§ 3. Використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності для застосування заходів безпеки до учасників кримінального судочинства

Втілення ідеї правової держави в Україні, в якій людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються най­вищою соціальною цінністю, передбачає створення також належних гарантій безпеки осіб, які залучаються до сфери боротьби зі злочин­ністю, що сприяє забезпеченню реалізації кримінально-правової по­літики держави.

Зважаючи на зазначене, держава покладає на громадянина залеж­но від його кримінально-процесуального статусу обов’язок сприяти вирішенню соціально-правового конфлікту, що виник у результаті вчинення або підготовки чи посягання на вчинення злочину, який за­безпечується відповідними адміністративними та кримінально-пра­вовими заходами. У разі виникнення небезпеки для його життя, здо­ров’я, житла чи майна держава повинна створювати належні гарантії його безпеки як учасника кримінального судочинства, а також безпеки членів його сім’ї та близьких родичів, що є одним із принципів кримі­нального процесу.

На створення таких гарантій в Україні прийнято закони № 3782-12 від 23 грудня 1993 р. «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві»¹ та №3781-12 від 23 грудня 1993 р. «Про державний захист працівників суду і правоохоронних ор­ганів»^{[889] [890], після прийняття яких до чинного КПК України та Закону про ОРД були внесені відповідні зміни і доповнення[891]. На реалізацію по­ложень цих законів прийняті відповідні відомчі нормативні акти, які докладно регламентують повноваження спеціальних підрозділів по за­безпеченню безпеки суддів, працівників суду, правоохоронних орга­нів, учасників кримінального судочинства, членів їх сімей та близьких родичів по застосуванню заходів безпеки щодо вказаних осіб та інші питання у цій сфері.}

На підставі аналізу практики застосування законодавства про державний захист суддів, працівників суду і правоохоронних органів та осіб, які беруть участь у судочинстві, членів їх сімей та близьких родичів Пленум Верховного Суду України у своїй постанові від 18 червня 1999 р.

Проведений аналіз матеріалів практики за останні 10 років пока­зує, що у понад 80 % кримінальних справ про тяжкі злочини, в тому числі й вчинених організованими групами, з боку заінтересованих осіб здійснюються різні форми незаконного впливу на учасників криміна­льного процесу з метою схилення їх до відмови від показань, дачі за- відомо неправдивих показань тощо.

Так, наприклад, у ході оперативно-розшукового супроводу кримі­нальної справи за обвинуваченням Я., В., У. по ч. 4 ст. 187 KK України була отримана інформація, що родичі В. установили свідків злочину Н. і Ш. і за винагороду намагалися схилити їх до неправдивих пока­зань. Коли Н. і Ш. відмовилися від пропозиції родичів В., останні ста­ли погрожувати їм та їх родичам фізичною розправою та знищенням їх майна. Отримані своєчасно матеріали ОРД про наявність реальної загрози здоров’ю та майну свідкам Н. і Ш. стали приводом та підста­вою для застосування щодо них заходів безпеки, передбачених Зако­ном України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кри­мінальному судочинстві»^{[892] [893].}

Водночас організація діяльності спеціально створених підрозділів на підставі ст. З Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», взаємодія цих підрозді­лів із забезпечення безпеки учасників кримінального судочинства, членів їх сімей та близьких родичів з іншими оперативно-розшуко- вими підрозділами та уповноваженими органами (органом дізнання, слідчим та судом), у провадженні яких перебуває кримінальна справа, є неефективною. Кримінально-процесуальним законом України та ін­шими законодавчими і відомчими нормативними актами не створено належних гарантій для забезпечення безпеки учасників кримінального судочинства, членів їх сімей та близьких родичів.

З цього приводу у процесуальній літературі справедливо зазнача­ється, що в умовах відсутності відповідних гарантій з боку держави можна дійти висновку, що особа свідчить фактично проти себе, по­гіршуючи своє становище. Тому така відмова від дачі показань може розглядатися як реалізація цією особою свого права на свободу від са­мовикриття¹.

Виходячи із викладеного, виникає необхідність подальшої розро­бки наукових засад забезпечення безпеки суддів, працівників суду і правоохоронних органів та осіб, які беруть участь у судочинстві, членів їх сімей та близьких родичів з урахуванням постійної якісної зміни злочинності, використовуючи досвід зарубіжних країн, практику Європейського Суду з прав людини, яка серед інших базових умов, що повинні бути досліджені слідством перед прийняттям рішення про конфіденційність даних про свідка, передбачає, що його життя та сво­бода піддається значному ризику (загрозі)^{[894] [895]. Зазначене повною мірою стосується й інших учасників кримінального процесу.}

Зважаючи на актуальність проблем забезпечення безпеки учасни­ків кримінального судочинства, вони були предметом дослідження ни­зки наукових, у тому числі й монографічних, праць вчених країн — членів СНД^[896], проте проблема використання матеріалів ОРД для при­йняття таких процесуальних рішень не знайшла в них належного ви­рішення.

Враховуючи зазначене, предмет та обсяг параграфу цієї роботи, робиться спроба вирішення деяких спірних та недостатньо дослідже­них питань поставленої проблеми, оскільки законодавча їх неврегу- льованість негативно позначається на ефективності досудового розс­лідування й судового розгляду кримінальних справ та забезпеченні прав людини в кримінальному процесі.

Проведене узагальнення практики розслідування тяжких та особ­ливо тяжких злочинів, у тому числі вчинених організованими група­ми, свідчить про те, що у більшості випадків лише оперативно- розшуковими заходами можна своєчасно отримати інформацію про підготовку чи здійснення незаконного впливу з боку заінтересованих осіб на учасників кримінального процесу, належним чином її задоку­ментувати та використати для прийняття своєчасного процесуального рішення про застосування відповідних заходів забезпечення безпеки учасників кримінального судочинства, членів їх сімей та близьких родичів, оскільки ОРД, як правило, у таких категоріях злочинів, від­несених до компетенції СБ України, є передумовою кримінального процесу.

У той же час провадження у кримінальних справах, віднесених до компетенції органів MBC України та прокуратури, у більшості випа­дків порушуються за заявами або повідомленнями про злочини чи безпосереднім їх виявленням уповноваженими суб’єктами криміналь­ного процесу. Таким кримінальним справам, як правило, не передує ОРД, за винятком перевірки заяви чи повідомлення про злочин до порушення провадження у кримінальній справі шляхом проведення оперативно-розшукових заходів у порядку, визначеному ч. 5 ст. 97 КПК України та законодавством про ОРД, що у практичній діяльнос­ті цих органів використовується вкрай рідко. Тому у зазначених кри­мінальних справах, які в більшості випадків порушуються та розслі­дуються без належного оперативно-розшукового супроводу, виявити незаконний вплив на учасників кримінального судочинства з боку за­інтересованих осіб й своєчасно запобігти йому є достатньо проблема­тичним.

У зв’язку з недосконалістю правового регулювання використання можливостей ОРД при застосуванні заходів безпеки щодо учасників кримінального судочинства при проведенні перевірки заяв (повідом­лень) про злочини й безпосередньому їх виявленню уповноваженими органами та досудовому розслідуванні й судовому розгляді криміна­льних справ цієї категорії виникає низка проблемних питань, що пот­ребують свого організаційно-правового вирішення.

Одним із таких питань є визначення компетенції спеціальних під­розділів органів СБ України та внутрішніх справ по забезпеченню безпеки учасників кримінального судочинства, членів їх сімей та бли­зьких родичів, яка на сьогодні фактично не відповідає чинному зако­нодавству й потребам практики. Так, ст.

Наділення спеціальних підрозділів, що здійснюють захист учасни­ків кримінального судочинства, одночасно функціями ОРД та фізич­ного захисту цих осіб сприятиме своєчасному виявленню незаконного впливу на учасників кримінального процесу та його запобіганню, створенню належних умов для неупередженого розгляду криміналь­них справ, захисту прав людини у кримінальному судочинстві, прийн­яттю законних та обґрунтованих рішень у кримінальних справах.

Проблемним питанням на практиці є використання матеріалів ОРД як приводів та підстав для застосування заходів забезпечення безпеки щодо учасників кримінального судочинства, членів їх сімей та близьких родичів. За чинним законодавством рішення про застосуван­ня заходів забезпечення безпеки учасників кримінального судочинст­ва, членів їх сімей та близьких родичів може бути прийняте лише за наявності сукупності приводів та підстав органом, у провадженні яко­го перебуває кримінальна справа. Проте використання матеріалів ОРД як приводів та підстав для застосування зазначених заходів викликає певні труднощі у правозастосовному процесі через недосконале пра­вове врегулювання цього питання.

Так, наводячи у ч. З ст. 52^і КПК України, ч. 2 ст. З Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» вичерпний перелік суб’єктів, що приймають рішення про застосування заходів забезпечення безпеки учасників криміналь­ного судочинства (особа, яка заявила про злочин або в іншій формі брала участь у виявленні, запобіганні і розкритті злочину чи сприяла цьому; потерпілий або його представник у кримінальній справі; підоз­рюваний, обвинувачений, захисник і законний представник; цивільний позивач, цивільний відповідач та їх представники у справі про відш­кодування шкоди, завданої злочином; свідок; експерт, спеціаліст, пе­рекладач і понятий; члени сімей та близькі родичі всіх перелічених осіб), однозначно чітко не визначають приводи та підстави для засто­сування таких заходів.

У частині 2 ст. 20 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» зазначається, що при­водом ддя вжиття заходів забезпечення безпеки учасників кримінально­го судочинства, членів їх сімей та близьких родичів може бути поряд із заявою учасника кримінального судочинства, члена його сім’ї або бли­зького родича (п. «а»), звернення керівника відповідного державного ор­гану (п. «б») й отримання оперативної й іншої інформації про наявність загрози життю, здоров’ю, житлу і майну зазначених осіб (п. «в»),

У той же час у ч. З ст. 52^і КПК України привід для застосування заходів безпеки до учасників кримінального судочинства, членів їх сімей та близьких родичів визначається у такий спосіб: «Орган ді­знання, слідчий, прокурор або суд, одержавши заяву чи повідомлення про загрозу безпеці особи.

Через неоднаковість викладення приводів для застосування захо­дів безпеки до учасників кримінального судочинства, членів їх сімей та близьких родичів у наведених нормах зазначених законодавчих ак­тів на практиці постає питання: чи передбачає кримінально-проце­суальний закон, на відміну від Закону України «Про забезпечення без­пеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», застосу­вання заходів безпеки до учасників кримінального судочинства через такий привід, як отримання оперативно-розшукової інформації про наявність загрози життю, здоров’ю, житлу і майну осіб, зазначених у ч. 2 ст. 52^і КПК, і чи може бути приводом для застосування заходів безпеки до цих осіб отримання уповноваженими органами, у прова­дженні яких перебуває кримінальна справа, оперативно-розшукової інформації та матеріалів ОРД, враховуючи те, що це різні за смисло­вим значенням поняття.

У теорії права термін «інформація» розглядається як синонім «по­відомлення» (дані), проте з урахуванням того, що процесуальна форма заяви і повідомлення про злочини, а також суб’єкти їх подання вста­новлені статтями 95-97 КПК України, оперативно-розшукова інфор­мація, отримана у встановленому порядку уповноваженими на це під­розділами, що здійснюють ОРД (ст. 5 Закону про ОРД), та їх службо­вими особами, на наш погляд, не може бути віднесена до повідомлен­ня про злочин у визначенні його ч. З ст. 52^і КПК України. Таку думку висловлюють і 76 % опитаних нами слідчих та 82 % оперативних пра­цівників.

У статті 10 Закону про ОРД зазначається, що матеріали ОРД ви­користовуються для забезпечення безпеки працівників суду, правоо­хоронних органів та осіб, які беруть участь у кримінальному судочин­стві, членів їх сімей та близьких родичів (п. 4) й оперативно- розшукова інформація є змістом матеріалів ОРД як різновиду матеріа- льно-фіксованих джерел, що виникають у процесі здійснення операти- вно-розшукових заходів і містять відомості (інформацію) про ознаки злочину, осіб, які до нього причетні, а також інші дані, що сприяють його розкриттю та можуть бути використані для прийняття рішень у кримінальному процесі. Враховуючи це, у п. «в» ч. 2 ст. 20 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримі­нальному судочинстві» слова «отримання оперативної та іншої інфор­мації...» слід замінити словами «отримання матеріалів оперативно- розшукової діяльності та інших даних».

Виходячи з того, що у чинному КПК України приводи для засто­сування заходів безпеки до учасників кримінального судочинства не вказані, для узгодженості ст. 52^і КПК України та ч. 2 ст. 20 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримі­нальному судочинстві» доцільно ст. 52^і КПК України доповнити ч. 2 такого змісту: «Приводом для вжиття заходів забезпечення без­пеки учасників кримінального судочинства, членів їх сімей та близь­ких родичів може бути: а) заява учасника кримінального судочинства, члена його сім’ї або близького родича; б) звернення керівника відпо­відного державного органу; в) отримання матеріалів оперативно- розшукової діяльності та інших даних». Частина 2 ст. 52^і КПК Украї­ни при цьому стає частиною 3, а інші — в порядку зростання.

Аналіз ст. 52^і КПК України та ст. 20 Закону України «Про забез­печення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» свідчить про те, що підставами для прийняття заходів забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, членів їх сімей та близьких родичів є дані, які свідчать про наявність реальної загрози їх життю, здоров’ю, житлу й майну, що може здійснюватися з метою: а) перешкоджання їх сприянню правосуддю; б) примушення цих осіб до припинення сприяння; в) помсти за вчинене сприяння. Про реальність такої загрози може свідчити сам факт існування зло­чинної організації, яка вчиняє злочин, чи готується до його вчинення й здатна до незаконного впливу на учасників кримінального судо­чинства шляхом вчинення щодо них та членів їх сімей і близьких ро­дичів насильницьких дій.

Матеріали ОРД можуть бути використані як приводи для застосу­вання заходів безпеки до учасників кримінального судочинства лише в тому випадку, коли в них містяться зазначені підстави — дані про наявність реальної загрози життю, здоров’ю, житлу чи майну осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, членів їх сімей та близь­ких родичів.

У цьому зв’язку критичного зауваження потребує конструкція ст. 20 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», в ч. 1 якої визначено зміст підс­тав для прийняття рішення для вжиття заходів забезпечення безпеки учасників кримінального судочинства та членів їх сімей і близьких родичів.

Виходячи з чинної редакції ч. 1 і п. «в» ч. 2 ст. 20 зазначеного за­кону, на наш погляд, можна зробити помилковий висновок про те, що, якщо у заяві учасника кримінального судочинства, члена його сім’ї або близького родича чи зверненні керівника відповідного державного органу повинні міститися дані про реальну загрозу життю, здоров’ю, житлу і майну осіб, зазначених у ч. 2 ст. 52^і КПК України, то в опера­тивній та іншій інформації наявності даних щодо існування реальної загрози життю, здоров’ю, житлу і майну осіб не потрібно, оскільки п. «в» ч. 2 ст. 20 зазначеного закону сформульований у такий спосіб: «отримання оперативної та іншої інформації про наявність загрози життю, здоров’ю, житлу і майну зазначених осіб».

Оскільки до уповноважених суб’єктів для прийняття процесуаль­них рішень в інтересах кримінального судочинства відповідно до За­кону про ОРД (ст. 10) повинна надходити не оперативна інформація, а матеріали ОРД, тобто формалізована й легалізована оперативно- розшукова інформація, то п. «в» ч. 2 ст. 20 Закону України «Про за­безпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинс­тві» доцільно викласти у такій редакції: «отримання матеріалів опера- тивно-розшукової інформації чи інших даних».

Словосполучення «іншої інформації» слід замінити на словоспо­лучення «інші дані». З п. «в» ч. 2 ст. 20 цього закону слід виключити слова «про наявність загрози життю, здоров’ю житлу і майну зазначе­них осіб», оскільки вони є змістом не приводу для застосування захо­дів забезпечення безпеки учасників кримінального судочинства, чле­нів їх сімей та близьких родичів, а підстав.

Окрім того, п. «в» ч. 2 ст. 20 суперечить ч. 1 цієї статті, де як під­става для вжиття заходів забезпечення безпеки учасників криміналь­ного судочинства визначені «дані, що свідчать про наявність реальної загрози життю, здоров’ю житлу і майну» зазначених осіб.

Таким чином, реалізація запропонованих змін та доповнень до ст. 20 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» та ст. 52^і КПК України, на наш погляд, відповідатиме одному із завдань законодавчої техніки — уні­фікації норм права, усуне неоднозначність розуміння зазначених норм у правозастосовному процесі та сприятиме більш оперативному й ефективному застосуванню заходів безпеки до учасників криміналь­ного судочинства, членів їх сімей та близьких родичів при прийнятті таких рішень на підставі матеріалів ОРД.

У світовій практиці використання матеріалів ОРД для забезпечен­ня безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, здій­снюється у такі способи як: невказування в заявах про злочин, пояс­неннях і протоколах слідчих та інших процесуальних дій паспортних даних про осіб, які підлягають захисту; пред’явлення для впізнання не самого обвинуваченого, а його фотографії чи відеозйомки; проведення очної ставки з аудіо- та відеоперешкодами; виключення з матеріалів справи перед ознайомленням з ними обвинуваченого та його захисни­ка відомостей про осіб, які підлягають захисту; надання права потер­пілому на участь у кримінальному судочинстві на будь-якій стадії процесу, в тому числі й з моменту прийняття судом рішення про зві­льнення засудженого на відповідних умовах від покарання; обладнан­ня залу суду таким чином, щоб потерпілі та свідки були огороджені від підсудного та присутніх у залі громадян, і в той же час відкриті для суду, прокурора та захисника підсудного; допит особи, яка підлягає захисту, поза залом судового засідання з використанням відеотехніч- них засобів; демонстрація в залі суду відеозапису чи оголошення по­казань особи, яка підлягає захисту, в стадії розслідування без виклику її на судове засідання; допит особи, яка підлягає захисту, суддями за відсутності не лише підсудного, а й інших учасників судового розгля­ду кримінальної справи з подальшим наданням підсудному та його за­хиснику письмових показань особи, яка підлягає захисту, для можли­вої постановки останній запитань; допит особи, яка підлягає захисту, одним із суддів поза залом суду з подальшим оголошенням отриманих показань у суді; допит особи, яка підлягає захисту, за судовим дору­ченням суддею того суду, де проживає зазначена особа; участь особи, яка підлягає захисту, у судовому засіданні під псевдонімом, у тому числі й з використанням псевдоніму у вироку суду; допит службових осіб правоохоронних органів, яким стала відома доказова інформація від осіб, що співробітничають з ними на конфіденційних засадах, без виклику останніх до суду та розголошення даних про них тощо^[897]. Про­те це питання тісно пов’язане з розробкою проблеми допустимості ви­знання отриманих у такий спосіб фактичних даних доказами у кримі­нальній справі, яка є дискусійною не лише у вітчизняному криміналь­ному процесі, а й у кримінальному процесі зарубіжних країни різних правових систем, що буде розглянуто нами у наступному розділі ро­боти.

У ході реалізації заходів безпеки осіб, які беруть участь у кримі­нальному процесі, членів їх сімей та близьких родичів матеріали ОРД можуть бути використані також і в організаційно-тактичних цілях.

У статті 52⁴ КПК України визначені підстави та порядок скасуван­ня заходів безпеки зазначених осіб. Такими підставами є закінчення строку конкретного заходу безпеки; усунення загрози життю, здо­ров’ю, житлу і майну осіб, взятих під захист; систематичне невико­нання особою, взятою під захист, законних вимог органів, що здійс­нюють заходи безпеки, якщо ця особа письмово була попереджена про можливість такого скасування.

Приводами для скасування заходів безпеки є як заява учасника кримінального судочинства, члена його сім’ї або близького родича, щодо яких були застосовані заходи безпеки, так і отримання достовір­ної інформації про усунення загрози життю, здоров’ю, житлу і майну зазначених осіб.

Така достовірна інформація може міститися і в матеріалах ОРД, які в установленому порядку повинні бути надані слідчому й залучені до кримінальної справи.

Отримання слідчим матеріалів ОРД є приводом для скасування заходів безпеки учасника кримінального судочинства, члена його сім’ї або близького родича лише у разі, якщо в них міститься достовірна інформація щодо усунення загрози життю, здоров’ю, житлу і майну осіб, взятих під захист, чи систематичного невиконання особою, взя­тою під захист, законних вимог органів, що здійснюють заходи безпе­ки, якщо ця особа письмово була попереджена про можливість такого скасування.

Зважаючи на те, що зазначені дані можуть бути використані слід­чим у відповідній постанові при обґрунтуванні рішення про скасуван­ня заходів безпеки, вони повинні бути не лише легалізованими, а й до­стовірними, оскільки таке рішення, у разі його оскарження, може бути предметом розгляду у суді за участю сторін обвинувачення та захисту.

Так, наприклад, у процесі оперативно-розшукового супроводу до- судового розслідування кримінальної справи за обвинуваченням К. за ст. 187 KK України була отримана інформація від оперативного дже­рела, що K., який зрозумів безперспективність протидії досудовому слідству і дав правдиві показання щодо обставин вчинення ним злочи­ну, відмовився від наміру фізичної розправи з потерпілим C., який по­дав заяву про вчинення ним злочину. Зазначена інформація підтверди­лася оперативно-технічними заходами. Відповідно до от. 52⁴ КПК України вказані матеріали ОРД стали приводом та підставою для ска­сування щодо потерпілого С. заходів безпеки^[898].

*****

Матеріали ОРД можуть бути приводами та підставами для прове­дення певних слідчих дій, а також застосування певних примусових заходів та заходів безпеки до учасників кримінального судочинства, членів їх сімей та близьких родичів за умов, що вони отримані упов­новаженою особою в установлений законом спосіб і залучені до мате­ріалів кримінальної справи.

У нових КПК України та Законі України «Про оперативно-розшу- кову діяльність» процедура їх використання повинна бути удоскона­лена.