло доктри­ну неминучих обмежень^[482], хоча Радою Євопи вказувалось, що й після його прийняття відповідна доктрина була видозмінена і застосовувалась дуже обмежено^[483]. Наслідком цього рішення став серйозний поштовх до розвитку практики Суду, пов’язаної із правами в’язнів. Відкидання до­ктрини невід’ємних обмежень у подальшому призвело до визнання вели­кої кількості порушень Конвенції^[484].

У рішенні справи Голдера йдеться про недопустимість «імпліцитних» (фр. implicites) обмежень, які, як наголошують деякі автори, часто плута­ють із «неминучими» (фр. inherentes) обмеженнями. При цьому пошире­ною є думка, що справа Голдера дала підстави для відходу саме від до­ктрини неминучих обмежень в’язнів (doctrine des limitations inherentes). С. Ван Дрогенброек, який спеціально вивчав це питання в частині своєї дисертації, вважає, що має місце плутанина в самому рішенні Голдера^[485]. Разом з тим ця плутанина не применшує того факту, що обидва види об­межень конфліктують зі статтями 17 та 18 Конвенції^[486], які передбачають, що не допускається обмеження прав у більшому, ніж визначено в самій Конвенції обсязі, а також, що обмеження не можуть застосовуватись для інших цілей ніж ті, для яких вони встановлені.

Незважаючи на таке давнє заперечення Судом доктрини невід’ємних від ув’язнення обмежень у її найрадикальнішій формі, деякі її модифі­кації продовжували застосовуватись у в’язничній та в інших сферах^[487], а деякі й до сьогодні використовуються в практиці ЄСПЛ. Це відбуваєть­ся настільки часто, що навіть призвело до помилкових тверджень з цього приводу окремих сучасних авторів. Наприклад, і в сучасний період вис­ловлюється твердження, що в’язні зберігають усі конвенційні права, які не втрачаються з необхідністю як наслідок ув’язнення^[488]. А окремі автори, хоча й визнають, що такі обмеження не пов’язуються з жодною обґрунто­ваною метою обмежень у відповідності до Конвенції (тобто через це вже є необґрунтованими), усе ж допускають обґрунтування мінімальних об­межень у зв’язку з їх «неминучістю»^[489].

Більш складним є розуміння вказівки на користування в’язнями всі­ма правами за винятком тих, що втрачаються як безпосередній наслі­док позбавлення волі, у контексті застосування статті 2 та 3 Конвенції^[490].

2.2.1.1.2. Сучасність доктрини невід'ємних в ув'язненні обмежень

Можна стверджувати, що місце доктрини невід’ємних обмежень позбавлених волі осіб у практиці ЄСПЛ не визначене достатньо чіт­ко. Винятком є хіба що недвозначний висновок Суду, що ця доктрина не може створювати додаткові підстави для обмежень прав в обхід уже закріплених у лімітативних клаузулах Конвенції підстав (рішення Гол­дера). У свою чергу, сама ідея, що обмеження невід’ємно випливають із ув’язнення (ізоляції) продовжує використовуватися Судом. Саме це і призводить до плутанини в питанні: яку роль продовжує відігравати доктрина невід’ємних обмежень у практиці ЄСПЛ? Спробуймо визначи­тись із відповіддю на нього.

2.2.1.1.2.1. Невід'ємність обмежень та стаття 3 Конвенції

Класичним прикладом застосування теорії неминучих обмежень є рі­шення у справі Кудли проти Польщі^[491]. У ній Суд пригадав свою попередню практику, у відповідності до якої для застосування статті 3 Конвенції не­належне поводження має досягати мінімального рівня суворості. Оцінка цієї суворості є відносною, вона залежить від обставин справи, природи і контексту поводження, способу та методу його здійснення, його трива­лості, фізичного та психічного впливу і, в окремих обставинах, — статі, віку та стану здоров’я жертви.

Разом з тим страждання та приниження мають іти далі неминучо­го елементу страждання чи приниження, які пов’язані із обґрунтованим поводженням чи покаранням^[492]. Такого роду захід, як ув’язнення, може включати такий елемент, однак це не означає, що тримання в ув’язненні саме по собі порушує питання статті 3 Конвенції. Ця стаття вимагає, щоб держава гарантувала ув’язнення особи в умовах, які сумісні з її людською гідністю, щоб спосіб та метод ув’язнення не піддавав її таким страждан­ням, інтенсивність яких перевищує неминучий рівень страждання іма­нентний до ув’язнення та щоб, враховуючи практичні вимоги ув’язнення, її здоров’я належно забезпечувалось шляхом надання медичної допомо- ги^[493].

Цей підхід має своїм корінням рішення у справі Тайрера проти Сполученого Королівства^[494]. У ньому Суд вказав, що саме призначен­ня покарання не може розглядатись як порушення статті 3, адже в цій статті йдеться саме про «принижуюче» чи «нелюдське» покарання. Про­те варто враховувати, що будь-яке обмеження може бути принижую­чим. А тому таке приниження для того, щоб розглядатись як порушення статті 3, має досягати певного рівня. Крім того, для порушення статті 3 особа має бути принижена не тільки засудженням, а й порядком вико­нання покарання^[495].

Зазначена правова позиція у справі Кудли стала класичною та систе­матично цитується у справах щодо в’язнів. На нашу думку, ця правова по­зиція є спірною в тому сенсі, що вона може інтерпретуватися як така, що допускає обмеження права на підставі невід’ємних в умовах ув’язнення обмежень або, як їх називає Суд, невід’ємних страждань.

Річ у тому, що відповідності до статті 15 Конвенції обмеження права, закріпленого в статті 3, не допускається навіть в умовах надзвичайної ситу­ації. Однак обмеження відбувається заувальовано, шляхом застосування доктрини невід’ємних обмежень для інтерпретаційного звуження зміс­ту права. Для того, щоб застосовувати право, передбачене в статті 3 Кон­венції, потрібно встановити яким є його зміст. Цей зміст встановлюється шляхом інтерпретації Конвенції Судом, який визначає межі права, тобто шляхом встановлення того, що правом охоплюється, а що ні. Відповідно, коли Суд вказує на те, що ув’язнення призводить до мінімального рівня страждання, яке, однак, не є достатнім для визнання порушення статті 3 Конвенції, він вказує на зміст права, передбаченого статтею 3. Іншими словами, права не бути підданим неминучим в ув’язненні стражданням не існує. Заборона піддавання в’язнів неминучим стражданням не вхо­дить до змісту права, яке передбачене статтею 3. З’ясовуючи, що є не­минучим, встановлюється і зміст права. Визнання певного страждання неминучим в ув’язненні по суті звужує захист права у відповідності до статті 3, а тому, на нашу думку, може розглядатись як обмеження інтер- претаційного характеру.

Нагадаймо приклад професора Барака, який допомагає краще зро­зуміти ситуацію: норму у відповідності до якої кожен має право збиратись мирно, без зброї, здійснювати демонстрації, пікетувати і представляти петиції. У самому формулюванні цієї норми містяться так звані кваліфіка- тори права — конкретні вказівки, у чому полягає зміст права. У відповід­ності до прикладу, зміст у цьому випадку не включає можливості зборів зі зброєю або не з мирними цілями. Отже, таким чином ідеться не про обмеження права, а про інтерпретацію його обсягу^[496]. Єдина різниця між цим та нашим прикладом у справі Кудли полягає в тому, що невключення неминучих в ув’язненні страждань не випливає з тексту статті 3 Конвен­ції, а формулюється шляхом інтерпретації статті 3 Судом.

Разом з тим варто звернути увагу, що цьому підходу протистоїть підхід Р. Алексі^[497], який вважає, що в такому разі ідея обмежень замі­нюється ідеєю обсягу. Ця ідея є характерною для так званої внутріш­ньої теорії обмежень прав, яка передбачає, що обмежень прав не існує, оскільки ідея обмежень замінена ідеєю обсягу. Протилежною цій теорії є зовнішня теорія обмежень, у відповідності до якої є право, а є його обмеження. Після застосування обмеження необмежене право стає об­меженим^[498]. Таким чином, у відповідності до внутрішньої теорії обме­ження права ніби «завуальоване» за інтерпретацією його змісту. Хоча, на наш погляд, цим не заперечити того факту, що в результаті право ви­являється обмеженим.

У світлі сказаного нами вбачаються проблеми підходу ЄСПЛ у засто­суванні статті 3. Суд вказує, що для її застосування «неналежне повод­ження має досягнути певного рівня суворості»^[499]. З цього випливає доволі неочікуване з гуманістичного погляду твердження, що до певного ступе­ня неналежне поводження не є порушенням статті 3 (а тому воно допус­кається?). Неминучі в ув’язненні страждання не мали б вважатись нена­лежним поводженням взагалі, замість того, щоб вважатись неналежним поводженням, яке не підпадає під дію статті 3 Конвенції. Разом з тим су­часний підхід по суті прирівнюється з думкою, що будь-яке неналежне поводження в принципі підпадало б під дію статті 3, однак є певний міні­мум такого поводження, після досягнення якого Суд застосовує захист у відповідності до цієї статті.

У будь-якому разі межа між визначенням Судом змісту права, яке міс­титься у статті 3 Конвенції, шляхом її інтерпретації та обмеженням цього права за своєю суттю є примарною. Як би це позбавлення не назвати — обмеженням права не бути підданим катуванню чи інтерпретацією його змісту, на практиці особа позбавлятиметься захисту статті 3^[500].

Разом з тим прирівнювання інтерпретації змісту права до обмежен­ня права означатиме те, що теорія невід’ємних обмежень прав продовжує бути підставою для обмеження прав. У свою чергу, навіть заперечення такого прирівнювання не означатиме відсутність впливу теорії немину­чих обмежень на рівень захисту, який передбачений Конвенцією. В залеж­ності від того, що вважатиметься неминучим стражданням в ув’язненні визначатиметься ступінь різниці захисту в’язня в порівнянні із вільною особою. В цьому ми спостергіаємо специфіку підходу Суду.

Таким чином у контексті статті 3 слід визнати, що теорія невід’ємних обмежень має відгук у теорії невід’ємних страждань, що, однак, не змі­нює суті, — категорія «невід’ємності» тих чи інших наслідків ув’язнення продовжує оцінюватись Судом та впливати на ступінь захисту Конвенції. Нагадаймо, що категорія невід’ємності (неминучості) обмежень в ув’яз- нення є надто розмитою та ненадійною для її застосування як підста­ви визначення обсягу захисту прав в’язнів^[501]. На додаток, у справах про порушення статті 3 Суд визнає, що для її порушення «мінімальний» рі­вень страждань має досягати певного мінімального рівня. Цей мінімум є відносним та залежить від таких чинників як: тривалість, фізичні та психічні наслідки та, у деяких справах, від статі, віку, стану здоров’я^[502]. Тобто по суті заперечується об’єктивний характер того, що є «мінімаль­ним» для порушення статті 3. Як тоді Суд може одночасно користуватись об’єктивною категорією «неминучих» в ізоляції страждань для встанов­лення наявності порушення статті 3?

Прихильники теорії невід’ємних страждань можуть також аргумен­тувати, що такі страждання об’єктивно мають місце, а тому повинні враховуватися для застосування стандартів Суду. Однак така логіка має означати і врахування інших специфічних ситуацій, до яких може засто­совуватися Конвенція. Наприклад, логічним було б запитання, чому ідея «невід’ємного рівня» страждання не застосовується в процесі встановлен­ня Судом наявності чи відсутності порушення статті 3 Конвенції у зв’язку із затриманням особи? Адже в такому разі також мають місце «невід’ємні при затриманні» страждання.

Це додаткове свідчення того, що невід’ємність страждань, як теорія, яка враховується при встановленні мінімального рівня суворості нена­лежного поводження для цілей статті 3, є штучною та нераціональною. Вона демонструє специфіку стандарту Суду стосовно в’язнів. При цьому, повторимось, ми не заперечуємо наявність невід’ємних страждань, а вка­зуємо на недопустимість впровадження в юриспруденцію такої нечіткої категорії як невід’ємність обмежень (страждань) в умовах ув’язнення. На­томість невід’ємні обмеження в контексті застосування статті 3 Конвенції є відлунням колишньої теорії неминучих в ув’язненні обмежень. На нашу думку, індикатором цього відлуння є встановлення відмінностей у стан­дарті прав вільних та ув’язнених осіб з огляду на факт їх ув’язнення.

Звісно, запропонована нами ідея, у відповідності до якої Суду було б краще не встановлювати мінімальний рівень неналежного поводження з метою застосування статті 3, а визначати, чи підпадає поводження під диспозицію статті 3, має той самий недолік — оціночність. Однак ця оці- ночність залежала б тільки від виробленої Судом дефініції того, що вва­жається катуванням або нелюдським чи таким, що принижує гідність, по­водженням або покаранням на конкретному етапі розвитку суспільства та практики Суду. Чинний же підхід допускає не тільки вплив розвитку суспільства на розуміння вказаних категорій, а й його вплив на розумін­ня того, що є неминучим наслідком ув’язнення. На нашу думку, існуючий підхід внаслідок цього є менш прогресивним з точки зору еволюції прав людини і прав в’язнів зокрема, адже він встановлює стосовно останніх до­даткові підстави для звуження ступеню захисту Конвенції^[503]. Він є невда­лим намаганням Суду подолати згадану іманентну складність у застосу­ванні загального стандарту захисту прав людини до осіб, які знаходяться в ув’язненні. На пониження стандарту статті 3 щодо в’язнів вказують і до­слідники практики Суду; на їх думку, це можна розглядати як наслідок впливу особистого досвіду та упереджень суддів ЄСПЛ^[504].

2.2.1.1.2.2. Невід'ємність обмежень та інші статті Конвенції

Суд досить часто згадує про те, що ув’язнення за своєю природою призводить до обмежень. Найчастіше це має місце, коли йдеться про обмеження, передбаченого статтею 8 Конвенції права на приватність^[505]. У таких випадках Суд зазвичай обмежується самою лише згадкою про факт, що ув’язнення природно чи з неминучістю має результатом обме­ження прав. Хоча, у деяких випадках після вказівки на існування неми­нучих обмежень, він також додає, що пенітенціарна влада та інші від­повідальні органи повинні, тим не менш, вживати заходів для допомоги в’язням у підтримці контактів зі своєю сім’єю^[506].

ЄСПЛ вважає добре встановленим принцип, який передбачає, що в’язні продовжують користуватися всіма фундаментальними правами та свободами, які гарантуються Конвенцією за винятком права на сво­боду (у випадках, коли позбавлення волі було законним та підпадає під статтю 5 Конвенції)^[507]. У зв’язку з цим будь-яке обмеження цих прав має обґрунтовуватись у кожному індивідуальному випадку. Разом з тим таке обґрунтування може випливати, серед іншого^[508], із неминучих наслід­ків ув’язнення^[509]. І хоча особа продовжує користуватись усіма правами за винятком права на свободу, Суд визнає, що будь-який захід, який по­збавляє свободи, за визначенням (by definition) має деякий вплив на нор­мальні умови свободи та з неминучістю призводить до обмежень та кон­тролю щодо здійснення конвенційних прав^[510]. При цьому неминучість обмежень передбачає вжиття державою заходів для забезпечення ре­алізації обмеженого права^[511]. Отже, у вказаних рішеннях Суд визнає, що невід’ємність обмежень можна розглядати як підставу для визнання їх обґрунтованими.

Показовим підтвердженням цього є і рішення у справі Діксона^[512]. У ньому було встановлено порушення статті 8 Конвенції на тій підставі, що засудженому та його дружині не надали можливості здійснити штучне запліднення. Серед аргументів на захист такої заборони уряд указував, що втрата можливості зачинати дітей була неминучим наслідком ув’язнення. Суд, у свою чергу, вказав, що «хоча втрата можливості зачинати дітей і мо­же бути наслідком ув’язнення, вона не є неминучим наслідком»^[513]. Звідси логічно випливає, що якби уряд довів, що втрата можливості зачинати ді­тей як наслідок є неминучою в ув’язненні, то Суд прийняв би таке обґрун­тування як достатнє для визнання обмеження обґрунтованим.

В окремих випадках Суд сам може вказувати, що він вважає неми­нучим обмеженням внаслідок ув’язнення. Наприклад, у справі Вінтман проти України він вказав, що Конвенція не гарантує в’язням права вибору місця їхнього ув’язнення і факт, що в’язні відділені від їх сімей та зна­ходяться на певній відстані від них, є неминучим (inevitable) наслідком ув’язнення^[514]. Проте надто віддалене від сім’ї позбавлення волі може ви­знаватись порушенням Конвенції^[515].

Незважаючи на визнання доктрини невід’ємних обмежень як такої, що може бути обґрунтуванням обмеження, на практиці вона застосо­вується дуже рідко. Детальний аналіз рішень Суду в пенітенціарній сфері свідчить про відсутність практичного впливу доктрини невід’ємності обмежень^[516]. Зазвичай вона лише згадується Судом, однак практич­но майже не вживається для цілей мотивації щодо обґрунтованості чи необґрунтованості обмеження. Так само Суд, за винятком одиничних випадків, не вдається до міркування щодо того, які обмеження є неми­нучими, а які ні. Натомість використовується звичайний стандарт про­порційності. Тому закономірною є і рідкість вживання національною владою цієї теорії для обґрунтування обмежень та відстоювання своєї позиції в Суді в сучасний період.

З огляду на це можна стверджувати, що доктрина невід’ємних обме­жень зберігає свій вплив лише в контексті застосування статті 3 Конвенції та втратила своє практичне значення для встановлення наявності пору­шення інших статей.

2.2.1.1.3. Додаткові свідчення специфіки підходу ЄСПЛ у справах про обмеження прав в'язнів

Конвенція була створена як загальний інструмент вимірювання обґрунтованості обмежень прав усіх громадян, але не визначила специфі­ки ситуації в’язнів^[517]. Однак практика Суду демонструє, що в застосуванні такого підходу виникало і виникає фундаментальне протиріччя — ситуа­ція в’язнів на практиці вимагає відмінного підходу до обґрунтування об­меження здійснення їхніх прав. Це протиріччя між загальним правовим статусом особи та неможливістю його повної реалізації в умовах позбав­лення волі постійно вимагало корегування загальних стандартів ЄСПЛ обмежень прав людини та їх пристосування до справ в’язнів. Спроба за­перечити протиріччя полягала не тільки у відкиданні Судом доктрини неминучих в ізоляції обмежень, а й у вказівці, що це не є функцією Суду створювати загальну теорію обмежень, які застосовуються у справі засуд­жених осіб^[518].

Однак проблемність прирівняння підходів до обмежень прав віль­них осіб і засуджених з неминучістю дала про себе знати, адже в’язниця є свого роду «призмою, через яку права людини підлягають специфічно­му читанню»^[519]. Наприклад, уже у справі Голдера Суд (§ 45) вказав, що він приймає аргумент, що «необхідність» обмеження здійснення права на кореспонденцію засудженою особою має оцінюватися з огляду на «зви­чайні та раціональні вимоги ув’язнення»^[520]. Це призводить до того, що «Попередження безладу або злочину», наприклад, можуть обґрунтовува­ти «більш широкий розсуд стосовно заходів щодо втручання (обмеження прав. — авт.) у справах засуджених, ніж у справах вільних громадян»^[521].

Далі Суд зазначає, що в такому випадку і тільки в такому випадку, законне позбавлення волі в розумінні статті 5 Конвенції не суперечити- ме застосуванню статті 8. Пояснимо, що останнє твердження пов’язано із тим, що уряд у своїх аргументах проти Голдера ґрунтувався якраз на тому, що стаття 5 допускає обмеження права, закріпленого у статті 8, у то­му сенсі, що таке обмеження допускалось на підставі самого лише поз­бавлення волі. Тобто Суд відразу вказав, у чому може полягати вплив по­збавлення волі на застосування стандарту обмеження у відповідності до статті 8 — у більшому значенні мети забезпечення порядку та безпеки.

Беззаперечним є той факт, що в рішенні Голдера Суд визнав саме існу­вання специфіки. Іронічним є те, що це визнання трапилось у рішенні, яке було спрямоване на аргументування того, що жодна специфіка не допус­кається — адже була відкинута ідея «неминучих обмежень» як підстави для відмови в захисті прав засуджених.

Таким чином, оцінюючи, чи було обмеження «необхідним» у демо­кратичному суспільстві, Суд також звертає увагу на так звані «зви­чайні та раціональні вимоги ув’язнення» (англ. ordinary and reasonable requirements of imprisonment, фр. des exigences normales et raisonnables de la detention)^[522]. Ці вимоги здебільшого згадуються для вказівки на те, що певний контроль кореспонденції засуджених не є несумісним із Кон­венцією, а саму ідею відносять до загального принципу прецедентного права ЄСПЛ^[523].

Разом з тим із аналізу практики Суду не вбачається, щоб «звичай­ні та раціональні вимоги» мали вплив як такі, що обґрунтовують чи не обґрунтовують якісь конкретні обмеження або дозволяють більший обсяг таких обмежень. Однак є окремі винятки. У нечисленних справах прямо вказується, що мета попередження безладів та злочинів може обґрунто­вувати більш широку дискрецію щодо втручання в права^[524]. Суд вказав, що ці міркування не означають, що можна зупиняти скарги в’язнів^[525]. Ці вимоги також обґрунтовують систему дисциплінарних заходів за по­рушення режимних норм^[526]. Для визнання обґрунтуваності обмежень окремих прав ці вимоги згадуються, як такі, що необхідні у світлі спів­життя з іншими в’язнями^[527]. У будь-якому разі Судом не було здійснено спроби, до чого «звичайні та раціональні вимоги» можуть призводити на практиці, а тому розуміння того, які обмеження виходять за межі таких вимог немає^[528].

Так само не спостерігається впливу на результати розгляду справ Судом аналога вищезазначеної категорії звичних та раціональних ви­мог — «практичних вимог ув’язнення» (англ. the practical demands of imprisonment). Він лише згадується у справах про порушення статті 3 Кон­венції в стандартному формулюванні, що страждання не повинні переви­щувати неминучий в ув’язненні рівень, «враховуючи практичні вимоги ув’язнення». Іноді Суд безпосередньо вказує, що обґрунтування обмежень прав засуджених може, inter alia, випливати із необхідних і неминучих наслідків ув’язнення або із адекватного зв’язку між обмеженням і конк­ретними обставинами засудженого^[529].

Отже, правомірність обмеження прав засуджених може розглядатись дещо під іншим кутом зору, ніж обмеження прав вільних осіб. Як зазначе­но раніше, це може серед іншого стосуватись відмінності в широті тлума­чення тієї чи іншої мети, з якою накладається обмеження. Існують і інші відмінності.

Теоретики визнають, що ЄСПЛ, вирішуючи справи щодо обмежень прав осіб, позбавлених волі, не може не брати до уваги специфічне право­ве положення цих осіб.

Найбільш влучно описують ситуацію, що склалася, Д. Ван Зіль Сміт та С. Снакен. Вони підкреслюють: ЄСПЛ не займається безпосередньо тюрмами, однак Суд неминуче займається інтерпретацією загальних прав, що містяться в Конвенції в процесі їх застосування до тюрем. Хо­ча більш чітке розуміння щодо прав, якими продовжують користуватись в’язні, а також краще розуміння цілей ув’язнення допомогло в інтерпре­тації загальних прав, проблеми залишаються^[530]. Незважаючи на те, що кожен може аргументувати, що Суд непогано справився із завданням тлу­мачення Конвенції, яка не спрямована на права в’язнів безпосередньо, вірогідним є те, що якби він міг застосовувати спеціальний протокол із правами в’язнів, він зайшов би набагато далі в розвитку в’язничного пра­ва і захисті їх прав^[531].

Очевидно, що питання ефективності застосування загальних поло­жень Конвенції до специфічної ситуації в’язнів є водночас і питанням необхідності створення додаткового протоколу з питань прав в’язнів до Конвенції, який був би спрямований на ситуацію позбавлених волі осіб. Деякі дослідники дійшли висновку, що відкидання ідеї створення додат­кового протоколу до Конвенції щодо в’язнів свідчить про відмову від ідеї визнання специфічних прав засуджених^[532]. Однак це скоріше свідчить про відсутність у Ради Європи політичної волі та ресурсів для того, щоб узятись додатково за величезну кількість справ, яка неодмінно з’явиться в разі прийняття такого протоколу. Як влучно зауважував С. Трешсель^[533], Суд все одно не зможе зробити свого роду «перебудову» європейських пе­нітенціарних систем через завантаженість, а також через недостатність компетенції та відповідного досвіду^[534].

533

Хоча питання необхідності додаткового протоколу до Конвенції що­до прав в’язнів і виходить за межі цієї роботи, сама ідея його створен­ня в кінцевому підсумку вказує на недостатність потенціалу загальних положень Конвенції для врахування всієї специфіки в’язничного середо­вища^[535]. Як справедливо зауважує Б. Бельда, Конвенція не розрахована безпосередньо на в’язнів і тим більше на умови ув’язнення. Тому вико­ристовується свого роду «захист рикошетом»^[536]. Для прикладу можемо пригадати такі надважливі сфери прав позбавлених волі, як застосуван­ня дисциплінарних санкцій та умовно-дострокове звільнення, визнані Судом такими, що не підлягають захисту у відповідності до Конвенції (за окремими специфічними винятками).

Б. Бельда у своїй дисертації спеціально досліджувала питання спе­цифіки підходу ЄСПЛ до прав в’язнів. На її думку, в’язень є підпоряд­кованим державній владі і тому є вразливим. Підпорядковування є не­минучим стримувачем інтепретативної діяльності ЄСПЛ. Таким чином, особа володіє такими якостями, які європейський суддя обов’язково має брати до уваги. В цьому значенні суддя ЄСПЛ виробив специфічну норму застосування Конвенції до засуджених. Конвенція пристосовується до всієї складності статусу позбавленого волі, тобто відбувається пристосу­вання текстуального права і судової практики до фактичного і юридич­ного статусу заявника. Конвенційні права застосовуються з урахуванням контексту виконання покарань, до уваги беруться цілі цього соціального середовища, зокрема безпека суспільства. Як наслідок, з’являється свого роду «загальне право» (droit commun) ув’язнення, рушієм якого є євро­пейський суддя, який мобілізує різні методи інтерпретації, щоб присто­сувати конвенційне право до ситуації в’язнів^[537]. У цьому контексті ЄСПЛ намагається справитись зі своєю фундаментальною метою — гаранту­вати в’язневі користування і захист його фундаментальними правами і, з іншого боку, узгодити її з невід’ємними стримуваннями у функціо­нальному або суспільному контексті інтерпретації. Особливо це сто­сується обмежень, які з неминучістю необхідні для імперативу загаль­них суспільних інтересів^[538].

Враховування Судом особливостей становища особи в умовах позбав­лення волі для пристосування вимог Конвенції може полягати і у вказівці на позитивний обов’язок держави забезпечувати окремі права, який вип­ливає із статті 1 Конвенції, що вимагає гарантування всіх прав, які міс­тяться в Конвенції. З огляду на це, якщо ситуація особи призводить до перепон у реалізації тих чи інших прав, то держава має усувати ці переш­коди. Іншими словами, у такому разі захист прав полягає не в пасивному обов’язкові не вчиняти дій і не втручатись у ці права, а у вимозі вчинення позитивних дій, щоб допомогти їх реалізувати. Таким чином, ця техніка позитивних обов’язків дозволяє адаптувати традиційний конвенційний захист до особливої ситуації осіб, позбавлених волі, факт чого сам по собі є обмеженням ефективного користування цих прав, враховуючи ущем­лення, пов’язані із закритим середовищем і безпекою^[539], а також залеж­ність засуджених від адміністрації^[540]. Найкращим прикладом таких пози­тивних обов’язків є вимога забезпечення державою підтримки соціальних зв’язків в’язнів із зовнішнім світом^[541]. Цей приклад вписуєтсья в логіку, що ув’язнення саме по собі має негативні наслідки на сімейні зв’язки, а тому Суд закликає до зменшення таких наслідків^[542]. Іншим яскравим прикла­дом позитивних зобов’язань є зобов’язання держави задля забезпечення права на індивідуальне звернення до Суду (ст. 34 Конвенції) зробити копії необхідних документів^[543].

Отже, специфіка застосування Конвенції до пенітенціарного контекс­ту може полягати і в такому її тлумаченні, коли в’язні наділяються додат­ковими в порівнянні з вільними громадянами правами. Хоча теоретики вказують, що ЄСПЛ відкинув доктрину згідно з якою засуджені володіють специфічними правами^[544], практика свідчить про зворотнє.

Висновок до підрозділу 2.2.1.1

Доктрина неминучих в ув’язненні обмежень практикувалася з самого початку прийняття скарг в’язнів на порушення Конвенції. Однією із ос­новних причин, які приховувались за її застосуванням, було полегшення роботи страсбурзького арбітра з обґрунтування відмов у скаргах в’язням. Зокрема, доктрина дозволяла відмовляти у встановленні порушень Кон­венції та визнані того чи іншого обмеження в’язнів необґрунтованим не з огляду на підстави, закріплені в самій Конвенції, а з огляду на те, що обмеження «було неминучим (невід’ємним) під час позбавлення волі». Суд відійшов від цієї доктрини після прийняття рішення у справі Голдера у 1975 році.

Разом із тим ідея «неминучих обмежень», зазнавши деяких перетво­рень, продовжує мати певний вплив на практику Суду. Вирішуючи спра­ви про порушення статті 3 Конвенції, Суд встановлює, чи перевищува­ли страждання особи той рівень, який є неминучим в ув’язненні. Якщо не перевищували, то порушення статті 3 не встановлюється. Спірним є питання, чи можна вважати застосування категорії «неминучий рівень страждань» свого роду підставою для обмеження права, передбаченого в статті 3 (обмеження цього права забороняються самою Конвенцією). Відповідь на нього залежить від того, яку теорію обмежень прав застосо­вувати — зовнішню чи внутрішню^[545].

У будь-якому разі, межа між інтерпретаційним визначенням Судом змісту права, яке міститься в статті 3 Конвенції, та обмеженням цього права є нечіткою. На практиці внаслідок застосування ідеї «неминучих в ув’язненні страждань» особа позбавлятиметься захисту статті 3, як би це позбавлення не назвати — обмеженням права не бути підданим кату­ванню або іншому неналежному поводженню чи інтерпретацією змісту цього права. Таким чином, у контексті статті 3 слід визнати, що теорія невід’ємних обмежень має відгук у теорії невід’ємних страждань, що, однак, не змінює суті — невід’ємність тих чи інших наслідків ув’язнення продовжує оцінюватись Судом та впливати на ступінь захисту особи Конвенцією. Такий підхід є невдалим намаганням Суду подолати іма­нентну складність у застосуванні загального стандарту захисту прав людини до осіб, які знаходяться в ув’язненні. В результаті зміст права, передбаченого статтею 3, залишається невизначеним, а щодо позбавле­них волі осіб Судом створюється специфічний у порівнянні з вільними громадянами підхід.

Окремі рішення Суду свідчать про сучасне визнання ним доктрини невід’ємних обмежень не тільки у контексті права, передбаченого ста- тею 3, а й інших конвенційних прав. Щоправда, в таких випадках ця до­ктрина лише згадується в рішеннях та практично не вживається експлі- цитно для цілей мотивації щодо обґрунтованості чи необґрунтованості обмеження. Схоже стосується й так званих «звичайних та раціональних вимог ув’язнення», які нібито беруться Судом до уваги при встановлен­ні того, чи мало місце порушення конвенційних прав. Насправді ж вони тільки згадуються і, схоже, не мають реального впливу на практику.

Можливість повноцінного застосування загального стандарту обґрун­тування обмежень прав до обмеження прав в’язнів є непевною. Таке засто­сування є об’єктивно неможливим до тих пір, поки ізоляція є атрибутом в’язниці. Окремі цілі обмежень (як-то безпека та порядок), у відповідності до позиції Суду можуть обґрунтовувати більш широкий розсуд у обме­женні прав в’язнів. Специфіка підходу до обмежень у справах в’язнів та­кож може полягати в наділенні їх додатковими позитивними правами, в індивідуалізації обмежень з огляду на попередню поведінку особи та ін. Недостатність потенціалу загальних положень Конвенції для врахування всієї специфіки в’язничного середовища підтверджується й ініціативами створити додатковий протокол до Конвенції щодо прав в’язнів.

2.2.1.2. Вимоги Конвенції до обґрунтованих обмежень

Багато із прав, що захищаються Конвенцією, є умовними, тобто та­кими, які можуть зазнавати втручання (обмежень) за певних обставин. Тим не менш, таке втручання має володіти окремими характеристика­ми для того, щоб воно могло бути визнане у відповідності до Конвенції та її прецедентного права. Будь-яке обмеження, якщо воно визнається втручанням у право^[546], має бути передбачено законом або у відповідності до нього, бути необхідним у демократичному суспільстві для захисту однієї або кількох цілей, які перераховані в самій статті, яка закріплює обмеження^[547]. Цей підхід ЄСПЛ іноді називають трискладовим тестом пропорційності, який вимагає: передбаченість обмеження законом, на­явність обґрунтованих цілей такого обмеження та його пропорційність цим цілям.

Достатньо недотримання хоч однієї з цих складових для встановлен­ня того, що обмеження порушувало Конвенцію.

Раніше нами вказувалось, що Суд хоч і не виробив спеціального стан­дарту обмежень прав щодо засуджених, однак є певні особливості його підходу^[548]. Аналіз застосування трискладового тесту так само як і вище­зазначений підхід у застосуванні статті 3 та особливостей щодо застосу­вання інших статей Конвенції дає додаткові підстави стверджувати про специфіку застосування загального стандарту обмежень у їхніх справах. Це є додатковим підтвердженням вищезазначених міркувань єтосовно наявності специфіки стандартів Суду щодо в’язнів.

2.2.1.21 Передбаченість законом

Визначення того, що варто розуміти під передбаченістю законом, має особливе значення для кримінально-виконавчого права. У цій га­лузі часто мають місце дискусії щодо питання, у яких актах допусти­мо визначати обмеження прав засуджених. Це пов’язано з тим, що роль нормотворчої діяльності в’язничних відомств у регулюванні прав засуд­жених є суттєвою, а іноді стає визначальною. Також часто така нормот- ворчість стає свавільною, суперечить законам та йде врозріз із стандар­тами прав людини.

Категорія «закон» зустрічається в багатьох статтях Конвенції. На­приклад, частина 1 статті 2 зазначає, що право кожного на життя охоро­няється законом. У статті 5 ідеться про законний арешт, законне рішен­ня, забезпечення виконання обов’язку, встановленого законом. Стаття 6 передбачає необхідність незалежного суду, встановленого законом. Стат­тя 7 закріплює те, що нікого не може бути покарано без закону. Крім того, статті 8-11, які, як вказувалось, закріплюють умовні права, передбачають, що їх обмеження мають бути встановлені законом.

Суд мав справу із категоріями «передбачений законом» та «у відповід­ності до закону» («prescribed by law» та «in accordance with law») у великій кількості справ. Він вказав, що, перш за все, не має необхідності робити прив’язування до існування в англомовному варіанті Конвенції різних формулювань вимоги належної законодавчої бази^[549], тобто фактично виз­нав однаковим значення цих термінів. Тим більше французький варіант Конвенції містить формулювання «prevu par la loi» що є аналогом як для англійських «передбачений законом», так і для «у відповідності до зако- ну»^[550]. Це означає, що застосування обмеження має бути закріпленим у за­коні або допускатись таким законом.

Суд розвинув чотирьохскладовий тест^[551] для визначення того, що мається на увазі під цими категоріями для цілей статей 8-11 Конвенції.

1. По-перше, можливість обмеження має бути передбачена внут­рішнім (національним) законодавством.

Те, що розуміється під внутрішнім законодавством, може змінюва­тись залежно від країни. Оскільки національним урядам краще визна­чати, що вважати внутрішнім законом, а що ні і чи була національна за­конодавча процедура дотримана чи ні, Суд надає їм широку дискрецію в цьому питанні^[552]. Проте це зовсім не означає, що «Страсбурзькі установи мають просто прийняти позицію держави-відповідача... Ці «факти» мо­жуть і мають бути досліджені Судом щодо їхньої відповідності Конвенції. Спірним на цьому етапі є не тлумачення і застосування внутрішнього за­конодавства, а інтерпретація і застосування слів «передбачені законом» і «у відповідності до закону»^[553].

Як вказувалось, для пенітенціарного права особливе значення має відповідь на питання, чи є допустимим встановлення обмежень підза- конними актами. Як свідчить наш аналіз, таке питання виникає як у краї­нах Східної так і Західної Європи. Відповідь на нього є однозначною і вона була сформульована самим Судом у «пенітенціарних» справах.

У справі Лавентса проти Литви^[554] Суд нагадав, що «...„передбачений законом" у сенсі частини 2 статті 8 Конвенції означає перш за все, що за­хід, який застосовується, має базуватись на внутрішньому праві. В цьому сенсі Суд завжди розуміє термін „закон" у його матеріальному, а не фор­мальному сенсі; він так само включає і тексти подзаконного рівня, розроб­лені компетентною владою на підставі делегованої нормотворчої влади^[555]» (§ 135). Тобто у відповідності до цього рішення, всупереч доктринальному трактуванню Конвенції^[556], обмеження можуть передбачатись і підзакон- ними актами.

У справі Біржієтіса проти Литви^[557] такий підхід був безапеляцій­но підтверджений. Заявник скаржився на те, що заборона мати бороду у в’язниці порушувала його право на приватне життя. Суд визнав пору­шення статті 8, але не визнав аргумент заявника, що таке обмеження бу­ло закріплено в нормативному акті не того рівня. Зокрема, мати бороду заборонялось у Правилах внутрішнього розпорядку установи, в якій три­мався засуджений (документ був затверджений начальником установи), а не у Кодексі виконання покарань чи Внутрішніх правилах виправних ус­танов, що були затверджені Мін’юстом. Суд нагадав, що поняття «закон» варто розуміти не формально, а по суті. Тому він включає не тільки зако­ни, прийняті парламентом, але й інші підзаконні акти, що прийняті орга­нами, яким делеговано повноваження з розробки норм, а також неписане право. Навіть якщо національне право передбачає, що обмеження права може закріплюватись тільки в нормативних актах певного рівня, то стаття 8 Конвенції не містить такої вимоги (§ 50). Важливим було, щоб норматив­ний акт, який закріплював обмеження, був доступним для в’язнів, а його норми достатньо чіткими та передбачуваними (§ 47).

Так само рішення у справі Сільвера свідчить, що норми, які міс­тяться у Правилах внутрішнього розпорядку установ виконання по­карань чи інших підзаконних актах, розглядаються Судом як такі, що підпадають під категорію «встановлені законом», адже складно уявити, щоб закон (як протилежність підзаконним актам) міг встановлювати всі необхідні деталі щодо обмежень^[558]. Тим не менш, це не означає, що не може бути встановлена невідповідність підзаконних актів якісним критеріям «закону»^[559].

На додаток, поняття «закон» означає не тільки законодавство, а й за­гальне (прецедентне) право. Адже в іншому разі довелося б обмежити країни прецедентного права в користуванні захистом Конвенції^[560].

2. Нормативні положення, які закріплюють обмеження, мають бути доступними для громадян.

Для того, щоб «закон» вважався доступним, не обов’язково, щоб він був опублікований у загальнонаціональних джерелах. Достатньо, щоб особа, якої стосується документ, була ознайомлена з ним, як це було у ви­падку в згаданій справі Біржієтіса^[561]. Можна стверджувати, що ознайом­лення передбачає не тільки одноразове повідомлення про зміст докумен­та, а й можливість його отримати з метою зберігання.

Також Суд може погоджуватися із тим, що документ, який не був опублікований як частина законів держави-відповідача, є «доступним», оскільки він був першочергово розрахований на фахівців, які знали, як вони можуть отримати відповідну інформацію, яка була надана в Офіцій­ному збірнику законів. Суд базується на тому, що уявлення про передба­чуваність і доступність залежить від конкретної справи, сфери, яку пла­нувалось охопити, від кількості і статусу тих, на кого розраховувались відповідні норми^[562]. Останнє твердження особливо актуальне щодо за­суджених. На нашу думку, воно вимагає додаткових гарантій доступності документів щодо обмежень їх прав порівняно із вільними громадянами, враховуючи їх специфічне положення та можливі труднощі із отриман­ням доступу до документів.

У справі Сіорапа проти Молдови^[563] було встановлено порушення пра­ва на приватність. У ній в’язнична влада встановлювала скляну перего­родку під час побачень заявника із родичами. Законодавство лише в за­гальних рисах вказувало, що пенітенціарна адміністрація мала право контролювати побачення. Можливість установлення ж перегородки бу­ла закріплена в Тюремному статуті № 13, який не тільки ніколи не був опублікований та ніколи не використовувався національними судами, а навіть не був наданий владою до ЄСПЛ (§ 113). Це рішення є свідченням недопустимості встановлення підстав та порядку для обмеження прав у документах, які є засекреченими або недоступними особам, яких вони стосуються.

В українському контексті це означає, що документи із грифом «для службового користування» не можуть містити норм щодо обмежень прав. У той же час, наскільки нам відомо окремі накази під грифом «для служ­бового користування» містять такі норми. Вони здебільшого пов’язані з процедурними аспектами застосування заходів примусу, як-то застосу­вання наручників.

Вимога доступності стосується не тільки опублікування документа, а й його змісту. Суд встановив, що ця вимога означає, що громадяни по­винні бути здатні мати належну вказівку щодо тих законодавчих норм, які застосовуються в конкретній справі; вони мають бути сформульовані із достатньою точністю, щоб особа могла регулювати свою поведінку та пе­редбачати її наслідки^[564]. Норма не може вважатись «законом», якщо вона не сформульована з достатньою чіткістю: особа повинна мати можливість передбачати наслідки своїх дій тією мірою, якою це раціонально в конк­ретних обставинах^[565]. Цю частину тесту можна відносити як до другої, так і до третьої складової.

3. Нормативні положення мають надавати можливість достатньо чітко передбачати законні наслідки своєї поведінки.

Суд встановив, що ступінь необхідної конкретизації залежить від кожної окремої справи^[566]. Вона залежить також від відповідної сфери за­стосування: якщо, наприклад, ідеться про статтю 8 Конвенції, то закон має вказувати чітку термінологію для вказівки на обставини та умови, за дотримання яких влада може втручатись у право^[567]. Принципово важли­вою у в’язничному контексті є позиція Суду, що закон, який надає диск- рецію, має визначати її обсяг^[568].

Наприклад, коли закон дозволяє втручання у телефонні розмови в’язнів через прослуховування, обмежуючи цим самим їхнє право на при- ватність, можливість цього втручання має бути максимально конкрети­зована, беручи до уваги серйозність втручання у приватне життя, недо­статність громадського контролю і ризик зловживання владою, особливо з урахуванням сучасних технологій, що швидко стають усе більш витон­ченими^[569]. Якщо правило сформульовано настільки нечітко, що його зна­чення і широта не може бути раціонально передбачено, то таке правило не може розглядатись як закон, який вимагається Конвенцією, і втручання буде незаконним, незалежно від його значимості^[570].

Відсутність вказівки на допустимі мотиви застосування обмеження в’язня або його тривалість є достатньою для визнання закону недостатньо чітким і, як результат, встановлення того, що обмеження не було передба­чене законом^[571].

Третя вимога тісно пов’язана із четвертою.

4. Нормативні положення мають забезпечувати належний захист від свавільного втручання у право.

Ця вимога має особливе значення для засуджених, тому що вона фокусується на необхідності чіткого визначення обсягу дискреції, що надається представникам в’язничного персоналу для застосування об­межень. Знаючи постійну напруженість між дискрецією в’язничного персоналу та протистоянню їй з боку засуджених^[572], не дивно, що са­ме ця вимога часто стає причиною для визнання порушень у справах засуджених.

У справі Мелоуна Суд вказав, що фраза «у відповідності до закону» означає, що у національному праві мають існувати заходи законного за­хисту проти свавільного втручання державних органів і що закон має визначати обсяг будь-якого розсуду (дискреції) наданого компетентним органам влади і способом їх здійснення із належною чіткістю, маючи на увазі законні цілі цих заходів, для того щоб дати індивіду належний за­хист проти свавільного втручання^[573].

Для того, щоб обмеження вважалось «у відповідності до закону», сам закон має передбачати можливість оскарження обмежень. Наприклад, об­меження права на кореспонденцію засуджених у законі має передбачати можливість оскарження, тобто не бути «неоскаржуваним» (unappealable)^[574], адже можливість оскарження є одним із аспектів забезпечення мінімаль­ного рівня захисту притаманного верховенству права в демократичному суспільстві^[575].

У справі Мессіна проти Італії^[576] було встановлено порушення ст. 8 Кон­венції у зв’язку із переглядом кореспонденції тюремною адміністрацією. Незважаючи на те, що можливість перегляду була передбачена національ­ним законодавством, було визнано, що відповідні норми не встановлюва­ли період, протягом якого міг відбуватись такий перегляд, підстави для такого перегляду, ні його обсяг, ні навіть те, у який спосіб влада могла здійснювати свої дискреційні повноваження у цій сфері (§ 81).

Справа Моєсеєв проти Росії^[577] є ще одним наочним прикладом того, як велика кількість обмежень права на приватність заявника суперечила Конвенції на підставі їх непередбаченості законом.

Заявникові, який протягом певного часу знаходився під вартою, за­боронялося мати будь-які побачення із своєю сім’єю протягом кількох пе­ріодів тривалістю до одного року кожен. Ця заборона застосовувалася слід­чим у його справі згідно зі статтею 18 закону про попереднє ув’язнення. Суд визнав, що цей закон був офіційно опублікований, а тому доступним для заявника. Однак він не відповідав вимозі «передбаченості законом» через те, що надавав слідчому надто широку дискрецію щодо встанов­лення заборони на право на побачення під час слідства. Закон обмежився тільки вказівкою на можливість такої заборони, але не визначив ні трива­лості, ні підстав для її застосування. Також він не містив положення щодо можливості оскарження відмови у видачі дозволу на побачення. Тому за­явник не користувався належним ступенем захисту від дискреції, яка, до того ж, була надто широкою. Відповідно «передбаченість законом» була відсутня через неналежну якість норм закону.

У цьому ж рішенні на підставі недотримання вимоги «передбаченості законом» обмеження Суд визнав необгрунтованими два інші обмеження: встановлення скляної перегородки під час побачень та систематичну пе­ревірку кореспонденції.

Що стосується скляної перегородки, то обмеження було не «у від­повідності до закону», оскільки відповідна норма була взагалі відсут­ня в національному законодавстві. Річ у тому, що заявник утримувався в слідчому ізоляторі Служби безпеки, на який не поширювались правила внутрішнього розпорядку установ попереднього ув’язнення Федеральної служби виконання покарань, які якраз передбачали відповідну норму. Хоча цього було достатньо, щоб визнати обмеження необгрунтованим, Суд пішов далі і зазначив також, що фізичне відокремлення під час по­бачень має базуватись на міркуваннях безпеки у світлі індивідуальних обставин. Встановлення перегородки не може вважатись необхідним за відсутності встановленого ризику для безпеки (§§ 257-258)^[578].

Обмеження права на кореспонденцію полягало у її постійному від­криванні та читанні. Суд визнав, що це обмеження базувалось на по­ложеннях національного законодавства. Однак відповідна стаття була сформульована надто загально — вона допускала рутинну перевірку ко­респонденції. Це погіршувалось і тим, що відповідне законодавство нада­вало в’язничній владі надто широку дискрецію з цього приводу, а також тим, що не містило норм щодо оскарження обсягу та тривалості цензур­них заходів. Крім того, у національному законодавстві були відсутніми належні заходи захисту для оскарження свавільного застосування обме­жень на кореспонденцію (§ 266).

Отже, рішення у справі Моєсеєва встановлює чіткі вимоги до «перед- баченості законом» у пенітенціарному контексті. Законодавчі положення мають бути не тільки наявними та доступними, а й бути належної якості, тобто передбачати чіткі підстави, тривалість та порядок їх застосування, щоб не залишалось місця для надмірної дискреції пенітенціарної влади. Також мають бути належні заходи оскарження таких обмежень.

Примітно, що вимога наявності норми щодо можливості та порядку оскарження не зовсім вписується у вимогу «у відповідності до закону». Вона є скоріше процедурним аспектом, який виступає додатковою га­рантією від необгрунтованих обмежень, однак, тим не менш, викорис­товується Судом для встановлення того, чи було обмеження «у відповід­ності до закону». Така вимога є ніби зменшеною «вмонтованою копією» права на ефективний засіб правового захисту, що передбачено у стат­ті 13 Конвенції. Про цей аспект вимоги «у відповідності до закону» вка­зує і сам ЄСПЛ^[579].

Іншим прикладом сукупності різних вимог у питанні визначення якості закону є рішення Месута Юртсевера та інших проти Туреччини^[580]. У цій колективній справі, яка об’єднала більше десятка позивачів, турець­ка пенітенціарна адміністрація обмежила право засуджених отримувати видання журналу на тій підставі, що він був надрукований курдською, а не турецькою мовою.

Суд нагадав, що «передбаченість законом» означає не лише наявність законодавчої бази, а і його якість: наприклад, що стосується доступності та передбачуваності ефекту (§ 103)^[581]. Далі він вказав, що в цій справі існу­вання законодавчої бази для втручання, а також її доступність не викли­кала дискусії. Однак проблемною була передбачуваність закону в розумін­ні сенсу і природи заходів, що могли вживатися (§104). У цьому контексті Суд особливо підкреслив, що норма є «передбачуваною» тоді, коли вона надає певну гарантію проти свавільних втручань публічної влади і проти надмірного застосування обмеження (§ 103) ^[582].

Аргументуючи про обґрунтованість обмежень, турецька влада поси­лалась на статтю 62 § 3 Закону № 5275, яка визначала: «Засудженому не може бути видана жодна публікація, яка містить інформацію, текст, фо­тографії і коментарі непристойного або такого характеру, що може стано­вити загрозу безпеці установи» (цит. за § 78). Суд вказав, хоча влада і по­силалась на цю норму, вона відмовлялась видавати публікації курдською мовою не через те, що зміст публікації міг би нашкодити установі, а через нездатність оцінки його змісту (§ 106). Разом з тим у процесі комунікації із Судом, національна влада спробувала захищатись також аргументом про наявність у змісті заборонених публікацій інформації на підтримку терористичної організації та її діяльності, а також несли загрозу репута­ції Туреччини та її військовим. Однак Суд відкинув цей аргумент на тій підставі, що така мотивація не випливала із жодного рішення національ­них органів, які були досліджені в цій справі (§ 106).

В остаточному підсумку було встановлено порушення статті 10 Кон­венції. Головною причиною стало те, що законодавство не містило такої підстави для вилучення публікацій, як викладення їх змісту іноземними мовами, а також те, що влада прийняла рішення без попередньої оцінки змісту публікацій, обмежуючи засуджених у доступі до певної категорії публікацій, застосовуючи дискреційний підхід (§ 109). Тобто така підста­ва, як можливість того, що публікація іноземною мовою становитиме за­грозу безпеці установи, була недостатньою для визнання передбаченості законом. В останньому твердженні простежується натяк на скептичне ставлення Суду до такої поширеної підстави для обмежень, як «загроза безпеці установи», якщо вона не є конкретизованою.

Суд уже демонстрував подібний хід міркувань у справі, яка мала схо­жу проблему, пов’язану із перекладом. У рішенні у справі Мехмет Нурі Озен та інші проти Туреччини^[583] порушувалося питання щодо вилучення вхідних та вихідних листів засуджених на тій підставі, що вони були на­писані курдською мовою. В той же час національне законодавство дозво­ляло вилучення письмової кореспонденції засуджених тільки на підставі її змісту: коли вони могли завдати шкоди порядку та безпеці установи, були спрямовані проти персоналу, дозволяли передачу інформації між терористичними або іншими організаціями негативного чи криміналь­ного спрямування, містили неправдиву або оманливу інформацію такого роду, яка могла призвести до паніки окремих осіб чи установ, або містила погрози чи образи (§ 30). Однак через те, що законодавство не передба­чало такої підстави для вилучення кореспонденції, як викладення змісту кореспонденції іноземною мовою, питання її вилучення повністю відно­силось до розсуду адміністрації пенітенціарних установ (§ 60). Відповід­но, було встановлено порушення статті 8 Конвенції^[584].

Що стосується чіткості підстав для обмежень, то разом з тим Суд не заперечує можливості їх певної «розмитості»^[585]. Часто у своїх рішеннях, які стосуються цього питання (наприклад, два рішення проти Туреччи­ни вище), він посилається на рішення у справі Сільвера. У цьому рішенні вказується: «Закон, який надає свободу розсуду, має встановлювати межі такого розсуду. Тим не менш, Суд вказував на неможливість досягнен­ня абсолютної однозначності у законодавстві і ризик того, що намаган­ня надмірної конкретизації може призвести до надмірної жорсткості. Ці спостереження мають особливе значення в контексті ув’язнення [...]. Навряд чи було б можливим сформулювати закон, щоб передбачити всі можливі випадки [...]. З урахуванням цих міркувань, Суд знову вказує, що «багато законів неминуче сформульовані в термінах, які є до пев­ної міри нечіткими і інтерпретація та застосування яких є питаннями практики»^[586].

Разом з тим визнаючи такий підхід, Суд вказує, що надто широкий розсуд національної влади так само є недопустимим. Так сталось у справі Калогеро Діана проти Італії^[587]. В обставинах справи закон визначав лише категорію в’язнів, чия кореспонденція могла переглядатись, і компетен-

тний орган, який міг застосовувати перегляд, однак, не вказував ні на допустиму тривалість заходу, ні на підстави, які можуть обґрунтовувати його застосування.

Недостатніми були й аргументи уряду, що встановлення перегляду кореспонденції відносилось до виключної компетенції судів і що вони мали спеціальний обов’язок обґрунтовувати мотиви рішення, через що свавільність була виключена (§ 29). Відсутність чітких підстав для пере­гляду кореспонденції (хоча у законодавстві була наявна сама норма, яка дозволяла перегляд) призвело до того, що розсуд відповідної влади не був визначений законом, а тому засуджений не мав мінімального рівню захисту, на який уповноважені вільні громадяни в демократичному сус­пільстві (§ 32-33). Таку ж саму мотивацію використовував Суд у інших схожих рішеннях, тим самим закріпивши конкретні вимоги до чіткості законодавчих норм-підстав для обмежень^[588].

Цікаво, що ЄСПЛ навіть за дотримання інших його стандартів що­до обмежень прав встановлює порушення Конвенції в разі відсутності «передбаченості законом» підстави для застосування обмеження в за­коні. Так, у рішенні по справі Енеа проти Італії^[589] Суд оцінив намагання судді, відповідального за контроль виконання покарання, дотриматися таких стандартів Конвенції щодо перегляду кореспонденції, як встанов­лення обсягу та тривалості перегляду. Однак він вказав, що відповідне в’язничне законодавство не регулювало ні тривалість перегляду корес­понденції, ні підстави, які могли б обґрунтовувати такий захід, і не ви­значало із достатньою чіткістю обсяг і спосіб здійснення наданого владі розсуду, а тому мало місце порушення вимоги «передбаченості законом» і статті 8 Конвенції (§ 143-144).

Низка інших рішень підтверджують, що Суд звертає увагу на те, що він не визнає обмеження права на кореспонденцію «передбаченим зако­ном», якщо закон не встановлює час, протягом якого має відбуватись пе­регляд кореспонденції, спосіб, у який може відбуватися втручання, або якщо перегляд був автоматичний, і влада не зобов’язана приймати моти­воване рішення та обґрунтовувати підстави для перегляду^[590]. Так само для встановлення якості закону має значення, чи встановлював він специфіч­ні засоби захисту для оскарження обсягу застосування обов’язкових за­ходів перегляду^[591]. Також має значення, чи встановлювало законодавство можливість залучення в’язня до перегляду на якомусь із його етапів, та чи проводило воно різницю щодо моніторингу залежно від типу кореспон­дентів, з ким здійснювалася переписка^[592]. Обмеження не є «передбаченим законом» і у тому разі, коли особа через нечіткість законодавчих норм не володіє мінімальним рівнем захисту, якого вимагає верховенство права в демократичному суспільстві^[593].

Також обмеження може бути визнано «не у відповідності до закону», якщо норми національного права банально не були дотримані. У справі Сіорапа проти Молдови^[594] Суд визнав, що втручання у право на кореспон­денцію засудженого було необгрунтованим через те, що відповідне зако­нодавство дозволяло його тільки на підставі рішення суду, а кореспонден­ція перевірялась без такого рішення (§§ 103-104).

З цього випливає важливий висновок: хоча вважається, що Суд вирі­шує тільки питання про порушення Конвенції, а не національного законо­давства, у разі порушення національного законодавства стосовно вста­новлення обмежень прав, які передбачені Конвенцією, у розумінні Суду може мати місце необґрунтоване обмеження Конвенції. Адже обмежен­ня в такому разі не є «передбачене законом». Це означає, що в окреслено­му випадку, всупереч загальноприйнятому висновку про недопустимість вирішення Судом питань щодо порушення національного законодавства, а тільки про порушення Конвенції, він з неминучістю опосередковано ви­рішує питання про порушення і національного законодавства.

З цього прикладу випливає можливість оскарження до ЄСПЛ випад­ків, коли обмеження було застосовано з порушенням національного за­конодавства. В такому разі обмеження також не буде «у відповідності до закону».

Отже, Суд, вирішуючи справи, звертає увагу не тільки на наявність передбачення обмеження в законі, а й на якість такого закону. Як видно із вищезазначеного, якість закону в розумінні Суду характеризується наяв­ністю практичних гарантій незастосування необгрунтованих обмежень. Ці гарантії здебільшого мають процедурний характер: чіткі підстави, на­явність та мотивація рішення, строки, спосіб, можливість оскарження об­меження та ін. Сам же закон не обов’язково має бути законом stricto sensu, як видом нормативного акта. Під цією категорією може розумітись і під- законний акт.

594

Важливо, що для ЄСПЛ достатнім є встановлення однієї лише «непере- дбаченості законом» для того, щоб визнати необґрунтованість обмеження та, відповідно, порушення Конвенції. Якщо на цьому першому етапі вста­новлено, що обмеження не було застосоване «у відповідності до закону», подальший аналіз цього обмеження на другому (наявність обґрунтованих цілей обмеження) та на третьому (пропорційність обмеження) етапах не здійснюється.

2.2.1.2.2. Обґрунтованість цілей

Стаття 18 Конвенції передбачає, що обмеження, які дозволені щодо зазначених у ній прав і свобод, не застосовуються для інших цілей, ніж ті, для яких вони встановлені. Іншими словами, це означає, що будь-яке обмеження прав чи свобод, які передбачені Конвенцією, може бути обме­жено тільки задля досягнення визначних нею ж цілей.

Зазвичай такі цілі, тобто цілі, з якими дозволяється обмеження пра­ва, передбачаються в другій частині статті, яка закріплює обмежуване право. Водночас щодо окремих прав, закріплених Конвенцією, допустимі цілі обмежень не встановлені взагалі. Це, наприклад, права, передбачені додатковими протоколами до Конвенції (право голосу, право на освіту та ін.), які були прийняті через певний час після її прийняття. Як у ви­падку, коли допустимі для обмежень прав цілі закріплені у Конвенції, так і у випадку коли ні, при встановленні обмежень прав засуджених і враху­ванні їх відповідності цілям має братись практика Суду щодо розуміння таких цілей.

Здебільшого Суд приділяє небагато уваги цій частині тесту. Як вка­зує Д. Свіні, частина рішення, що відведена їй, зазвичай була однією із найбільш стислих, адже Суд схильний до того, щоб встановлювати, чи відповідали вжиті заходи (обмеження) встановленій меті^[595], тобто вста­новлювати, чи були вони пропорційними меті (третя складова тесту, яка буде розглянута нижче), а не обґрунтованість самої мети. Встановлення ж обґрунтованості мети здебільшого не викликає ніяких серйозних про­блем. Вказується, що це пов’язано із шириною змісту загальних форму­лювань цілей, якими допустимо обґрунтовувати обмеження, а тому ви­рішення Судом цього питання рідко коли є проблемним^[596]. Як наслідок, урядам доволі легко довести спрямованість обмеження до якоїсь обґрун­тованої мети.

Є декілька пояснень тому, що встановлення наявності мети обмежен­ня як вимоги до його обґрунтованості, не викликає суттєвих складностей. По-перше, це пояснюється ступенем демократичного управління, який переважає в Договірних сторонах. Жодна країна, яка позиціонує себе як демократична, не хоче бути обвинуваченою у включенні у своє законо­давство деспотичних цілей^[597]. По-друге, пов’язати обмеження із обґрун­тованою метою можна штучно. Інша річ довести, що такий зв’язок був належним. Оцінка ж належності здійснюється на наступному етапі (скла­довій тесту) — встановлення необхідності в демократичному суспільстві, яке ми розглянемо далі. Тому Суд приділяє набагато більше уваги саме третьому етапу обґрунтування обмежень.

Разом з тим випадки, коли Суд критично ставиться до цілей обмежень прав в’язнів, все-таки трапляються. Наприклад, у справі Хорошенко проти Росії^[598] Суд вказав, що цілі, які ставились урядом перед обмеженням права на побачення засудженого (заборона тривалих побачень і надто обмежу­вальний характер частоти та порядку проведення побачень), були спірни­ми у світлі частини 2 статті 8 Конвенції. Перш за все цілями обмеження уряд декларував цілі покарання — відновлення справедливості, виправ­лення правопорушника та попередження нових злочинів. Але зі змісту рі­шення випливає, що Суд поставився критично не до цих цілей, а до тих, які були висловлені представником російської влади під час усного слухання в Суді. Ідеться про уточнення уряду, що відповідне законодавство щодо обмежень права на побачення повинно не має на меті соціальну реінте­грацію та скоріше обмежується метою ізоляції від суспільства (§§ 99, 113). Однак, хоча Суд і висловив свій сумнів щодо відповідності цих цілей ч. 2 ст. 8 Конвенції, він вважав непотрібним детальний аналіз обґрунтовано­сті цілей, оскільки це було зайвим у світлі аналізу пропорційності (третій етап аналізу), який все одно був здійснений у рішенні (§§ 114-115)^[599].

Оцінюючи пропорційність у цьому рішенні, Суд підкреслював також кілька аспектів цілей обмежень прав засуджених. Так, вказувалось, що підхід до оцінки пропорційності обмежень із посиланням на «каральні цілі» еволюціонував протягом останніх років. Більший наголос мав би робитись на потребі належного балансу між карою та реабілітацією (ви­правленням) засуджених^[600]. Посилаючись на попередні рішення, в яких підкреслювалась потреба превалювання реабілітативної в’язничної полі­тики над каральною^[601], Суд нагадав свій скептицизм до каральних цілей обмежень та фаворитизм реінтеграційних і реабілітативних цілей (§ 121). Такий підхід робить натяк на те, що обмеження, які застосовуються із су­то каральними цілями, мають мало шансів на визнання обґрунтовани­ми. Можна припускати й те, що в обмеження буде набагато менше шансів пройти перевірку Суду, якщо мета, з якою воно застосовується, матиме пунітивний, а не реабілітативний (виправний) нахил.

Існує думка, що національним владам легше обґрунтувати перед Су­дом відповідність обґрунтованим цілям обмежень прав засуджених, аніж обмежень прав вільних осіб. Як приклад приводиться така мета, як попе­редження заворушень (безладів), що обґрунтовує певні обмеження права на листування^[602]. Вона перекликається із висловленим раніше тверджен­ням, що, незважаючи на загальну позицію Суду, що спеціальний статус за­судженої особи не може бути підставою для винятку із доктрини обґрун­тування обмежень прав людини за Конвенцією, тим не менш, особливе положення цих осіб дає підстави розглядати окремі елементи обґрунту­вання дещо по-іншому, ніж у випадку із вільними особами. Ця думка під­тверджується і практикою Суду^[603].

Завдання встановлення обґрунтованої мети полегшується також тим, що Конвенція дозволяє низку широких цілей для обмежень, закріплених у ній прав: інтереси національної та громадської безпеки чи економіч­ного добробуту країни, запобігання заворушенням чи злочинам, захист здоров’я чи моралі або захист прав і свобод інших осіб (для обмеження поваги до приватного і сімейного життя); інтереси громадської безпеки, охорона публічного порядку, здоров’я чи моралі або захист прав і свобод інших осіб (для обмеження свободи думки, совісті, і релігії); інтереси на­ціональної безпеки, територіальної цілісності або громадської безпеки, запобігання заворушенням чи злочинам, охорона здоров’я чи моралі, за­хист репутації чи прав інших осіб, запобігання розголошенню конфіден­ційної інформації або для підтримання авторитету і безсторонності суду (для обмеження свободи вираження поглядів); інтереси національної або громадської безпеки, запобігання заворушенням чи злочинам, охорони здоров’я чи моралі або захисту прав і свобод інших осіб (для обмежен­ня свободи зібрань та об’єднання). Крім того, окремі цілі обмежень прав іноді закріплюються і в протоколах до Конвенції.

Практика Суду свідчить, що одне обмеження може мати за мету відра­зу кілька встановлених Конвенцією цілей. Однак для встановлення пра­вомірності застосування обмеження достатньо встановлення наявності лише однієї мети. Дуже часто цією метою по суті є саме безпека, в якій дер- жави-члени Ради Європи мають досить невизначену свободу розсуду^[604].

Крім того, як вказувалось, допустимі цілі обмежень окремих прав за Конвенцією не є визначеними та можуть включати широке коло таких цілей. Це стосується, наприклад, права на вільні вибори (стаття 3, Прото­кол № 1 до Конвенції), права на освіту (стаття 2 Протокол № 1 до Конвен­ції). У таких випадках Судом досліджується обґрунтованість тих цілей, які в процесі комунікації у справі позначаються урядом як цілі, з якими були застосовані обмеження. Так, наприклад, у справі Хьорста проти Сполученого Королівства, уряд вказував, що метою обмеження засуджених у їхньому активному виборчому праві було попередження злочинів, а та­кож підвищення їхньої громадянської відповідальності й поваги до вер­ховенства права. Однак Суд відмітив, що під час прийняття закону, яким передбачалася заборона засуджених голосувати, уряд посилався на таку мету як додаткове покарання засуджених, тобто позбавлення права голо­су розглядалось як додаткова до ізоляції кара. У зв’язку з цим він відки­нув ідею, що ув’язнення призводить до втрати прав далі втрати права на свободу (beyond the right to liberty)^[605]. Таким чином, була сформульована позиція, що спонукає національні практики тяжіти до скасування над­лишкових обмежень до засуджених, оскільки ізоляція сама по собі є до­статньою карою (із правової позиції Суду, з певною мірою двозначності, випливає, що він не здійснив однозначного засудження пунітивної мети позбавлення волі).

Ідея про необхідність розуміння ізоляції як покарання самим по собі на теперішній час є загальноприйнятою та знаходить своє джерело у ві­домому вислові А. Петерсона (Alexander Paterson), що люди посилаються у в’язницю як покарання, а не для покарання. Водночас, як ми доводимо в цій роботі, не є однозначною відповідь на питання що варто розуміти як таке, що «йде далі» обмеження права на свободу.

2.2.1.2.2.1. Узгодження цілей обмежень у світлі різних нормативних актів

Окремо стоїть питання про узгодження цілей обмежень у світлі різних нормативних документів, що регулюють цільову спрямованість кримі­нальної та кримінально-виконавчої політики держави.

Проблема співвідношення цілей обмежень прав засуджених обумовле­на тим, що вимоги до таких цілей безпосередньо чи опосередковано вста­новлюються одразу в декількох нормативно-правових актах. По-перше, це загальні вимоги до обмежень прав засуджених у конституції, по-друге, у Конвенції про захист прав та основоположних свобод, по-третє, як цілі покарання в кримінальному та як цілі ув’язнення (чи виконання покаран­ня як такого), що закріплені в кримінально-виконавчому законодавстві.

2.2.1.2.2.1.1. Цілі обмежень у Конвенції і Конституції України

Стаття 63 Конституції України передбачає, що засуджений кори­стується всіма правами людини і громадянина, за винятком обмежень, які визначені законом і встановлені вироком суду. Обов’язковою умо­вою застосування будь-якого обмеження права засудженого так само, як і інших громадян, є відповідність такого обмеження цілям, закріпленим у Конституції України. Загальні вимоги до обмежень прав передбачені у статті 64 Основного закону, а от конкретні вимоги до обмежень тих чи інших прав передбачаються в окремих його статтях.

Наприклад, стаття 34 Конституції встановлює, що здійснення права на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переко­нань може бути обмежене законом в інтересах національної безпеки, те­риторіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров’я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інфор­мації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і не­упередженості правосуддя.

Порівнюючи цілі, задля яких можуть застосовуватися обмеження прав громадян України (а відповідно і засуджених) із цілями, закріплени­ми в Конвенції, вітчизняні фахівці відмічали низку невідповідностей між ними^[606]. Можливо, саме це посприяло включенню відомим українським конституціоналістом В. Речицьким до розробленого ним проекту консти­туції України спеціальної норми: «Закріплені в цій Конституції права лю­дини і основоположні свободи не можуть тлумачитися як обмеження чи порушення прав і основоположних свобод, визнаних міжнародними до­говорами України», а також переформулювання у низці статей тих цілей, з якими можуть застосовуватись обмеження реалізації прав особи за чин­ною конституцією^[607].

ЄСПЛ, розглядаючи справи про обґрунтованість обмежень прав за­суджених, безумовно бере до уваги лише ті цілі, що закріплені у Конвен­ції. Однак, як бути із невідповідністю між цілями обмежень за Конвенцією і Конституцією України у національній практиці, яким шляхом має йти теорія і практика виконання-відбування покарань, у встановленні яким саме цілям мають відповідати обмеження прав засуджених? Напевно, що з огляду на те, що міжнародно-правова відповідальність національної влади за застосування необґрунтованих обмежень до прав засуджених має своїм походженням саме практику Європейського суду з прав люди­ни, більш вигідним з практичної точки зору буде взяти до уваги цілі мож­ливих обмежень прав засуджених за Конвенцією.

У той же час варто мати на увазі необхідність узгодження такого під­ходу із найвищою юридичною силою Конституції. До тих пір, поки наяв­ність суперечностей між цілями Конституції та Конвенції не є очевидною, здається, що немає необхідності шукати теоретичні способи вирішення. Проте, якщо така необхідність виникне, то вирішення цього питання від­носитиметься до політичного рівня.

Саме такий шлях пропонує ЄСПЛ у своєму рішенні щодо виборчих прав засуджених у справі Анчугова і Гладкова проти Росії. Зокрема, у від­повідь на твердження російського уряду, що російський підхід у цій справі відрізнявся від інших країн Ради Європи, проти яких уже приймалися рі­шення щодо виборчих прав засуджених, тим, що в Росії відповідне обме­ження прав було закріплено у конституції, яка має найвищу юридичну силу, пропонувалось вирішити проблему шляхом інтерпретації консти­туції у відповідності до Конвенції^[608]. Як відомо, Росія обрала шлях кон­фронтації із ЄСПЛ шляхом створення небезпечного прикладу для інших країн Ради Європи. Зокрема, Конституційний Суд РФ визнав допустимим невиконання рішення ЄСПЛ, якщо воно суперечить Конституції РФ^[609].

Українська правова система має схожість із російською в тому, що Кон­ституція України має вищу юридичну силу, ніж Європейська конвенція чи будь-який інший міжнародний договір. Тому не виключено, що в майбут­ньому так само може бути поставлено питання про невідповідність Конс­титуції виконання рішення ЄСПЛ щодо необґрунтованості обмежень, які встановлюються Конституцією стосовно засуджених осіб. На нашу думку, в такому разі варто буде на відміну від шляху, обраного РФ, розглядати більш коректні для країни, яка визнала пріоритет міжнародного права^[610] та не зробила застережень щодо статті 3 Протоколу № 1, варіанти вирі­шення проблеми, як-то зміни до Конституції.

Наприклад, одним із потенційних проблемних випадків може стати застосування ч. 3 ст. 76 Конституції, у відповідності до якої: «не може бути обраним до Верховної Ради України громадянин, який має судимість за вчинення умисного злочину, якщо ця судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку». Як видно, ця норма стосується абсо­лютно всіх засуджених за умисні злочини та позбавляє їх права балоту­ватись на парламентських виборах^[611]. При чому вона стосується не тільки під час відбування ними покарання, а й після нього, адже судимість може продовжуватися і після відбування покарання залежно від виду покаран­ня та тяжкості злочину^[612]. Такий підхід передбачає встановлення автома­тичних обмежень, які не толеруюються Європейським судом^[613].

Нагадаймо, що Парламентська Асамблея Ради Європи в одній зі своїх резолюцій уже висловлювала жаль з приводу «положень, що обмежують право засуджених осіб балотуватися на виборах, незалежно від тяжкості скоєного злочину. Визнаючи, що ці положення засновані на нормах стат­ті 76 Конституції України, Асамблея пропонує невідкладно скасувати їх у рамках процесу Конституційної реформи відповідно до рекомендацій Асамблеї»^[614]. Однак у процесі нещодавньої конституційної реформи це положення так і не було скасовано.

2.2.1.2.2.1.2. Цілі обмежень у Конвенції і Кримінальний кодекс України

У рішенні у справі Великої Палати Суду «Діксон проти Сполученого Ко­ролівства»^[615] Суд у відповідь на доводи Уряду, що обмеження сімейного життя (ненадання можливості штучного запліднення) мало за мету ка­ру, відповів, що він хоч і визнає, що кара є однією із цілей в’язничного ув’язнення, але вказує на те, що розвиток європейської пенальної політи­ки відбувається у напрямку до підвищення важливості реабілітативної мети покарання (§ 75). Тим самим Суд опосередковано визнав прийнят­ними доводи Уряду про те, що накладення обмеження може мати й ка­ральну мету, хоча й при цьому вказав, що бажаним є застосування обме­жень і з метою реабілатації (виправлення). З цього ми можемо зробити висновок — ЄСПЛ визнає допустимим переслідування обмеженнями прав засуджених цілі кари (хоча вона не визнається бажаною).

615

Це рішення наштовхнуло нас на на думку про пов’язаність цілей об­межень прав засуджених, які закріплені у Конституції та Конвенції, із ці­лями покарання у КК України. Очевидною стала і необхідність вирішен­ня питання їх узгодження, що є складним завданням, якщо враховувати контрадикторність окремих цілей.

У відповідності до ч. 1 ст. 50 Кримінального кодексу України покаран­ня є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передба­ченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Інакше кажучи, змістом покарання є обмеження прав та свобод. Саме це дало нам під­стави для висновку, що обмеження, у яких проявляється зміст покарання (наприклад, ізоляція, заборона користуватися мобільними телефонами, обмеження кількості грошей, дозволених до користування, побачень із рідними і т. ін.), мають відповідати вимогам Конституції України та Кон­венції, а також, що вони мають переслідувати цілі покарання, які закріп­лені у КК України (кара, виправлення, спеціальна та загальна превенція). Це обґрунтовається й тим, що обмеження становлять зміст покарання, тобто є його складовими та одночасно тими засобами за допомогою куму­лятивного ефекту, яких і мають досягатися цілі покарання. До схожої ідеї доходить американський філософ Р. Ліпке, який пише: «Із кожним правом ми повинні зважити, чи може його обмеження або втрата сприяти досяг­ненню цілей покарання»^[616].

Встановлення того, які цілі має/може мати на меті обмеження пра­ва засудженого, є складною проблемою вже хоча б тому, що встановлен­ня навіть того, яку з чотирьох цілей покарання має на меті кожне окреме обмеження викликає труднощі. Чи має обмеження одночасно бути спря­мованим на досягнення всіх цілей покарання чи лише окремих із них? Чи можливо взагалі, щоб одне й те ж обмеження досягало різних цілей? Наприклад, заборона засудженим вживати алкогольні напої одночасно має карати та запобігати злочинам і виправляти, чи тільки, наприклад, запобігати злочинам?

Є такі логічно допустимі варіанти відповіді на ці питання:

1) обмеження, що становлять зміст покарання, спрямовані однако­вою мірою до всіх цілей покарання, закріплених у КК України;

2) кожне обмеження може/має переслідувати тільки одну мету пока­рання;

3) обмеження може/має переслідувати одночасно декілька цілей і не переслідувати іншу/інші;

4) окремі обмеження мають тільки одну мету, в той час як інші мо- жуть/мають переслідувати одразу декілька або всі цілі покарання;

5) кожне окреме обмеження має свого роду «акценти», тобто цілі, до яких вони переважно спрямовані.

Перший підхід є логічним, однак він ігнорує випадки, коли зміст обме­жень, які застосовуються до засуджених, є діаметрально протилежним.

Другий, третій та четвертий підхід виявляють певне логічне проти­річчя. Адже, якщо задекларовано 4 цілі покарання, то всі змістовні еле­менти покарання, до числа яких входять обмеження, мали б також спря­мовуватися до всіх цих цілей одночасно. У цьому разі цілі слід розуміти як ознаки покарання як цілого явища, які тією чи іншою мірою мають бути притаманними всім його елементам.

Четвертий підхід дозволяє стверджувати, що обмеження свободи пе­ресування (ізоляції) вичерпує мету кари (адже саме в ізоляції засуджено­го та в поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої уста­нови закритого типу формально й полягає позбавлення волі (ч. 1 ст. 63 КК України)), а тому всі інші обмеження не можуть мати за мету кару, а мають бути спрямовані на інші цілі покарання. При цьому, як вказувалось, треба розуміти, що будь-яке обмеження відображає кару, однак це не означає з необхідністю, що кара є їх метою.

П’ятий підхід, що має на увазі «акцентування» цілей, передбачає ви­знання пріоритетних цілей за окремими обмеженнями: ізоляція — кара та превенція, дисциплінарні стягнення, розпорядок дня — виправлен­ня. Він дає змогу уникнути зазначених логічних протиріч, однак не дає практичної можливості жодним чином стримувати нормотворчу і пра- возастосовну практику. Вказане «акцентування» цілей, яке, вочевидь, не можна нормативно закріпити, повністю залежатиме від розсуду правоза- стосувача, що дає широке поле для його уяви про призначення кожного обмеження, а тому й для їх максимального розширення так само, як і до максимального звуження. Це може наблизити політику держави до підхо­ду, схожого на «соціалістичну доцільність», коли право трактується та пи­шеться так, як це вигідно державі, що є неприпустимим для застосування до сфери прав людини.

Проблема ускладнюється й тим, що існують протиріччя між сами­ми цілями покарання, оскільки воно має і карати, і виправляти одночас- но^[617]. Одні фахівці називали таке співвідношення між цілями покарання «колізією»^[618]. Інші й узагалі вказували на протиріччя між цілями покаран­ня у вигляді позбавленні волі та самою природою цього покарання, адже про неможливість підготувати до життя в суспільстві в умовах ізоляції від суспільства, навчити корисній поведінці, утримуючи засудженого серед собі подібних, свідчить «здоровий глузд»^[619]. Реінтеграція, захист, віднов­лення соціальної рівноваги і гідності особи, залякування — усі ці цілі по­карання суперечать одна одній^[620].

Аналізоване питання ускладнюється й у світлі існування атрибу­тивних цілей, які треба мати на увазі. Вони містяться, наприклад, у ст. 1 Кримінально-виконавчого кодексу України, яка називається «мета і за­вдання кримінально-виконавчого законодавства України», та включають: захист інтересів особи, суспільства і держави шляхом створення умов для виправлення і ресоціалізації засуджених, запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також запобігання катуванням та нелюдському або такому, що прини­жує гідність, поводженню із засудженими. У другій частині цієї статті ставляться завдання, які, можливо, мають хоч і менше, але все ж важливе значення для розуміння природи та цілей обмежень прав засуджених.

З урахуванням того, що обмеження, які становлять зміст покарання, найчастіше закріплені саме в кримінально-виконавчому законодавстві, вони також мають відповідати його меті та завданням. З цього випливає те, що ст. 1 КВК України, з огляду на відсутність достатніх теоретичних напрацювань з приводу її розуміння, практики її застосування як у нор- мотворчій, так і в правозастосовчій діяльності, може розглядатися як та­ка, що створює додаткову плутанину у визначенні меж правообмежень засуджених, їх кількісних та якісних характеристик. Наприклад, шляхи досягнення мети захисту інтересів суспільства та держави шляхом ство­рення умов для виправлення та ресоціалізації бачиться по-різному різни­ми фахівцями, а тому й необхідні характеристики правообмежень, якими вона й має досягатися, можуть тлумачитися представниками різних пра­вових шкіл (або ж практиками) протилежно.

Врахувавши заначене, можна стверджувати про обов’язковий зв’язок між Конвенцією та Конституцією, з одного боку, та змістом покарання, з іншого. Складовими елементами змісту покарання є обмеження прав, а вони мають відповідати цілям, що закріплені як у Конституції, так і у Конвенції. До того ж вони мають відповідати іншим вимогам до обме­жень, які закріплені в останній, таким як необхідність у демократично­му суспільстві (пропорційність). Таким чином, Конституція та Конвенція містять вимоги, які опосередковано визначають допустимий зміст пока­рання, а також і його цілі. Тому ми вбачаємо підстави стверджувати про наявність стримуючого потенціалу Конвенції та практики Суду стосовно кримінально-правової політики та політики у сфері виконання покарань, адже обидві політики прямо або опосередковано стосуються обмежень прав засуджених осіб^[621]. Наприклад, той факт, що обмеження, які є зміс­том покарання, мають відповідати цілям Конвенції, у майбутньому може поставити під сумнів відповідність Конвенції такої цілі покарання в Ук­раїні як кара. Однак поки що ЄСПЛ не здійснював подібних кроків щодо інших країн із пунітивними цілями покарання.

Твердження, що обмеження прав засуджених мають переслідувати додаткові порівняно з вільними громадянами цілі вказує на джерело від­мінностей підходів до обмежень їхніх прав. Це дозволяє краще зрозуміти специфіку правової природи таких обмежень.

2.2.1.2.3. Необхідність у демократичному суспільстві (пропорційність)

Найчастіше обмеження прав в’язнів визнаються необгрунтованими саме на етапі встановлення того, чи були обмеження необхідними в де­мократичному суспільстві. Цей етап вважається третім після встановлен­ня дотримання двох інших вимог — передбаченості обмеження законом та спрямування їх до обґрунтованої мети. Необхідність у демократично­му суспільстві тісно пов’язують із пропорційністю. Головною ідеєю про­порційності є те, що обмеження не має бути більшим, ніж це необхідно для досягнення обґрунтованої мети.

У справі Сільвер та інші проти Сполученого Королівства^[622] формулюєть­ся розуміння пропорційності Судом. Вважається, що рішення в цій справі було одним із ключових у встановленні стандарту необхідності в демо­кратичному суспільстві. У ній засуджений скаржився на необґрунто­ваність обмежень його кореспонденції, що виявлялось у зупинці тюрем­ною адміністрацією листів до Міністра внутрішніх справ цієї країни. Судом було встановлено порушення Конвенції, а також невідповідність такого обмеження вимозі необхідності в демократичному суспільстві.

Варто процитувати частину рішення, що стосується стандарту про­порційності:

«97. У великій кількості випадків Суд встановлював розуміння фрази «необхідність у демократичному суспільстві», природу її функцій у вста­новленні питань, пов’язаних із цією фразою і способу, у який втілюються ці функції. Варто підсумувати кілька окремих принципів:

[...] (b) Договірні сторони користуються певною, проте не безмежною, свободою розсуду в питаннях застосування обмежень, але спра­вою Суду є фінальна оцінка того, чи відповідали вони Конвенції;

(c) фраза «необхідний у демократичному суспільстві» означає, що для відповідності Конвенції втручання (тобто обмеження. — прим. авт.) воно має, з-поміж іншого, відповідати «нагальній соціальній потребі» і бути «пропорційними переслідуваній цілі»;

(d) ті параграфи статей Конвенції, що передбачають винятки з гаран­тованих прав (тобто обмежувальні клаузули — авт.) мають тлума­читись вузько».

Невід’ємним критерієм вимоги «демократичного суспільства» є плю­ралізм, толерантність, ширина свободи думки^[623] без них не може бути «де­мократичного суспільства»^[624]. Ці ознаки стають ключовими у визначенні балансу між суспільними та індивідуальними інтересами. Вони мають братись до уваги в разі конкурування індивідуальних та суспільних ін­тересів. Це фактично означає, що перевага має максимально віддаватись індивідуальному інтересу.

«Необхідність» обмеження припускає наявність «нагальної суспіль­ної потреби»^[625] обмеження права. При цьому країни мають певну шири­ну розсуду (marge d’appreciation) у визначенні наявності такої потреби. Тим не менш, застосована доктрина «ширини розсуду» може бути оці­нена Судом з точки зору вироблених стандартів.

Разом з тим вважається, що її застосування до всіх випадків обме­жень навряд чи є підходящим. Фахівці з конвенційного права вказують, що, наприклад, тоді, коли поліцейські втручаються у право на приват- ність шляхом моніторингу конфіденційної інформації, дійсно, може йти­ся про «нагальну соціальну потребу», то доречність цього терміна сто­совно інших прав, закріплених у Конвенції, залишається під питанням^[626]. У той же час Суд використовує цю категорію до справ засуджених, що стосується права на приватність; серед іншого, вона передбачає обов’язок держави продемонструвати наявність такої мети для втручання у права засуджених^[627].

С. Фостер окреслює у своїй книзі загальний порядок дій Суду при встановленні того, чи було обмеження необхідним у демократичному сус­пільстві^[628]. Суд спочатку розглядає, чи є нагальна соціальна потреба для обмеження. Якщо така потреба була, друге, що має бути встановлено, це чи відповідає обмеження такій потребі. Якщо й ця вимога задовольняєть­ся має бути розглянуто питання, чи було б обмеження відповідним цій потребі за інших обставин, чи є належними мотиви, на яких ґрунтується влада.

У зв’язку з цим може постати запитання про те, чим у принципі відріз­няються «нагальна суспільна потреба» (pressing social need) обмеження і обґрунтована ціль обмеження, наявність якої є другою складовою опи­суваного трискладового тесту. Адже по суті нагальна суспільна потреба також є певною ціллю, що має переслідуватися владою при застосуванні до особи обмежень.

Встановлення наявності обґрунтованої цілі ще не означає наявності нагальної суспільної потреби обмеження. Інакше потреба другої складо­вої трискладового тесту відпала б узагалі. Різниця полягає в тому, що уряд має продемонструвати, чому обмеження має на меті нагальну суспільну потребу в кожному конкретному випадку^[629]. Це твердження стало особли­во важливим з тих пір, як Суд фактично не здійснює критичного аналізу доводів держави про наявність обґрунтованих цілей, тобто другої скла­дової трискладового тесту, яка з часом почала нівелюватись.

Оцінюючи, чи було обмеження «необхідним» у демократичному сус­пільстві, Суд також звертає увагу на так звані «звичайні та раціональні ви­моги ув’язнення» (ordinary and reasonable requirements of imprisonment)^[630]. Хоча ця концепція і не має суттєвого впливу на практику Суду^[631].

Чи не найголовнішим у визначенні того, чи було обмеження права засудженого необхідним у демократичному суспільстві, є встановлення пропорційності (відповідності) між обмеженням, що застосовується, та метою, з якою воно застосовується. Для аналізу цієї вимоги Суд три­валий час застосовує чіткий тест пропорційності, який включає відповіді на питання щодо того, чи було втручання у право особи (мається на увазі обмеження) підходящим та належним, чи була «нагальна соціальна по­треба» для втручання, чи було втручання відповідним обґрунтованій меті, яка переслідувалась. У більш пізніх рішеннях ним застосовується менш жорсткий тест: чи було втручання «обґрунтованим в принципі і пропор­ційним?», чи було «обґрунтоване відношення пропорційності» між обме­женням і переслідуваною обґрунтованою метою^[632].

При встановленні того, чи є пропорційним втручання в право, має обговорюватись питання про вплив такого втручання на право, підстави для втручання, ефект, до якого призвело втручання в право, контекст за­стосування обмеження. З того часу, як була визнана ідея, що саме держава має обґрунтовувати необхідність втручання, Комісією та Судом викорис­товувались різні вислови з цього приводу. Наприклад, підстави мають бути «підходящими та належними», необхідність обмеження має бути «переконливо встановлена», винятки мають бути сформульовані макси­мально вузько, втручання має бути відповідним «нагальній соціальній потребі»^[633].

Принцип пропорційності, який не згадується ні в Конвенції, ні в про­токолах до неї, тим не менш став ключовим у практиці Суду. Тому дослід­ження пропорційності обмеження по відношенню до цілі є надзвичайно об’ємною темою, а визначення пропорційності обмеження базується на обширній доктрині пропорційності, а також принципі пропорційності. Саме ж розуміння принципу й до сьогодні не є однозначним серед теоре­тиків права. Вважається, що «вгадати», коли Суд встановить наявність чи відсутність пропорційності, досить важко, адже його попередня практика в цій сфері доводить значну відмінність у підходах у залежності від кож­ної конкретної справи. Це навіть дало підстави науковцям стверджувати те, що наслідки справи важко передбачити, а тому ідея пропорційності має «малу дедуктивну цінність як загальний принцип»^[634].

Зрозуміло, що відсутність чіткої доктрини Суду стосовно того, як з точністю визначити пропорційність обмеження, породжує і породжува­тиме проблеми в Договірних Сторін Конвенції. З цього приводу теоретик у сфері застосування Конвенції Лорд Лестер висловив метафору: «Якщо рупор дає неоднозначний клич із Страсбурга, то хто в Договірних Сторо­нах має готуватись до битви?»^[635].

Незважаючи на те, що теорія конвенційного права тяжіє до встанов­лення одноманітного підходу до оцінки пропорційності, надзвичайно важко вказати на чіткий перелік критеріїв і їх незмінний порядок як на узагальнену характеристику підходу Суду. Як влучно вказує відомий до­слідник принципу пропорційності й. Хрістоферсон, «принцип пропор­ційності у Конвенції дуже далекий від того, щоб навіть віддалено нага­дувати його доктринальне тлумачення. Надзвичайно сумнівним є те, що такий наперед заданий трьохскладовий тест може бути коли-небудь ство­рений. Принцип пропорційності визначає тлумачення та застосування міжнародного та національного права у великій кількості сфер, які дуже відрізняються, надзвичайно комплексних сферах і було б антиінтуїтивно думати, що рішення, які стосуються міжнародних прав людини, можуть бути зведені до простої формули, яка могла б бути застосована, щоб вирі­шити всі і кожний спір»^[636].

Як вказують деякі науковці, Суд іноді розглядає три елементи про­порційності, а іноді два. Перший випадок включає в себе: належність об­меження, його необхідність та відсутність диспропорційного характеру. Другий же включає вимогу відповідності обмеження важливості переслі­дуваної мети та його необхідності для досягнення такої мети. При цьому залишається незрозумілим, як корелюють елементи двоскладового підхо­ду з елементами трискладового. Адже, наприклад, відповідність важли­вості мети може бути віднесена як до першого елементу — належності об­меження, так і до третього — відсутності диспропорційного характеру^[637]. Що ж стосується трискладового змісту, то для розуміння його елементів можуть використовуватись такі орієнтуючі формулювання: «чи були за­ходи належними і необхідними для досягнення законної мети», «чи були альтернативні менш обтяжуючі обмеження і якщо були, то перевага мала бути надана найменш обмежуючому» і «втрати, спричинені обмеженням, не можуть бути невідповідними меті, що переслідувалась»^[638].

Якщо узагальнити, то можна описати зміст принципу пропорційності в кількох словах. За влучним визначенням окремих теоретиків, пропор­ційність обмеження означає, що «обмеження не має бути більшим, ніж це необхідно для досягнення обґрунтованої мети»^[639]. Пропорційність зазви­чай стосується питання, чи можна було б досягнути переслідувану за­конну мету менш обмежуючими засобами або чи спричинило обмеження користувачеві права шкоду, яка може переважати вигоду від такого обме­ження, яку могло б бути досягнуто за допомогою переслідування обґрун­тованої мети^[640].

Можливість використання менш обтяжувальних заходів для досяг­нення тих самих цілей є центральним питанням у доктрині пропорцій­ності ЄСПЛ, а застосування непропорційного обмеження порівнюють із розбиванням горіха за допомогою кувалди^[641]. Іншою подібною аналогією є постріл у горобця за допомогою гармати. Р. Ліпке, говорячи про ступінь допустимості обмежень прав в’язнів, пропонує аналогію з лікарем. Як і лі­кар, якому ми надаємо «мандат» на заподіяння болю з певною метою під час операції, так і влада має завдавати тільки того «болю» (обмежень), який є потрібний для досягнення відповідних цілей^[642].

При визначенні того, чи було обмеження надмірним, до уваги береться також форма обмеження та його процедура^[643], а також його тривалість^[644]. Обмеження буде пропорційним лише тоді, коли мета обмеження обґрун­товує втручання у право. Має бути раціональний зв’язок між метою та об­меженням і застосовані засоби не мають бути більшими, ніж це необхідно для досягнення мети^[645].

При аналізі обмеження з погляду пропорційності вирішується пи­тання про співвідношення індивідуальних та суспільних інтересів. Спів- відносячи шкоду, завдану індивідові обмеженням, із тією вигодою для суспільства, що була здобута його застосуванням, неминуче постає пи­тання про те, яким має бути саме розумне, обґрунтоване співвідношен­ня. Це обумовлено тим, що шкоду, яка завдана індивідуальним інтересам внаслідок обмеження його прав, можна завжди поставити нижче, ніж ін­тереси суспільства. Щоб цього не сталось, необхідно, щоб таке співвідно­шення було необхідним у демократичному суспільстві, як якісній харак­теристиці суспільства, що вимагає максимально широку індивідуальну свободу. Тому, оцінюючи наявність балансу, оцінюється наявність саме справедливого балансу.

Визначення ж того, що таке справедливий баланс, у свою чергу, за­лежить від чинників, які не є незмінними та враховуються по-різному в кожній індивідуальній справі. Тому для характеристики справедливого балансу найкраще знайомитись безпосередньо із практикою Суду з ува­гою до тих справ, у яких було встановлено порушення балансу. Напри­клад, порушення пропорційності може полягати в такому: було альтерна­тивне менш обмежуюче обмеження; було застосовано обмеження, яке не враховувало індивідуальні випадки, а обмежувало в правах автоматично; мотиви, які не обґрунтовували обмеження належним чином; відсутності належних процедур, за допомогою яких можна було б мінімізувати об­меження та ін^[646]. При цьому пропорційність оцінюється контекстуально, враховуючи негативні наслідки обмеження для особи та інші чинники в індивідуальних ситуаціях^[647].

Одне із ключових у формуванні стандарту «необхідність у демо­кратичному суспільстві» рішень Суду є рішення у справі Хендісайд проти Сполученого Королівства^[648]. У ньому Суд встановив, що будь-яке обмежен­ня має чітко відповідати законній меті, яка переслідується, і що обмежен­ня не має йти далі безпосередньо необхідного для досягнення цієї мети. Наскільки Суд готовий проводити перевірку обмеження на предмет про­порційності, може залежати від великої кількості чинників, таких як важ­ливість права, що було обмежено, обсяг цього обмеження, терміновість нагальної суспільної потреби і санкція, яка накладена на користувача права, включаючи питання, чи було застосоване обмеження найменш об­межуючим із тих альтернатив, що були доступні владі^[649].

Таким чином, чи не найважливішим питанням, яке може виникати в процесі оцінки пропорційності обмеження, буде його мінімальна необ­хідність (і необхідність взагалі) для досягнення обґрунтованої цілі. В кон­тексті прав в’язнів це питання набуває особливої важливості, коли йдеть­ся про ціль, яка найчастіше обґрунтовує обмеження цих прав, — безпеку і порядок. Чи було конкретне обмеження необхідним та мінімальним для досягнення цієї мети, чи існувала менш обмежуюча альтернатива? ЄСПЛ може виявитись не в найкращій позиції для відповіді на це питання, якщо воно виникає стосовно пенітенціарної сфери.

Останнім наочним прикладом цього було рішення у справі «Калда про­ти Естонії»^[650]. У ній засудженому було відмовлено у доступі до Інтернету. Головним дискусійним питанням було, чи буде такий доступ ставити під загрозу безпеку. Суд відхилив аргументи уряду з цього приводу та вказав, що засуджені в цій країні вже мали доступ до окремих веб-сайтів, а тому немає підстав вважати, що доступ до кількох інших сайтів із юридичними матеріалами становитиме таку небезпеку. Уряд же посилався на склад­ність контролю такого доступу.

Як зазначив у своїй окремій незгодній думці суддя Кйолбро (Kjolbro), Суд не володів підставами для того, щоб ставити під сумнів оцінку ризиків та загрози безпеці, здійснену національною владою (§ 7 окремої думки). Він цілком влучно зауважив, що для того, щоб Суд міг робити такі виснов­ки, мають існувати докази безпечності доступу засуджених до Інтернету із практики та порівняльного права. На нашу думку, це окрема думка суд­ді підкреслює саму квінтесенцію проблеми — обмеженість юристів у на­данні відповіді щодо безпечності окремих обмежень прав в’язнів. Ми від­стоюємо позицію, що такі відповіді повинні давати кримінологи, фахівці у сфері інформаційних технологій, інші вчені, які здійснюють емпіричні дослідження, компаративісти^[651].

Це рішення дозволяє зробити найкращу демонстрацію обмеженості ЄСПЛ та юристів загалом для оцінки необхідності та мінімальності об­межень, які застосовуються у в’язничній сфері для досягнення постав­лених урядом цілей. Використання логіки та раціональних аргументів часто не буде достатнім для встановлення безпечності скасування обме­жень прав у пенітенціарних установах. За відсутності підтвердження до­свідом чи емпіричними даними такої безпечності рішення Суду матиме низький ступінь легітимності серед країн-членів Ради Європи. Це особ­ливо стосується тих категорій обмежень, щодо яких у цих країнах немає згоди. Вони не обмежуються справами щодо безпеки в пенітенціарних установах чи попередження злочинів загалом та охоплюють усі справи, у яких є сумніви щодо співмірності обмеження для досягнення обґрун­тованої цілі.

2.2.1.2.3.1. Пропорційність у рішеннях ЄСПЛ по справах в'язнів

При встановленні, чи були обґрунтованими обмеження засуджених, Суд бере до уваги навіть кримінально-виконавчу характеристику особи, в тому числі її попередню поведінку під час відбування покарання.

Так, у справі Юліна проти Естонії (§§ 191—192)^[652] заявник скаржився, що під час повернення до тюрми з судового засідання його необґрунто- вано було піддано обшуку шляхом роздягання в присутності п’яти спів­робітників установи. Суд, розглядаючи, чи було таке обмеження права на приватність (ст. 8 Конвенції) обґрунтованим, вказав на необхідність встановлення того, чи був спосіб, у який проводився обшук засудженого, пропорційним обґрунтованій цілі. Для цього було розглянуто питання, чи були ці заходи мінімально необхідними в цій справі, і було встанов­лено, що з урахуванням того, що засуджений раніше вже був спійманий на зберіганні заборонених предметів і неодноразово конфліктував з ад­міністрацією установи, таке втручання (в присутності п’яти чоловік) не було необґрунтованим з огляду на оцінку індивідуального ризику для за­безпечення вимог безпеки в установі.

Крім поведінки особи під час відбування покарання (пенітенціарна характеристика особи), до чинників, які впливають на оцінку обґрунто­ваності судом обмеження, відноситься і тип злочину, який особа вчини­ла або у вчиненні якого підозрюється (кримінальна характеристика). На­приклад, у справі Ердема проти Німеччини^[653] Суд встановив, що підозра у вчиненні злочину, пов’язаного з тероризмом, обґрунтовувала контроль кореспонденції в’язня з адвокатом. Щоправда, такому незвичному для практики Суду визнанню обґрунтованості обмеження у світлі вчиненого особою злочину посприяло інші два чинники:

а) перевірка кореспонденції здійснювалась не пенітенціарною адмі­ністрацією, а судом, який мав зберігати конфіденційність щодо змісту кореспонденції;

б) норма-підстава для такої перевірки мала дуже чіткий характер. До речі, це рішення дало підстави окремим дослідникам сумніва­тись щодо сумісності такого підходу із рівним поводженням із за- судженими^[654], адже обґрунтовання обмеження права залежало від типу вчиненого злочину. На жаль, цей цілком логічний сумнів не сприяв здійсненню спроби співвіднесення індивідуалізації обме­жень у пенітенціарній сфері та принципу рівності прав засуджених за різні злочини^[655]. На нашу думку, вчинений злочин може тільки тоді визначати оцінку обмеження права під час відбування пока­рання, коли він має безпосередній вплив на оцінку ризиків. При цьому він не повинен бути безальтернивним чинником, до уваги повинні братись і інші обставини, такі як поведінка під час відбу­вання покарання.

У справах, пов’язаних з обмеженнями прав засуджених у випад­ках обшуків, Суд завжди бере до уваги спосіб проведення обшуку, що дає можливість встановити мінімальну необхідність обмеження права, як складової вимоги необхідності в демократичному суспільстві. Іноді, у разі грубого недотримання цих вимог, Суд розглядає такі випадки як принижуюче поводження у розумінні статті 3 Конвенції. Так, у справі Маленко проти України^[656] було встановлено, що засуджений під час вхо­ду та виходу у виробничу зону установи піддавався обшуку шляхом йо­го роздягання, що відбувалось у присутності інших засуджених та не в спеціально обладнаних приміщеннях. На додаток, Суду не було надано жодних деталей щодо, наприклад, особливостей виробництва установи чи будь-якої іншої інформації, щоб пояснити обґрунтування обмеження. Як наслідок, в сукупності з іншими обставинами (неналежні умови три­мання та медичне обслуговування) було встановлено порушення статті 3 Конвенції (§ 61).

Іншим прикладом недопустимого способу обмеження прав засуд­жених під час обшуку Судом часто приводяться справа Валасінаса проти Литви^[657]. У цій справі засудженого обшукували (з повним роздяганням) в присутності особи жіночої статі. При цьому обшукувачі торкалась го­лими руками його статевих органів, а також їжі, яку він мав при собі (§ 117). Крім того, як необхідна вимога обґрунтованості обшуку розгля­дається їх обумовленість міркуваннями безпеки в установі виконання покарань в кожному конкретному випадку^[658]. Тому, наприклад, щотиж­неві обшуки без належного обґрунтування також розглядаються як по­рушення Конвенції^[659].

Можна припускати, що якби в зазначених випадках обмеження у ви­гляді обшуків було обґрунтованим, Суд скоріше за все встановив би пра­вомірність його застосування у відповідності до ч. 2 ст. 8 Конвенції (під­стави та умови обмеження права на приватність). Тобто обґрунтованість обмеження права може розглядатись не тільки у світлі «спеціалізованої» статті 8 чи іншої статті, яка містить лімітативну клаузулу, а й у світлі статті 3. Це може мати місце тоді, коли необґрунтованість обмеження, у тому числі з огляду на принижуючий спосіб його здійснення, досягає такого рівня, коли воно порушує статтю 3. Якщо ступінь непропорцій­ності обмеження є занадто високим, то Суд може взагалі не розглядати обґрунтованість обмеження в порядку трискладового тесту, а відразу встановлювати порушення статті 3. Також обмеження прав можуть бу­ти чинниками, які беруться до уваги при встановленні порушення стат­ті 3^[660]. З іншого боку, якщо обмеження не досягає рівня суворості, достат­нього до порушення статті 3, його обґрунтованість може розглядатись за статтею 8 Конвенції^[661].

Як вказувалося, для визначення пропорційності важливим є вста­новлення справедливого балансу між суспільною вигодою від обмеження та обмеженнями індивідуальних прав.

У справі Янкова проти Болгарії^[662], засуджений з-поміж іншого скар­жився на те, що його було поміщено в дисциплінарний ізолятор на 7 діб у зв’язку з тим, що він намагався передати через свого адвоката рукопис книги, якою критикувалась тюремна система країни і, зокрема, тюрма, в якій він знаходився, а також її співробітники. До того ж тюремною ад­міністрацією було заборонено передати рукопис. Влада стверджувала, що таке обмеження мало за мету підтримку репутації правосуддя та захист репутації державних службовців. Однак Суд визначив, що був відсутній справедливий баланс між обмеженням, яке було накладено на заявника, і між цими цілями, які декларувались. Адже розповсюдження рукопису і навіть його друк не зміг би створити серйозної загрози репутації тюрем­ної адміністрації (§ 143). Тому було встановлено порушення свободи ви­раження поглядів, закріпленої у ст. 10 Конвенції.

Так само у справі Маріна Костова проти Болгарії Суд встановив, що на­кладення на засудженого максимального стягнення у вигляді поміщення в дисциплінарний ізолятор на 14 діб не було пропорційним порушенню, за яке воно було застосовано (спроба відправки до прокуратури скарги, яка, на думку в’язничного персоналу, містила неправдиві твердження щодо невидачі йому посилки), та цілі захисту репутації в’язничного персоналу, яку захищав уряд^[663]. У цій справі було також визнано порушення статті 10 Конвенції, оскільки обмеження права не було необхідним у демократич­ному суспільстві.

З вищезазначених прикладів видно, що в контексті прав засуджених пропорційність обмежень може стосуватись співрозмірності стягнення, накладеного за порушення норм поведінки в установі, тобто пропорцій­ності дисциплінарної відповідальності. Це підтверджується іншим нещо­давнім рішенням Суду проти Болгарії^[664].

Відсутність справедливого балансу (як частини принципу пропор­ційності) була встановлена також у справі Хорича проти Польщі^[665]. У ній засуджений скаржився на невиправдано обтяжливі обмеження на право на повагу до приватного життя, а саме, що стосувалось права на побачен­ня. Засуджений у зв’язку із тяжкістю його злочину був поміщений до спе­ціального режиму. Через це він був більш обмежений у кількості побачень, а також у порядку їх проведення, що виражалось у відсутності можливості безпосереднього контакту зі своїми родичами під час візитів. Між заяв­ником та його сім’єю встановлювалась перегородка зі скла, а також додат­кове оснащення із ґратів. Крім того, тюремною адміністрацією не були створені належні умови проведення візиту заявника зі своїми дочками, що виразилося в тому, що їм доводилось проходити довгий коридор все­редині самої установи повз камери, де тримались ув’язнені, які в цей час бурхливо реагували на присутність неповнолітніх. Такий порядок був на­стільки обтяжливим для дочок заявника, що йому довелось відмовитись від побачень з ними взагалі.

Як результат описаних обставин було встановлено, що обмеження, які застосовувались до заявника, не відображали справедливого балансу між вимогами особливого режиму, з одного боку, та правом заявника на пова­гу до його сімейного життя, — з другого (§ 132), що призвело до порушення статті 8 Конвенції.

Відсутність індивідуальної оцінки ризиків перед застосуванням обмежень може ставати підставою для порушення вимоги необхідності в демократичному суспільстві. Наприклад, встановлення перегородок під час побачень допускається тільки на підставі індивідуальної оцінки ри­зиків та не допускається на рутинній основі. Так, у згаданій справі Сіора- па проти Молдови^[666] Суд підкреслив відсутність намагань домашніх судів встановити наявність відповідного ризику для безпеки установи, яким обґрунтовувалось встановлення перегородки, у світлі індивідуальних ха­рактеристик справи заявника. Як наслідок, було встановлено порушення вимоги необхідності в демократичному суспільстві. Суд також зауважив, що заявникові навіть кілька разів надавалась можливість мати тривалі побачення, які допускали фізичний контакт, а тому тим більше нелогіч­ним було посилатись на міркування безпеки для того, щоб забороняти йо­му такий контакт під час короткострокових побачень (§§ 117-118). До речі, така логіка повною мірою стосується і української в’язничної практики, у відповідності до якої під час короткострокових побачень обов’язково встановлюється перегородка, але при цьому всі засуджені мають право на тривалі (сімейні) побачення! Єдиним її виправданням є більш широке коло осіб, які можуть мати із засудженими короткострокові побачення.

У справі Дональдсона проти Сполученого Королівства^[667] засудже­ний скаржився на заборону тюремною адміністрацією носити на своєму одязі спеціальний символ — лілію, який був тісно пов’язаний із військо­во-політичним конфліктом у Північній Ірландії. Оскільки в установі були засуджені, які підтримували різні сторони конфлікту, то демонстрація такого символу могла б викликати агресивну реакцію та насильницькі дії. Суд встановив, що, дійсно, таке обмеження свободи вираження полі­тичних поглядів було обґрунтованим, бо мало на меті попередження злочинів, безладів та захисту прав інших осіб, тобто цілі, для досягнен­ня яких Конвенція дозволяє обмежувати свободу вираження поглядів. Зокрема, це було необхідно для забезпечення середовища без знаків будь-якої зі сторін конфлікту. Таким чином, суспільний інтерес перева­жив індивідуальний.

У надзвичайно важливій для теорії правообмежень засуджених у справі Діксона проти Сполученого Королівства^[668] засуджений скаржився на ненадання йому можливості здійснити процедуру штучного заплід­нення та зачати дитину. Судом було встановлено, що сама відсутність ви­моги встановлення пропорційності обмеження в кожному конкретному випадку відмови в задоволенні звернення за організацією цієї процеду­ри є порушенням справедливого балансу інтересів особи і суспільства (§§ 83-85). Тобто відсутність зважування індивідуальних та суспільних інтересів у кожному конкретному випадку вже саме по собі може означати порушення справедливого балансу. Аргумент, що такі обмеження стосу­вались кількох індивідуальних справ, не був переконливий (§ 84).

Крім того, Судом ставились під сумнів ті інтереси держави, що були покладені у основу обґрунтування цих обмежень державою. Так, уряд вка­зував, що обмеження на право зачати дитину є неминучим і обов’язковим наслідком позбавлення волі (§ 74). Крім того, вказувалось, що, дозволяючи засудженим зачати дитину, могла б бути підірвана довіра до пенітенціар­ної системи, адже каральні та профілактичні елементи покарання були б упущені (§ 75). Також урядом доводилось, що дозвіл штучного зачаття ди­тини ставить під загрозу інтереси самої дитини, адже її розвиток за від­сутності батька міг би бути неповноцінним.

Тим не менш, Суд відповів на перший довід тим, що хоча неможливість мати дітей і може випливати із позбавлення волі, втрата цієї можливості не є неминучою, оскільки немає ніяких підстав припускати, що надання пос­луг щодо організації штучного запліднення призведе до загрози безпеці установи виконання покарань. Крім того, слід враховувати можливість безпроблемної організації процедури штучного запліднення з фінансо­вих та адміністративних міркувань (§ 74). Остання теза опосередковано свідчить і про те, що необхідність встановлення обмеження (у цьому ви­падку шляхом відмови вчинення позитивних дій в’язничною адміністра­цією) може обґрунтовуватись адміністративними та, що цікаво, фінансо­вими міркуваннями. Допустимість фінансових мотивів як обґрунтування обмежень прав в’язнів прямо визнається і в інших рішеннях Суду^[669]. З цьо­го приводу варто звернути увагу на певну невідповідність цієї тези ре­комендації Європейських в’язничних правил, що незабезпечення прав не може виправдовуватись фінансовими мотивами^[670].

Щодо другого обґрунтування Суд вказав, що в країні, де толерант­ність та доброзичливість до самих різних поглядів та суджень є визна­ними рисами демократичного суспільства^[671], система Конвенції не за­лишає місця для автоматичного позбавлення засуджених прав, навіть не­зважаючи на те, що здійснення таких прав може йти врозріз із поглядами суспільства (§ 75). Стосовно ж третього доводу про можливу загрозу май­бутньому дитини, було вказано, що держава має обов’язок забезпечувати добробут дітей, а також, що в будь-якому разі один із майбутніх батьків знаходився на волі.

2.2.1.2.3.2. Автоматичність обмежень як порушення пропорційності

Як видно із вищенаведеного, непропорційність обмеження може по­лягати й у тому, що обмеження накладається на особу автоматично, тобто без врахування наявності чи відсутності міркувань безпеки та оцінки ін­дивідуального ризику в кожному конкретному випадку.

Ця проблема є особливо актуальною у в’язничному контексті з огляду на велику кількість обмежень прав на підставі закону, без жодної індиві­дуальної оцінки адміністрацією установи. На думку відомих міжнарод­них організацій, які борються проти катувань, автоматичні обмеження є наслідком того, що робота в місцях позбавлення волі стає рутиною і за­суджені починають втрачати свій статус індивідів в очах персоналу, пере­творюючись на «неживі об’єкти» (inanimate objects)^[672].

На нашу думку, причиною застосування автоматичних обмежень є і те, що балансування індивідуальних інтересів засудженого та загаль­ного інтересу суспільства в кожній окремій справі в пенітенціарній уста­нові є досить обтяжливою з практичної точки зору. Разом з тим вимога пропорційності обмеження права є неминучою для в’язничної системи, яка декларує перед собою пріоритет прав людини. Вона вимагає індивіду­ального підходу в оцінці обґрунтованості обмежень прав^[673]. Для України ця вимога є особливо актуальною з огляду на її радянське минуле, коли підхід «всіх під одну гребінку» був підвалиною колективістської філосо­фії держави, що впливало та впливає на підходи до прав у в’язниці^[674].

Згідно з практикою Суду про відсутність справедливого балансу між метою, що переслідується, і самим обмеженням може свідчити неспівмір- ність користі від досягнення мети, що переслідувалась, тій шкоді, що була завдана індивідуальним інтересам. Однак сама відсутність спроби оцінки такої співмірності, оцінки балансу індивідуальних та суспільних інте­ресів владою, яка застосовує обмеження, може свідчити про порушення вимоги необхідності в демократичному суспільстві. Про відсутність такої спроби може свідчити якраз автоматичність обмежень.

В описаному рішенні у справі Діксона було встановлено, що при ви­рішенні питання про надання засудженому та його дружині можливості здійснити процедуру штучного запліднення, не були взяті до уваги ін­дивідуальні обставини справи. Тим не менш, уряд вказував, що внутрішні нормативні акти передбачали можливість кожного засудженого зверну­тись за реалізацією цього права до влади і були зобов’язані довести винят­ковість обставин, у зв’язку з якими можна було б стверджувати про необ­хідність реалізації конкретного права. Тобто уряд фактично заперечував, що обмеження на право зачати дитину були автоматичними та доводив, що можливість застосування такого обмеження визначалась у кожному конкретному випадку. Однак Суд визначив такі доводи як непереконливі через необхідність доведення винятковості обставин заявником, а не дер­жавою, а також беручи до уваги надану статистику, яка свідчила про те, що переважна більшість звернень засуджених за можливістю штучного запліднення була відхилена (§§ 60, 84).

У згаданій справі, щоправда, було вказано, що існує різниця між цим випадком порушення вимоги необхідності оцінки кожної конкретної ситуації від ситуації, коли обмеження визначенні як автоматичні безпо­середньо в законодавстві. Прикладом такого роду автоматичності обме­жень є рішення у справі Хьорст проти Сполученого королівства^[675], в якій обмеження виборчих прав було закріплено в законодавстві.

У справі Хьорста було встановлено, що автоматичне позбавлення засуджених до позбавлення волі права голосу було непропорційним переслідуваній обґрунтованій цілі. Непропорційність проявилась саме у тому, що обмеження було автоматичним і його необхідність не розгля­далась у кожному конкретному випадку. Це призвело до того, що права голосувати були позбавлені як ті особи, що відбували покарання стро­ком один день, так і ті, що були засуджені до позбавлення волі довічно; як ті, що були засуджені за найменш тяжкі, так і за найбільш тяжкі зло­чини. У рішенні було також здійснено посилання на стандарти Венецій­ської комісії, що обмеження політичних прав мають накладатись тільки судом у кожній конкретній справі (§ 32). Відповідно, коли обмеження та­кого політичного права, як право голосувати на виборах до парламенту, було застосовано згідно з законом, це означало відсутність індивідуаль­ного підходу.

675

Крім того, на непропорційність обмеження також вказувала сама від­сутність спроб зважити конкуруючі публічні та індивідуальні інтереси, що саме по собі може конституювати відсутність обґрунтованості право- обмеження з точки зору пропорційності. Отже, у зв’язку із усім цим Судом було встановлено, що обмеження порушувало статтю 3 Протоколу № 1 до Конвенції (§ 85).

Разом з тим коли державі вдається довести, що нею були здійснені намагання вирішити питання необхідності обмеження права в кожному конкретному випадку, Суд встановлює відсутність порушення Конвенції. Наприклад, у справі Мессіна проти Італії^[676] була врахована уважна оцінка урядом необхідності застосування до засудженого спеціального режиму, який передбачав суттєві обмеження на побачення, з урахуванням кон­кретної ситуації (засуджений був членом італійської мафії). Крім того, Судом були оцінені намагання держави надавати засудженому додат­кові побачення. Тому було встановлено відсутність порушення Конвенції у зв’язку із триманням в умовах спеціального режиму, який включав спе­цифічні правила, які стосувались суттєвих обмежень кількості та порядку побачень із сім’єю (§§ 70-74).

Отже, у практиці Суду, що стосується автоматичних обмежень, вироб­лений підхід, який тяжіє до того, щоб об’ємні, кількісні та змістовні по­казники обмежень були максимально індивідуалізовані. Це означає, що серед шляхів розв’язання проблеми необґрунтованих обмежень можна розглядати максимізацію індивідуалізації виконання покарання, адже вона виключає автоматичне позбавлення права (зокрема, права голосу)^[677].

Автоматичність застосування обмежень є особливо демонстративною у справах про обмеження виборчих прав. Не вдаючись до відмінностей низки схожих рішень щодо автоматичного обмеження виборчих прав за­суджених, звернімо особливу увагу на те, як саме, на думку Суду, може бути встановлено обмеження права голосу, щоб таке обмеження не виз­навалось автоматичним. Зокрема важливо дати відповідь, чи має влада приймати окреме, індивідуальне рішення щодо застосування обмежен­ня для того, щоб воно не визнавалось автоматичним. Це також дасть нам важливу методологічну основу задля розуміння логіки того, яким чином потрібно закріплювати нормативні обмеження, щоб вони не визнавались необґрунтованими Європейським судом.

У справі Фрьодля проти Австрії^[678] Суд установив, що рішення про об­меження права голосу має прийматись суддею та містити мотивацію що­до того, чому обмеження права в певній конкретній справі було обґрунто­ваним (§§ 34-35). Однак у подальшому, у рішенні Скоппола проти Італії^[679] Велика Палата Суду відійшла від такого бачення запропонувавши нове бачення «неавтоматичності» обмеження. Причиною цього було те, що, на думку Великої Палати, у рішенні Фрьодля Суд пішов далі стандарту, за­кріпленого в рішенні Хьорста, яке: «не робить очевидного зауваження що­до втручання судді серед ключових критеріїв для визначення пропорцій­ності обмеження права голосу. Відповідні критерії стосуються тільки того, чи застосовувався захід у загальному вигляді, автоматично та без розріз­нення між різними категоріями осіб у розумінні Суду. Тоді як втручання Суду в принципі має високу вірогідність гарантувати пропорційність об­межень на права засуджених голосувати, такі обмеження не будуть авто­матичними, загальними та без розрізнення між різними категоріями осіб, якщо вони не будуть застосовані суддею. Більше того, обставини, у яких право голосувати втрачається, може бути деталізовано в законі (виді­лено авт.), роблячи застосування такої втрати залежним від природи та тяжкості злочину, який було вчинено» (§ 99). З цього випливає, що націо­нальні влади країн Ради Європи: «...можуть вирішувати, чи залишити об­меження права засуджених голосувати на розсуд судів або включити до законодавства положення, які визначатимуть обставини, за яких такі заходи мають застосовуватись (йдеться про обмеження, виділено авт.). У цьому останньому випадку це залежить від законодавця, як балансу­вати протилежні інтереси, щоб уникнути автоматичного та без розріз­нення між різними категоріями осіб (indiscriminate) обмеженння» (§ 102).

Отже, позиція в рішенні у справі Скопполи свідчить про те, що для виз­нання обмеження неавтоматичним державі не обов’язково приймати ін­дивідуальне рішення для застосування обмежень. Ми припускаємо, що та­ке розуміння стосується не тільки обмеження права голосу, а й усіх інших обмежень прав. З цього випливає, що в тому разі, коли законодавство міс­тить положення, які належним чином індивідуалізують застосування тих чи інших обмежень, то це цілком може задовольняти вимоги Конвенції.

В протилежному випадку, повне невизнання автоматичних обмежень межує з невизнанням будь-яких нормативних обмежень, які не містять елемента правозастосовних обмежень, тобто якщо вони не містять під­став для гнучкості на практиці. Однак, схоже, що здебільшого практика Суду якраз демонструє таке розуміння — Конвенція вимагає елементу гнучкості у нормативних обмеженнях.

Аналіз практики Суду свідчить про надання ним переваги вимозі прийняття індивідуальних рішень про застосування обмежень задля визнання обмежень пропорційними^[680]. Складно сказати, як така перевага узгоджується із вищезазначеним твердженням Суду про можливість за­кріплення неавтоматичних обмежень на рівні законодавства без прий­няття індивідуального рішення. Можна здогадуватись, що неодноразово підкреслена вимога прийняття індивідуальних рішень як частина «неав- томатичності» обмежень потребуватиме додаткової дискусії в подальшій практиці Суду.

У справі Тросін проти України^[681] засуджений до довічного позбавлен­ня волі скаржився на умови, в яких надавались побачення із його сім’єю, а також на недопустимо малу можливу кількість таких побачень у від­повідності до законодавства (спочатку одне побачення раз на півроку, а пізніше, після змін закону, один раз у три місяці). Судом було зазначе­но, що «відповідними положеннями внутрішнього законодавства введені автоматичні обмеження на частоту і тривалість візитів усіх засуджених довічно і вони (обмеження. — авт.) не припускають будь-якого ступеню гнучкості для визначення того, чи були такі жорсткі обмеження відповід­ними і чи дійсно вони були необхідними в кожному конкретному випад­ку, навіть якщо вони й були застосовані до осіб, засуджених до найбільш суворого покарання у відповідності до кримінального закону. Суд вважає, що регулювання цих питань не може відноситись до негнучких обме­жень^[682] (виділено та прим. авт.) і держави мають розвивати свої техніки оцінки співмірності обмежень, що дозволить владі збалансувати конку­руючі індивідуальні та суспільні інтереси, а також врахувати особливості кожного конкретного випадку».

Далі в рішенні було вказано, що варто визнати відсутність обґрунто­ваних міркувань для обмеження побачень заявника із сім’єю до одного разу в півроку (як це було до змін у КВК у 2010 році — авт.). Крім того, бу­ло висловлено зауваження стосовно того, що, незважаючи на збільшен­ня кількості побачень для позбавлених волі довічно, нова вимога частоти побачень усе ще автоматично застосовується до всіх засуджених без здій-

снення оцінки необхідності такого обмеження у світлі конкретних обста­вин кожного засудженого.

Також порушення було виявлено і в умовах проведення побачень. Вказувалось, що у справі заявника законодавство забороняло одночасне знаходження в кабінці для побачення більше трьох дорослих осіб, що по­збавляло засудженого можливості бачитись одночасно зі всією сім’єю^[683]. Також побачення проходили в присутності співробітника установи, який прослуховував розмови, а заявник був відділений від сім’ї скляною пе­регородкою. Такий спосіб, з позиції Суду, не допускав ніякої приватності й виключав будь-яких фізичний контакт між засудженими та його відві­дувачами. Врешті такі умови побачення також були визнані «негнучки­ми», адже їх необхідність не була встановлена в кожному конкретному ви­падку. До того ж Суд не знайшов жодних доказів того, що такі обмеження були необхідні у випадку заявника.

З урахуванням усієї сукупності описаних обставин у рішенні бу­ло вказано, що держава не вжила ніяких заходів для того, щоб оцінити співвідношення індивідуальних інтересів засудженого та відповідних суспільних інтересів. Підсумовуючи всі міркування, було визнано пору­шення статті 8 Конвенції (право на повагу до приватного життя), адже приватні інтереси засудженого не були належно збалансовані із суспіль­ним інтересом обмеження права засуджених на контакти із зовнішнім світом (§§ 39-47).

Знову ж таки, у зв’язку з цим рішенням та у світлі вищезазначеного рішення у справі Скопполи не є очевидним, як саме може бути здійснена оцінка ризиків для застосування обмежень без прийняття індивідуаль­ного рішення із обґрунтуванням необхідності обмеження права з огляду на таку оцінку.

У будь-якому разі, незважаючи на чітку позицію Суду про неправо­мірність встановлення автоматичних обмежень на право засуджених до довічного позбавлення волі на побачення, а саме, що стосується часто­ти, порядку та умов їх проведення, українське кримінально-виконавче законодавство й по сьогодні не змінено належним чином. Це означає, що відповідні положення КВК України та ПВР, які стосуються побачень, знаходяться в стані триваючого порушення Конвенції. Це рівною мірою стосується і засуджених до позбавлення волі^[684]. У цьому світлі, варто особ­ливо наголосити на неприпустимості поширеного (не тільки в Україні) ав­томатичного підходу до встановлення частоти й тривалості побачень.

Іншим яскравим прикладом скептичного ставлення Суду до авто­матичних та негнучких обмежень є рішення у справі Хорошенка проти Росії^[685]. Засуджений Хорошенко був довічно позбавленим волі і протягом десяти років відбував покарання у суворому режимі, де йому дозволялось лише одне короткострокове побачення (до 4 годин) на півроку, максимум із двома особами одночасно та через скляну перегородку і в присутності співробітника установи, а також заборонялось мати телефонні дзвінки (за винятком особливих обставин) та тривалі побачення. При цьому ці обмеження встановлювались законом без індивідуалізації та без жодної можливості гнучкості для їх зміни (§§ 128-129)^[686].

Посилаючись на рішення Тросіна в частині щодо недопустимості автоматичності обмежень частоти, тривалості та порядку проведення побачень засудженого, Суд указував, що держава не є вільною у встанов­ленні обмежень у загальному порядку без надання жодної гнучкості для встановлення того, чи є ці обмеження належними та необхідними (§ 126). У результаті Суд дійшов висновку про непропорційність вказаних обме­жень задекларованим цілям.

Варта уваги відсутність мотивування в рішенні щодо балансування індивідуальних та суспільних інтересів. Висновок про непропорційність був зроблений із посиланням на міжнародні стандарти, у тому числі й на свою практику щодо нетолерування автоматичних обмежень на підставі самого лише призначеного покарання та без оцінки індивідуального ри­зику^[687], компаративний аналіз різних в’язничних систем^[688] та важливість реінтеграційної мети^[689]. Відсутність самого балансування інтересів та співвідношення обмежень і відповідних цілей є очевидним недоліком встановлення пропорційності в цьому рішенні. Як наслідок, справедли­вий баланс між обмеженням та цілями, які переслідувалися урядом, не були дотримані (§ 148).

Важливим твердженням у цьому сенсі є те, що Росія не взяла до уваги інтереси сім’ї заявника, тоді як Конвенція вимагає від держав-членів бра­ти до уваги інтереси засуджених та їх сімей (§ 142). Така позиція додатко­во акцентує на тому, що балансування суспільних інтересів та інтересів засудженого при встановленні обмежень прав має включати й інтереси третіх осіб — членів сім’ї. Зазвичай же їхні інтереси не розглядаються, коли відбувається балансування індивідуальних інтересів засуджених та сус­пільства. Це є дивним, адже обмеження прав засуджених на контакти із зовнішнім світом мають не менший, або й більший, негативний ефект і на родичів, які також є членами суспільства, інтереси якого зважуються^[690].

У справі Янкаускаса проти Литви^[691] Суд визнав порушення Конвенції у зв’язку з рутинною перевіркою кореспонденції під час перебування заяв­ника під вартою. Незважаючи на специфіку злочинів (зловживання владою та корупція), у яких обвинувачувався заявник, Суд визнав необгрунтованою автоматичну перевірку (читання) його кореспонденції із громадськими організаціями, державними органами та приватними особами. Особливо вказувалось, що не вбачалось жодних підстав для перевірки кореспонден­ції до органів державної влади, до яких скаржився заявник. Суд зазначив, що цілі уряду, які полягали в попередженні ухилення чи впливу на слід­ство, могли бути належними для обґрунтування обмеження, однак не були достатніми самими по собі для обґрунтування тотальної перевірки листу­вання. Відповідно, повний контроль кореспонденції був визнаний таким, що не був «необхідним у демократичному суспільстві» (§§ 22-23).

В іншому рішенні проти Литви у справі Сіяпаса⁶'¹- Суд більш конкрет­но підійшов до визначення проблеми обмежень права на кореспонден­цію під час перебування під вартою. Зокрема зазначалось, що дозвіл на перевірку кореспонденції не вказував, у чому саме вона мала полягати (читання, вилучення чи якась інша форма). Це по суті означало надан­ня carte blanche владі для надмірних обмежень. Для дотримання вимог лімітативної клаузули статті 8 Конвенції необхідно було чітко вказувати, у чому саме могли полягати перевірки та тривалість, протягом якої вони могли здійснюватись (§ 25)^{[692] [693].}

Так само у справі Моєсеєва проти Росії^[694] було встановлено порушення через негнучкі обмеження, які встановлювались у загальному порядку. Так, протягом певного періоду строку покарання заявникові дозволялось мати максимум два побачення на місяць. Це стосувалось дружини та доч­ки засудженого. Суд вказав, що таке обмеження могло б бути обґрунто­ваним, наприклад, у специфічних обставинах в Італії, де це могло б бути потрібним для попередження вчинення злочинів мафією, до якої можуть долучатись і члени родини. Однак у даній справі не було мотивів для то­го, щоб думати, що дружина може бути задіяна в злочинній діяльності. Суд хоча й прийняв мету такого обмеження — попередження вчинення злочинів та забезпечення громадської безпеки, але й звернув увагу на ав­томатичний характер частоти побачень без можливості їх зміни у світлі кожного конкретного випадку. Тому обмеження було набагато більшим, ніж це було обґрунтовано неминучими обмеженнями на сімейне жит­тя, чи ніж це потрібно для досягнення вказаної мети (§§ 254-255). Отже, національній владі не вдалося довести справедливий баланс пропорцій­ності між обмеженням та метою, яку планувалось досягнути.

Одним із прийомів встановлення наявності ознаки пропорційності в обмеженні є визначення того, чи були наявні інші, альтернативні обмежен­ню засоби (курсив авт.), за допомогою яких накладення обмеження мож­на було б або уникнути взагалі, або максимально зменшити його обтяж­ливість для суб’єкта, до якого таке обмеження застосовується.

Наприклад, у справі Плоскі проти Польщі^[695] заявник скаржився на те, що йому було відмовлено в тому, щоб тимчасово покинути установу ви­конання покарань для відвідування похоронів своїх батьків, які померли протягом одного місяця. В обох випадках заявникові було відмовлено. Уряд, захищаючи пенітенціарну адміністрацію, вказував, що така відмова обґрунтовувалась небезпекою, яка могла загрожувати суспільству у зв’язку із виїздом засуджених за межі тюрми, а також тим, що немає гарантій, що засуджений, який був рецидивістом, повернеться до установи після закін­чення похоронів. Суд у відповідь на це відмітив, що таке обґрунтування не є належним, по-перше, з огляду на попередню беззаперечну поведінку засудженого, по-друге, урядом не була розглянута можливість супроводу засудженого за межами установи співробітниками установи^[696].

Було підкреслено, що навіть якщо ув’язнений через саму природу йо­го становища може бути суб’єктом різних обмежень його прав і свобод, кожне таке обмеження має тим не менш бути обґрунтованим, як необ­хідне в демократичному суспільстві^[697]. Обов’язком держави є показати, що така необхідність реально існувала, тобто продемонструвати наяв­ність нагальної соціальної потреби. Тим не менш, якщо брати до уваги серйозність ситуації, яка розглядається, а саме відмови в праві відвідати похорони батьків, Суд вважав, що держава-відповідач могла б відмовити в такому відвідуванні лише тоді, якби були дуже серйозні мотиви і якщо не можна було б знайти ніякого альтернативного вирішення — як-то виїзд за межі установи під супроводом (§ 39). Як наслідок у цій справі було вста­новлено порушення статті 8 Конвенції, з огляду на те, що обмеження не було необхідним у демократичному суспільстві і було непропорційним меті, що переслідувалась. Головною причиною цього була наявність менш обмежуючих альтернатив застосованому обмеженню.

У рішенні у справі Хагьйо проти Угорщини^[698], заявникові протягом трьох місяців було заборонено побачення та телефонні дзвінки із цивільною дру­жиною. Заявник та його цивільна дружина зловживали правом привілей­ованих побачень (жінка стала законним представником та представляла юридичні інтереси партнера). Крім того, ними була здійснена спроба не­законно обійти деякі правила порядку проведення побачень. Як наслідок, було почато кримінальне розслідування і, згідно з позицією уряду, вказані обмеження були необхідні для уникнення змови (§ 82). Суд вказав, що такі обмеження не були необхідними в демократичному суспільстві й не від­повідали вимогам справедливого балансу між ними та переслідуваними цілями, оскільки не була розглянута можливість застосування альтерна­тивних, менш обмежувальних заходів (§ 88). Ними могли б бути, напри­клад, нагляд за побаченнями та прослуховування дзвінків (§ 87).

698

Також про порушення пропорційності між обмеженням права і ціля­ми, на досягнення яких воно спрямовано, може свідчити те, що обмеження вразило саму сутність права (курсив авт.), тобто, що воно настільки обмежи­ло право, що була втрачена його сутність. Такий стандарт був вироблений у справі Хамера (Hamer) проти Сполученого Королівства^[699], у якій засуджений скаржився на законодавчу заборону засудженим укладати шлюб. У рішенні було встановлено, що заборона засудженим одружуватись руйнує саму сут­ність права, закріпленого у статті 12 Конвенції. Визнання втручання в са­му сутість права означає непропорційність обмеження^[700]. Тому втручання у сутність права не може мати місце, якщо обмеження є пропорційним.

Отже, загалом Суд негативно оцінює автоматичні обмеження, відсут­ність оцінки ризиків та відсутність балансування індивідуальних і суспіль­них інтересів. Порушення обмеженням вимоги індивідуалізації обмежень, їх автоматичний характер призводить до визнання його непропорційним, тобто таким, що не є необхідним у демократичному суспільстві.

Однак порушення вимоги індивідуалізації не завжди є порушенням третьої складової тесту обґрунтованості обмежень Суду — пропорцій­ності. Наш аналіз продемонстрував, що автоматичність обмежень мо­же розглядатись і крізь призму першої складової тесту Суду — передба- ченість законом. Закон визнається неякісним, якщо обмеження, яке ним закріплюється, є автоматичним та не допускає гнучкості з огляду на ін­дивідуалізацію. Цим самим такий закон не відповідає вимогам до «зако­ну» у розумінні Конвенції. Отже у справах, коли йдеться про автоматичні обмеження, Суд може піти одним із двох шляхів — визнання обмеження таким, що не встановлене законом, або ж визнання його таким, що не є не­обхідним у демократичному суспільстві.

Вимога індивідуалізації обмежень недарма є однією із ключових рис практики ЄСПЛ у справах в’язнів. Пенітенціарні системи тяжіють до вста­новлення автоматичних обмежень, адже в’язниці є місцем співжиття ці­лих колективів, а тому з практичної точки зору набагато простіше засто­совувати однотипні обмеження для всіх. В іншому разі вимога постійної індивідуальної оцінки ризиків для застосування кожного окремого об­меження може призвести до перевантаження пенітенціарних співробіт­ників. З іншого боку, не варто забувати, що індивідуалізація допомагає «розділяти, щоб краще керувати». Щоправда, це можливо тільки за умови належного розвитку національних технік індивідуалізації обмежень.

Практичне застосування вимоги індивідуалізації у відповідності до практики ЄСПЛ є складною темою для майбутніх дослідників. Застосу­вання індивідуалізації до всіх обмежень, які застосовуються до в’язнів, складно уявити. Проте на теперішньому етапі розвитку практики ЄСПЛ проблеми із дотриманням вимоги індивідуалізації обмежень прав в’язнів переважно обмежуються вузьким колом питань, пов’язаних із правом на приватність, як-то листування та побачення.

Яким же буде розвиток негативного бачення Судом автоматичних об­межень інших прав, які охоплюватимуть набагато більшу кількість аспек­тів тюремного життя, поки що складно передбачати. Особливо дискусій­ними є питання щодо того, у яких випадках у відповідності до Конвенції мають прийматись індивідуальні рішення на підставі індивідуальної оцінки ризиків, а в яких ні. Так само залишається нечіткою до кінця від­повідь на питання, як має бути сформульована норма закону для визнан­ня її такою, що не містить автоматичних обмежень.

Висновок до підрозділу 2.2.1.2

Вирішуючи питання про обґрунтованість обмежень прав в’язнів, ЄСПЛ застосовує так званий трискладовий тест. Загалом цей тест є таким самим, як для вільних громадян. Тим не менш, наш аналіз демонструє, що він має свої особливості з огляду на специфіку становища в’язнів. У будь- якому разі обмеження прав осіб, які тримаються у пенітенціарних устано­вах, мають:

1) бути передбачені законом;

2) переслідувати обґрунтовані цілі;

3) бути необхідними в демократичному суспільстві (пропорційними).

1) «Передбаченість законом». Особливе значення у в’язничному контексті має питання про визнання у практиці Суду підзаконних актів як таких, що підпадають під категорію «закон». Незважаючи на поширене бачення, що під категорію «закон» у відповідності до Конвенції не під­падають внутрішні документи пенітенціарного відомства та інші підза- конні акти, ми знайшли підтвердження зворотнього. Важливого значен­ня набуває також доступність для засуджених документів-підстав для обмежень прав. Практика свідчить, що обмеження права на підставі доку­ментів пенітенціарного відомства, які є недоступними, визнаватиметься необгрунтованим.

Ключовою вимогою для визнання норм, які встановлюють обмежен­ня, «законом» є їх якість. Якщо вони надають пенітенціарним співробіт­никам надмірну дискрецію щодо встановлення можливих обмежень або якщо підстави для такого застосування є недостатньо конкретними чи відсутні взагалі, то обмеження будуть необгрунтованими. Хоча певний рівень «нечіткості» визнається допустимим, якщо є достатні гарантії від зловживань дискрецією. Якість закону передбачає наявність конкретних процесуальних гарантій, які формулюються Судом.

2) Обґрунтована мета. Ця складова тесту порушується найрідше. Встановлення обґрунтованості мети та її переслідування обмеження зазвичай не викликає сумнівів Суду. Здебільшого сумніви, пов’язані із досягненням цілей, установлюються в третій складовій тесту — пропор­ційності.

Специфікою цієї складової у контексті справ засуджених є те, що краї­нам іноді легше обґрунтувати перед Судом відповідність певним цілям обмежень прав засуджених, ніж вільних осіб. Це стосується, в першу чер­гу, мети безпеки в пенітенціарних установах. Те, що вона обґрунтовує такі обмеження, які, можливо, не були б обґрунтованими у справах вільних осіб, підтверджується і самим Судом.

Особливий інтерес представляє співвідношення цілей покарання та ув’язнення у національному законодавстві із цілями обмежень у від­повідності до Конвенції. Обмеження є змістом покарання, а тому вони мають спрямовуватися не тільки до цілей, зазначених у Конвенції, а й до цілей покарання. При цьому складним питанням є те, чи може/повинно обмеження спрямовуватись до однієї, чи одночасно до кількох цілей пока­рання. Воно ускладнюється ще й тим, що існують протиріччя між самими цілями покарання, оскільки воно має і карати, і виправляти одночасно; іншим ускладненням є необхідність підпорядкування цілям ув’язнення, якщо такі є. У розділі пропонуються різні бачення щодо можливих варіан­тів відповідей на зазначені питання. Ми доходимо висновку, що оскіль­ки цілі покарання та ув’язнення на національному рівні мають безпосе­редній вплив на вимоги до обмежень прав, ці цілі мають узгоджуватися з Конвенцією. Це одне із свідчень нашого твердження, що Конвенція має стримуючий вплив на кримінально-правовову та кримінально-виконав­чу політики.

Різноманітність цілей, які мають братися до уваги при застосуванні обмежень до в’язнів, їхні внутрішні протиріччя, є додатковим підтверд­женням специфіки правової природи обмежень прав в’язнів у порівнянні з вільними громадянами.

3) Необхідність у демократичному суспільстві (пропорційність). Необхідність у демократичному суспільстві передбачає, що обмежен­ня спрямовується до нагальної суспільної мети та є пропорційним їй. При цьому наявність обґрунтованої мети (2-ий елемент трискладового тесту) не означає, що мета є нагальною. Нагальність оцінюється у світлі пропорційності.

Пропорційність включає в себе визначені у практиці Суду вимоги: на­лежність обмеження, відсутність диспропорційного характеру, відповід­ність обмеження важливості переслідуваної мети та необхідність для досягнення такої мети. Суд може також оцінювати, чи були доступними менш обтяжуючі обмеження для досягнення тієї ж мети, а також може по­рушувати питання про справедливий баланс між індивідуальними і ко­лективними інтересами.

Найскладнішим питанням, яке стосується обмежень прав в’язнів, може виявитись питання про необхідність та мінімальність обмеження для досягнення цілей. Оскільки цими цілями часто є порядок, безпека та попередження злочинів, роль Суду в оцінці обмеження може виявлятися обмеженою. Особливо це стосується тих випадків, коли відсутні належні дані практики та порівняльного права, які свідчать про можливі наслід­ки скасування обмежень. Таким чином, для того щоб юридична оцінка пропорційності була легітимною серед країн-членів Ради Європи та пе­нітенціарних практиків зокрема, вона має ґрунтуватись не тільки на ло­гічних та раціональних аргументах, а й на емпіричних даних та конкрет­ному досвіді.

Однією із специфічних проблем пропорційності в застосуванні об­межень до прав в’язнів є використання так званих бланкетних (автома­тичних) обмежень. Часто обмеження прав застосовуються автоматично до певної групи чи всіх засуджених без індивідуальної оцінки ризику та належної мотивації. Така оцінка та мотивація є справжнім викликом для пенітенціарної практики, адже на практиці складно забезпечити на­лежну оцінку ризиків у кожному випадку застосування обмежень. Тому застосування автоматичних обмежень є набагато зручнішим для пенітен­ціарної адміністрації.

Застосування автоматичних обмежень свідчить про відсутність як таких намагань аналізу необхідності та пропорційності обмеження цілі. В цьому і полягає порушення пропорційності автоматичним обмежен­ням. Особливо часто автоматичні обмеження в пенітенціарних установах застосовуються до права на приватність: контроль і умови здійснення письмової кореспонденції та дзвінків, надання й контроль побачень, за­стосування додаткової ізоляції. Однак є неприпустимим, щоб ці обме­ження були негнучкими та застосовувалися без врахування індивідуаль­них особливостей кожної окремої справи.

Практика Суду свідчить про те, що застосування автоматичних обме­жень може порушувати як вимогу необхідності встановлення обмеження законом, так і вимогу пропорційності (необхідності в демократичному суспільстві). Таким чином, автоматичність обмежень може свідчити не тільки про непропорційність обмеження, а й про неякісність закону як підстави для обмеження прав.

Вирішення проблеми індивідуалізації обмежень, на нашу думку, є основним завданням пенітенціарної системи, яка намагається втілити стандарти обґрунтованих обмежень прав. Прецедентне право Суду міс­тить тільки окремі, однак далеко не достатні орієнтири щодо того, якими мають бути норми-підстави для обмежень прав для того, щоб вони не виз­навались автоматичними і, як наслідок, непропорційними. Так само не­однозначною є вимога Конвенції щодо прийняття індивідуального рішен­ня про кожне застосування обмеження, наявність якої підтверджується низкою рішень Суду, але заперечується у одиничних випадках.

На додаток, застосування цієї складової тесту обґрунтування обме­жень неминуче вимагає поєднання вимоги постійної диференціації ви­конання покарання в залежності від ризиків для безпеки та порядку із за­стосуванням одного й того ж покарання до різних осіб. Так само потребує узгодження принцип індивідуалізації обмежень та необхідного ступеня врахування типу вчиненого особою, до якої воно застосовується, злочину. Через це постає питання про співвідношення принципу пропорційності та принципу рівності в пенітенціарній сфері.

2.2.2.