§ 2. Використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності як підстав для порушення провадження у кримінальній справі

Отримання матеріалів ОРД уповноваженою особою у визначений законом спосіб як приводу для порушення провадження у криміналь­ній справі є лише спонукальним чинником для вирішення питання про можливість прийняття такого рішення, однак для того, щоб це рішен­ня було законним і обґрунтованим, потрібна, з одного боку, наявність достатніх даних, що містяться в матеріалах ОРД і вказують на реальне існування ознак конкретного злочину (ч.

Перша група даних утворює підставу до порушення провадження у кримінальній справі, друга — є умовою можливості прийняття тако­го рішення. Названі групи даних у процесі ухвалення рішення про по­рушення провадження у кримінальній справі, як слушно зазначає В. С. Зеленецький, перебувають у взаємозв’язку і взаємозалежності, атому є обов’язковими для прийняття законного й обґрунтованого рішення про порушення провадження у кожній кримінальній справі чи про відмову в цьому^[781].

Підстава є однією з передбачених законом передумов порушення провадження у кримінальній справі (ч. 2 ст. 94 КПК України, п. 1 ст. 10 Закону про ОРД). Вона має велике значення для забезпечення законності, оскільки компетентні органи здійснюють свої повнова­ження на прийняття таких рішень не за беззвітним розсудом, а з ура­хуванням відповідних передумов для цього, проте ця категорія не має свого нормативно-правового визначення і є суто оцінною, зміст якої виявляється з урахуванням конкретної оперативно-слідчої ситуації.

У теорії кримінального процесу щодо визначення поняття та змісту підстав для порушення провадження у кримінальній справі висловлюються найрізноманітніші точки зору. Теоретична невизна­ченість з цього питання призводить і до неоднозначності викорис­тання терміна «підстава» в нормативно-правових актах, що у свою чергу негативно позначається на правозастосовному процесі, в тому числі й при порушенні провадження у кримінальній справі за мате­ріалами ОРД.

Аналіз матеріалів практики показує, що працівники органів ді­знання та досудового слідства нерідко порушують провадження у кри­мінальній справі без достатніх даних, які вказують на ознаки злочину. Прикладом цього є кримінальна справа, провадження у якій порушено органом досудового розслідування Управління СБ України в Харків­ській області на підставі матеріалів ОРД за ч. 1 ст. 67 KK України (в ред. 1960 р.) за фактом розголошення відомостей, що становлять державну таємницю на HBO «Хартрон». Як під час оперативно- розшукового документування, так і на стадії порушення провадження у кримінальній справі не були встановлені ознаки суб’єктивної сторони злочину, не була врахована та обставина, що директор цього об’єднання з маркетингу Б. згідно з рішенням його загальних зборів передав американській журналістці документ, який становив державну таємницю, але сам він не знав і за своїми функціональними обов’яз­ками не міг знати про віднесення даних, які містилися у цьому доку­менті, до державної таємниці, що було встановлено Генеральною прокуратурою України, яка закрила провадження у зазначеній кримі­нальній справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України (за відсутністю складу злочину)¹.

Іншим прикладом є кримінальна справа, провадження у якій було порушено органом дізнання — підрозділом «К» Управління СБ України в Харківській області за статтями 86^[782] і 172 KK України (в ред. 1960 р.) на підставі матеріалів ОРД щодо колишнього начальника бази HBO «Слобожанщина» Т. «за розкрадання матеріальних цінностей в особливо великих розмірах та вчинення службового підлогу». Єдиним документом, в якому викладалися підстави для порушення провадження у кримінальній справі, була довідка КРУ, отримана в хо­ді ОРД. Досудовим слідством дані, що містилися в цьому документі, були спростовані і провадження у кримінальній справі закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України^[783].

Для вирішення проблем використання матеріалів ОРД як підстав для порушення провадження у кримінальній справі важливим є визна­чення понять «підстава» (ч.

Порівняльний аналіз зазначених понять свідчить про те, що вони не тотожні. У теорії кримінального процесу цілком слушно зазначається, що категорія «підстава» визначає гносеологічний зміст категорії «дос­татні дані», а категорія «достатні дані», відображаючи вимогу логіки до обґрунтованості знання, і є по суті зовнішнім виявом категорії «пі­дстава»^[784].

У цьому контексті важливим є виявлення відмінності між змістом підстав для порушення провадження у кримінальній справі (ч. 2 ст. 94 КПК України), якими є «достатні дані, які вказують на ознаки злочи­ну», і змістом підстав для проведення ОРД, якими є «наявність доста­тньої інформації, одержаної у встановленому порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про: злочини, що готуються або вчинені невстановленими особами; осіб, які готують або вчинили злочин; осіб, які переховуються від ор­ганів розслідування, суду або ухиляються від відбування кримінально­го покарання» та ін. (ч. 1 ст. 6 Закону про ОРД).

Виявлена відмінність свідчить про те, що рівень імовірності знань про злочин та коло обставин, що мають бути встановлені для прийняття відповідного рішення про порушення провадження у кри­мінальній справі чи заведення оперативно-розшукової справи, у них є різний. Між тим така конструкція підстав для встановлення обста­вин злочину та осіб, що його вчинили, вчиняють чи готуються до йо­го вчинення, має значення не лише для кримінального судочинства у цілому, а й для попереджувально-профілактичної ролі ОРД у запо­біганні злочинності.

Для кримінального судочинства її значення полягає в тому, що вона визначає ОРД як передумову кримінального процесу, забезпе­чуючи можливість ОРД передувати йому з метою виявлення підстав для порушення провадження у кримінальній справі та створюючи ві­дповідні умови для її успішного розслідування і судового розгляду, і проводиться одночасно з розслідуванням кримінальної справи й її судовим розглядом, забезпечуючи успішне виконання завдань цих стадій процесу.

Таким чином, основна відмінність цих підстав полягає в ступені вірогідності наявності протиправного діяння, що передбачене KK України, а також в обумовленості тими завданнями, що стоять відпо­відно перед стадією порушення провадження у кримінальній справі та перед оперативною розробкою, яка передує стадії порушення провадження у кримінальній справі, та оперативно-розшуковим су­проводом кримінального судочинства.

Досліджуючи зміст підстав для порушення провадження у кримі­нальній справі, деякі правники пишуть, що аналіз кримінально- процесуального закону свідчить про те, що при описанні підстав для прийняття рішень у ньому інколи вказується на необхідність наявності відповідних юридичних фактів, а інколи на необхідність достатній да­них (достатніх доказів), що вказують на існування юридично значу­щих фактів¹.

У процесуальній літературі з цього приводу слушно зазначається, що поняття «підстава до порушення кримінальної справи» торкається двох проблемних, тісно пов’язаних між собою питань про коло об­ставин, що повинні бути встановлені до моменту ухвалення рішення про порушення провадження у кримінальній справі: а) наявність ознак злочину в події, що стала відомою уповноваженій на вирішення питання про порушення провадження у кримінальній справі особі; б) наявність об’єктивно існуючих достатніх даних, на підставі яких встановлюються ознаки злочину^{[785] [786], або: а) коло обставин, про які слід мати відомості; б) рівень знань про ці обставини (імовірність вчине­ного злочину)[787].}

У цьому контексті В. С. Зеленець кий переконливо доводить, що підставою в усіх випадках є те, на чому ґрунтується дане рішення, що лежить у його основі. Оскільки мова йде про правову сферу, то ха­рактеристика названих підстав повинна ґрунтуватися на відповідних нормах чинного законодавства^[788]. Вчений справедливо зауважує, що ч. 2 ст. 94 КПК установлює правило, відповідно до якого кримінальна «справа може бути порушена лише в тих випадках, коли є достатні дані, що вказують на наявність ознак злочину», передбаченого конк­ретною нормою кримінального закону.

З нашого погляду, ця думка науковця потребує доповнення, оскіль­ки саме в цьому процесі важливу роль відіграє ОРД, зокрема, в докла­данні зусиль оперативних працівників до виявлення вказаних фактич­них даних та їх джерел через застосування відповідних ОРЗ, фіксацію (документування) цих фактичних даних та відомостей про їх джерела в матеріалах ОРД та залучення цих матеріалів до кримінального про­цесу для використання їх як підстав для порушення провадження у кримінальній справі.

Указівки на фактичні дані про вчинений злочин, пише В. С. Зеле­нецький, можуть міститися вже в самому приводі до порушення про­вадження у кримінальній справі, наприклад, у заяві, повідомленні чи скарзі громадянина про злочин. Але тільки ця вихідна (первинна) ін­формація, як справедливо зазначає вчений, не може бути покладена в основу рішення по суті, тому що закон говорить про достатність даних для прийняття такого рішення (ч.

Це положення, викладене В. С. Зеленецьким, з нашого погляду, потребує доповнення. По-перше, науковець слушно зазначає, що фа­ктичні дані можуть міститися вже у самому приводі, як у «вихідній (первинній) інформації», вказуючи на такі з них, як заява, повідом­лення про злочин. Проте непереконливою видається думка правника про те, що ця інформація не може бути покладена в основу рішення по суті, оскільки це означало б, що в кожному випадку отримання за­яв і повідомлень про злочин необхідно проводити додаткову перевір­ку з метою отримання достатніх даних, які вказують на ознаки зло­чину, а це не передбачено законом і не відповідає потребам практики, оскільки вже у самих заявах та повідомленнях про злочини, як пока­зує практика, можуть бути достатні підстави, що вказують на ознаки відповідного злочину. По-друге, серед таких пізнавальних дій, що спрямовані на отримання достатніх даних, які вказують на наявність ознак злочину, чільне місце посідають не лише процесуальні пізнава­льні дії, а й оперативно-розшукові заходи. Причому як ті, що прове­дені в межах оперативно-розшукової справи, в результаті якої отри­мані матеріали ОРД, що надані органам досудового розслідування для використання як підстав для порушення провадження у криміна­льній справі, так і матеріали ОРД, отримані в порядку, що передбаче­ний самим кримінально-процесуальним законом (ч. 5 ст. 97 КПК України).

Підставою до порушення провадження у кримінальній справі окремі автори вважають конкретні фактичні дані, що свідчать про вчинений злочин чи злочин, що готується, та про відсутність обставин, які перешкоджають веденню кримінального судочинства^{[790] [791]. Близьким до цього є визначення підстав як отриманих з джерел, вказаних у КПК, достатніх даних про наявність ознак злочинного діяння і відсутність обставин, які виключають провадження у кримінальній справі[792].}

Із цього приводу висловлюється думка, що закон не висуває такої вимоги для порушення провадження у кримінальній справі, як наявність даних про відсутність обставин, що виключають провадження у спра­ві. З погляду прибічників такої думки, це означало б, що, перш ніж порушити провадження у кримінальній справі, необхідно одержати достатню сукупність достовірних даних про вчинення злочинного ді­яння і наявність у ньому складу злочину, оскільки в іншому випадку неможливо зробити висновок про відсутність обставин, що виключа­ють провадження у справі^[793]. На наш погляд, ця думка є недостатньо об­ґрунтованою, оскільки в кримінально-процесуальному законі (ст. 6 КПК України) прямо вказані обставини, що виключають провадження у кримінальній справі, тобто за наявності цих обставин провадження у кримінальній справі не може бути порушене. Такі обставини є оцін­ними. Вони можуть бути встановлені заходами, що передбачені в час­тинах 4 і 5 ст. 97 КПК України, а саме: шляхом відібрання пояснень від окремих громадян чи посадових осіб, витребування необхідних документів, проведення ОРД, а також статтями 187, 187^і, 190 КПК України. У разі необхідності встановлення таких обставин закон ви­значає строк— не більше 10 днів (ч. 4 ст. 97 КПК). Тому, на наш пог­ляд, незаконною є поширена практика перевірки заяв чи повідомлень про злочин шляхом проведення ОРД з метою отримання підстав без прийняття за такими заявами чи повідомленнями відповідних проце­суальних рішень, передбачених ч. 2 ст. 97 КПК України у строки, що перевищують 10-денний строк.

Водночас така практика, з одного боку, обумовлюється реальними потребами встановлення більшого строку перевірки таких заяв і пові­домлень про злочин, наприклад, до одного місяця, оскільки у сучасних умовах ускладнення злочинної діяльності та процедури проведення відповідних оперативно-розшукових заходів 10-денний строк є об’єктивно недостатнім і у багатьох випадках не дає можливості отримати достатні дані для прийняття по таких заявах і повідомленнях законного і обґрунтованого рішення, а з другого — обумовлюється і певною юридичною неузгодженістю статей 94, 97, 98 КПК України і статей 6, 9, 9^і, 9² Закону про ОРД, що викликає різні підходи та спір­ні ситуації у правозастосовному процесі. Тому, незважаючи на те, що КПК України і Законом про ОРД встановлені різні підстави й порядок для порушення провадження у кримінальній справі, порядок і строки розгляду заяв і повідомлень про злочин (ч. 2 ст. 94, 97, 98 КПК України) та підстави для заведення оперативно-розшукової справи, строки її ве­дення та підстави для закриття (ч. 1 ст. 6, ч. 1 ст. 9, 9^і, 9² Закону про ОРД), окремі із зазначених норм, на наш погляд, вимагають певних уточнень і доповнень.

Так, оскільки у ч. 5 ст. 97 КПК України лише вказано, що «заяви або повідомлення про злочин до порушення кримінальної справи можуть бути перевірені шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності», без указівки конкретного строку її проведення, а ст. 9^і Закону про ОРД на відміну від 10-денного процесуального строку перевірки заяв і повідомлень про злочин (ч. 4 ст. 97 КПК України) встановлений 6-місячний строк ведення оперативно-розшукової справи з можливістю за відповідних підстав його продовження до 18 місяців, з метою усунення розбіжностей на практиці неоднакового розуміння строку перевірки заяв і повідомлень про злочин, вважаємо доцільним ч. 5 ст. 97 КПК України викласти у такій редакції: «заяви або повідомлення про злочин до порушення кримінальної справи можуть бути перевірені шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності у строк, визначений частиною четвертою цієї статті». Далі — за текстом.

На нашу думку, якщо шляхом проведення комплексу відповідних процесуальних дій і оперативно-розшукових заходів у визначений за­коном строк не встановлені достатні дані для прийняття рішення про порушення провадження у кримінальній справі, повинна бути винесе­на постанова про відмову у такому порушенні, про що повинні бути повідомлені заінтересовані особи, підприємства, установи і організації (ч. 1 ст. 99 КПК України), а в разі коли є необхідність їх подальшої перевірки, має бути передбачена можливість подовження такого стро­ку прокурором на підставі вмотивованого клопотання службової осо­би, що здійснює перевірку таких заяв і повідомлень.

Вважаючи, що на стадії порушення провадження у кримінальній справі здійснюється доказування, яке цілком відповідає процесуаль­ному значенню цього поняття, окремі науковці зазначають, що всі ві­домості, на підставі яких приймається рішення про порушення про­вадження у кримінальній справі, мають ознаки кримінально-проце­суальних доказів і є такими^[794]. З огляду на це деякі вчені висловлюють думку, що достатніми даними, які вказують на наявність ознак зло­чину, слід вважати наявність доказів, що підтверджують реальність конкретного протиправного посягання на конкретний об’єкт кримі­нально-правової охорони (наявність об’єкта та об’єктивної сторони конкретного складу злочину)¹. Окремі прихильники цієї точки зору зазначають, що з урахуванням того, що кримінальну відповідальність за деякі злочини може нести лише спеціальний суб’єкт, у відповідних випадках необхідно встановити також докази про конкретного суб’єкта злочину^{[795] [796].}

Відстоюючи позицію диференційованого підходу до визначення понять доказів і доказування у кримінальному процесі залежно від його стадій, вважаємо, що виявлені точки зору на зміст підстав для порушення провадження у кримінальній справі є такими, що заслуго­вують на увагу.

Розвиваючи ідею про використання матеріалів ОРД у криміналь­ному процесі, В. І. Зажицький зазначає, що ці матеріали повинні вка­зувати на ознаки складу злочину^[797]. Його думка, на наш погляд, справе­дливо критикується М. П. Поляковим, А. П. Поповим та H. М. Попо­вим, які зазначають, що вказівка В. І. Зажицького на підстави до по­рушення провадження у кримінальній справі як на дані, що вказують на «ознаки складу злочину», є необгрунтованою, оскільки на цій стадії процесу, в тому числі й за матеріалами ОРД, немає потреби в установ­ленні всіх ознак складу злочину, що вище нами зазначалося. Тому не­випадково в низці норм чинного КПК Російської Федерації (ч. 2 ст. 140, що відповідає ч. 2 ст. 94 КПК України) вказується на підстави до порушення провадження у кримінальній справі як на ознаки злочи­ну. А тому сприйняття законодавцем запропонованої В. І. Зажицьким конструкції зазначеної норми призведе до відстрочення реалізації принципу публічності^[798].

Проаналізувавши висловлені погляди вчених на зміст підстав для порушення провадження у кримінальній справі, вважаємо, що кримі­нально-процесуальний закон (ч. 2 ст. 94 КПК України, ч. 2 ст. 140 КПК Російської Федерації) цілком вірно визначає підстави для пору­шення провадження у кримінальній справі як достатні дані, що вказу­ють на ознаки злочину (суспільна небезпечність, протиправність, ви­нуватість та караність). Таке формулювання цих підстав, на наш пог­ляд, має глибоку суть, оскільки законом допускається на цій стадії процесу прийняття рішення на підставі ймовірних знань через об’єктивну неможливість встановлення вірогідних.

Закон не визначає також і кількості цих ознак й не вказує на склад злочину як на підставу для порушення провадження у кримінальній справі, і це логічно, адже кожний злочин у його конкретному виразі характеризується сукупністю властивих йому матеріально-правових ознак, які визначаються диспозицією відповідної статті кримінального закону, у зв’язку з чим не всі з цих ознак мають суттєве значення при використанні їх як підстав для прийняття обґрунтованого рішення про порушення провадження у кримінальній справі.

Ознаки злочину і ознаки складу злочину — це різні за своїм зміс­том поняття, хоча й пов’язані між собою. Встановлення певних ознак злочину закономірно тягне за собою і встановлення певних елементів складу злочину, а встановлена сукупність певних елементів складу злочину створює можливість для визначення певних ознак злочину.

Визначення підстав для порушення провадження у кримінальній справі як ознак складу злочину зустрічає, на наш погляд, справедливе заперечення. По-перше, проблематичним є визначення рівня знань про всі ознаки складу злочину, по-друге, на цій стадії процесу можливо встановити не всі елементи складу злочину з відповідним ступенем імовірності, а лише окремі з них.

У цьому контексті достатньо аргументованою, на нашу думку, є по­зиція С. В. Бородіна, який зазначав, що вимога установлювати всі еле­менти складу злочину на цьому етапі кримінально-процесуального про- вадокення є надмірною, вона суперечить закону і реалізація її на прак­тиці призвела б до того, що кількість необгрунтованих відмов у пору­шенні провадження у кримінальній справі набагато збільшилася б^[799].

Виходячи із зазначеного, на практиці при порушенні провадження у кримінальній справі за матеріалами ОРД слід виходити з того, що в одних випадках є достатньою наявність у цих матеріалах даних про об’єкт і об’єктивну сторону злочину (наприклад, при виявленні доку­мента з грифом таємності та відомостями, що є таємними, у сторонніх осіб, при виявленні трупа з ознаками насильницької смерті, контраба­нди тощо), в інших випадках у матеріалах ОРД повинні бути такі до­даткові ознаки, що вказують і на суб’єкта, хоча й невстановленого (наприклад, у випадках незаконного перетинання державного кордону, вибухів та підпалів з ознаками терористичного акту та ін.), а у таких злочинах, як зловживання владою, одержання хабара, в матеріалах ОРД мають міститися також дані про ознаки суб’єктивної сторони.

Отже, питання про наявність кола ознак злочину як підстав для порушення провадження у кримінальній справі, а також даних про конкретні елементи його складу, які повинні міститися в матеріалах ОРД, вирішується уповноваженою особою у кожному конкретному випадку залежно від характеру злочину, індивідуальних особливостей і конкретних обставин його вчинення.

У цьому зв’язку практика, коли провадження у кримінальних справах за матеріалами ОРД про злочини, де є спеціальний суб’єкт, порушуються за фактом^[800], з нашого погляду, не відповідає вимогам ч. 2 ст. 98 КПК України, в якій указується, що, коли на момент порушення провадження у кримінальній справі встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу повинно бути порушено щодо цієї особи.

Як свідчить аналіз оперативно-розшукових справ цієї категорії, одним із чинників поширення такої практики є те, що окремими опе­ративними працівниками в ході ОРД нерідко невиправдано досліджу­ються не обставини протиправної діяльності конкретних осіб, а в ці­лому фінансово-господарська діяльність установ, підприємств і орга­нізацій, у яких ці особи працюють, що призводить у ході реалізації та­кої оперативно-розшукової справи до порушення провадження у кри­мінальних справах за фактами вчинення злочинів та спрямування основних зусиль слідчих не на доказування вини підозрюваних, а на встановлення осіб, які вчинили злочин, що безпідставно затягує строки проведення досудового слідства, призводить до порушення прав людини.

На наш погляд, порушення провадження у кримінальних справах за фактами вчинення злочинів повинно стати не правилом, а винятком, коли встановити у повному обсязі обставини діянь з ознаками злочи­нів та осіб, що причетні до їх вчинення, неможливо інакше ніж шля­хом проведення невідкладних слідчих дій.

Разом із цим окремі правники вважають, що юридично більш пра­вильно порушувати провадження у кримінальній справі за фактом, а не щодо конкретної особи, оскільки це прямо не пов’язано з обме­женням прав людини. На нашу думку, така позиція є необгрунтова­ною, і в першу чергу, з точки зору дотримання прав людини, оскільки порушення провадження у кримінальній справі за фактом при наявно­сті конкретної підозрюваної особи нерідко створює можливість для уповноваженої особи необгрунтовано затягувати розслідування такої справи й безпідставно позбавляти запідозрену особу можливості акти­вно себе захищати, тим самим порушуючи її конституційне право на захист, передбачене ст. 59 Конституції України.

Виходячи із значення акту порушення провадження у криміналь­ній справі як процесуального рішення, що перебуває на початковому етапі вирішення по суті кримінальної справи і полягає в тому, щоб констатувати наявність законних підстав для здійснення всієї наступ­ної кримінально-процесуальної діяльності, в матеріалах ОРД повинні міститися достатні дані, які вказують на ознаки злочину. Ці дані ма­ють бути не лише легалізованими, а й матеріалізованими у відповід­них документах або являти собою інші носії інформації, оформлені в установленій формі, оскільки вони можуть бути покладені уповно­важеною особою в основу обґрунтування такого рішення.

Наявність приводів до порушення провадження у кримінальній справі за матеріалами ОРД зумовлює необхідність встановлення упо­вноваженою особою в кожному конкретному випадку юридичних і фактичних підстав (ч. 2 ст. 94, ч. 1 ст. 98, ч. 1 ст. 99 КПК) для ухва­лення такого рішення. Важлива роль в останніх відводиться ОРД, ви­ходячи з того, що на практиці надані оперативно-розшуковими під­розділами органам досудового розслідування матеріали ОРД фактич­но є одночасно і приводом до порушення провадження у криміналь­ній справі, й містять підстави для прийняття цього рішення. Тому не­випадково на практиці ці правові категорії в більшості випадків ото­тожнюються, про що свідчить аналіз понад 300 постанов про пору­шення провадження у кримінальній справі за матеріалами ОРД слід­чих СБ України, де майже у 90 % ці підстави формулюються відпові­дно до розроблених зразків процесуальних документів СУ СБ Украї­ни у такий спосіб: «матеріали, що надійшли із підрозділу «К» (під­розділу «Т», підрозділу «ВКР»; підрозділу «КР», підрозділу «ВКЗЕ», підрозділу «ВКЗТК»), які містять достатні дані про те, що в діях... (вказуються дані, що установлюють особу) є ознаки злочину, перед­баченого ст....».

Значення ОРД на етапі перевірки фактичних і юридичних підстав для порушення провадження у кримінальній справі полягає в тому, що вона, з одного боку, створює можливість використання для досяг­нення даної мети спеціальних таємних заходів, а з другого — держава до певного часу не використовує громіздку процесуальну процедуру. Таким чином забезпечуються законні інтереси осіб, щодо яких здійс­нюється ОРД, оскільки вона, як правило, проводиться таємно, що за­безпечує можливість нерозголошення неперевірених обставин, що ставлять під сумнів їхнє добре ім’я та ділову репутацію. У зв’язку з цим окремі вчені цілком обґрунтовано зазначають, що обставини пе­вних злочинів не можуть бути перевірені, інакше як шляхом прове­дення оперативно-розшукових негласних заходів^[801]. Водночас у бага­тьох випадках і слідчий, і прокурор не можуть прийняти обґрунтова­ного рішення про порушення провадження у кримінальній справі без застосування відповідних ОРЗ для отримання достатніх даних, що вказують на ознаки злочину, чи використання матеріалів ОРД, у яких містяться такі дані, або про відмову в його порушенні.

Хоча перевірка заяв або повідомлень про злочин до порушення провадження у кримінальній справі шляхом проведення ОРД передба­чена ч. 5 ст. 97 КПК України, проте на практиці через невизначеність права слідчого щодо можливості давати доручення оперативному під­розділу проводити таку перевірку виникають суперечки між слідчими та оперативними працівниками з приводу того, чи уповноважений на такі доручення слідчий, адже, виходячи із ч. З ст. 114 КПК України та ч. 2 ст. 6 Закону про ОРД, право слідчого давати доручення органу дізнання про проведення розшукових заходів виникає лише за пору­шеної кримінальної справи, яка перебуває в його провадженні. У той же час у ч. 5 ст. 97 КПК це право чітко не визначено. Для врегулюван­ня цього питання на практиці виникає необхідність прямої вказівки в ч. 5 ст. 97 КПК на те, що заява або повідомлення про злочин, які на­дійшли до слідчого, в разі необхідності можуть за його дорученням бути перевірені шляхом проведення ОРД.

Потребує правового вирішення питання узгодженості визначення підстав для порушення провадження у кримінальній справі у КПК України та в Законі про ОРД. Так, у частині 2 ст. 94 КПК України за­значається, що провадження у справі може бути порушено лише в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочи­ну. У той же час у пункті 1 ст. 10 Закону про ОРД зазначається, що «матеріали ОРД використовуються як підстави для порушення кримі­нальної справи», а ст. 1 Закону про ОРД одним із завдань ОРД називає пошук і фіксацію фактичних даних про протиправні діяння, які перед­бачені KK України. Із аналізу цих норм Закону про ОРД можна зроби­ти висновок, що змістом матеріалів, які використовуються як підстави для порушення провадження у кримінальній справі, є фактичні дані про протиправні діяння, які передбачені відповідною нормою Кримі­нального кодексу України. Таким чином, конструкція нормативного визначення матеріалів ОРД як підстав для порушення провадження у кримінальній справі в Законі про ОРД і КПК України, з точки зору законотворчої техніки, на наш погляд, є недосконалою та створює пе­вні труднощі у правозастосовному процесі через неоднакове їх термі­нологічне визначення у зазначених законодавчих актах. Разом із тим, якщо для усунення можливості неоднозначного розуміння цього пи­тання на практиці вказати в КПК України, що підставою для пору­шення провадження у кримінальній справі є наявність достатніх фак­тичних даних, що вказують на ознаки злочину, то це не відповідатиме рівню імовірності знань про ознаки злочину, оскільки «наявність дос­татніх фактичних даних» необгрунтовано підвищить вимоги до їх рів­ня, що не відповідатиме завданням цієї стадії кримінального процесу, оскільки «наявність достатніх фактичних даних» передбачає наявність вірогідних знань, чого досягти на цій стадії практично неможливо.

У теорії кримінального процесу панівною є точка зору, відповідно до якої для ухвалення рішення про порушення провадження у кри­мінальній справі не потрібно з вірогідністю встановлювати наявність ознак злочину. Виходячи з цього, висловлюються думки, що прова­дження у кримінальній справі може бути порушене за таких умов: за наявності даних, достатніх для припущення про вчинення діяння, що підпадає під ознаки того чи іншого злочину¹; якщо злочинне діяння підтверджується з певним ступенем імовірності^{[802] [803]; якщо висновок про злочин, що мав місце, який звичайно має ймовірний характер, був за­снований на достатніх даних[804]; при наявності такої сукупності доказів, яка дає підставу для ймовірного (а не обов’язково достовірного) ви­сновку про те, що вчинено злочин[805]; у разі обґрунтованого припущення про існування факту вчинення злочину, а не доведеності цього факту[806]. Висловлена точка зору про достатність імовірних знань для порушен­ня провадження у кримінальній справі, на наш погляд, є обґрунтова­ною, оскільки на стадії порушення провадження у кримінальній справі засоби пізнання обмежені. Такими засобами є: пояснення окремих громадян чи посадових осіб та витребування необхідних документів (ч. 4 ст. 97 КПК України), проведення ОРД (ч. 5 ст. 97 КПК України), накладення арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв’язку (ст. 187 КПК України), проведення огляду (ст. 190 КПК Украї­ни). Зазначені засоби пізнання не дозволяють зробити вірогідний ви­сновок про наявність ознак злочину. Більше того, як слушно зазнача­ється в літературі, якщо зобов’язати уповноважених суб’єктів встано­влювати з вірогідністю ознаки злочину до моменту порушення прова­дження у кримінальній справі, то це поставить перед цим етапом кри­мінального судочинства нездійсненне завдання, що може призвести до ускладнення перевірки заяв (повідомлень) про злочин[807]. Відтягування моменту порушення кримінальної справи в окремих випадках призво­дить до того, що втрачаються сліди злочинів та інша доказова база, що сприяє особам, які їх вчинили, уникнути кримінальної відповідальнос­ті. У таких випадках завдається шкода правам осіб, які постраждали від злочину, а також інтересам суспільства і держави. Тому криміна­льно-процесуальний закон (ч. 2 ст. 94 КПК України) дозволяє зробити обґрунтоване припущення про винне вчинення суспільно небезпечно­го діяння, забороненого відповідною нормою кримінального закону. Таке припущення, природно, стосується і кваліфікації злочину, що може корегуватися й уточнюватися в процесі досудового розслідуван­ня й судового розгляду, тому для порушення провадження у криміна­льній справі в матеріалах ОРД повинні міститися достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину, що дає можливість уповноваже­ному суб’єкту дати його попередню кваліфікацію, яка підлягає переві­рці в ході наступного розслідування кримінальної справи. Це повною мірою відповідає вимогам ч. 2 ст. 94 КПК України.}

Наявність достатніх даних, що вказують на ознаки злочину, в ма­теріалах ОРД слід розглядати щодо їх обсягу й характеру. За своїм ха­рактером наявні дані, що містяться в матеріалах ОРД, можуть бути ви­знані достатніми для ухвалення рішення про порушення провадження у кримінальній справі, якщо вони свідчать про певну кримінально ка­рану дію чи бездіяльність. Отримані в ході ОРД дані мають бути дос­татніми для висновку про ймовірність вчинення злочину, попередньо кваліфікованого за тією чи іншою статтею кримінального закону, оскільки висновок про вчинення злочину, як і попередня його кваліфі­кація в постанові про порушення провадження у кримінальній справі, мають імовірний характер і можуть бути змінені в подальшому прова­дженні в справі.

Фактично висновок про злочин і його попередня кваліфікація в постанові про порушення провадження у кримінальній справі і є, як слушно вказується в наукових джерелах, вираженням однієї з можли­вих версій події, що відбулася, яка підлягає перевірці шляхом вису­вання й перевірки інших версій^[808].

Отже, достатні для порушення провадження у кримінальній справі дані, що містяться в матеріалах ОРД, не можуть бути повними, всео­сяжними й точними й об’єктивно відображати обставини вчинення злочину. Вони не можуть вірогідно встановлювати й доказувати наяв­ність злочину й коло причетних до нього осіб, а також його відсут­ність. Ці дані спроможні вказувати на ознаки злочину лише з певним ступенем імовірності.

Окремі науковці зазначають, що «в основу висновку про пору­шення провадження у кримінальній справі не може бути покладено інформаційний матеріал оперативно-розшукового характеру, а факто­ри наявності інформаційних відомостей оперативно-розшукового по­рядку повинні лише враховуватись, але вони не компенсують об’єк­тивних фактичних даних»^[809].

Така точка зору здається нам необгрунтованою, оскільки кри­мінально-процесуальний закон не визначає, в який спосіб мають вста­новлюватися достатні дані, що вказують на ознаки злочину. У КПК України не встановлено також і вимог щодо відповідності матеріалів ОРД певним приводам і підставам до порушення провадження у кри­мінальній справі. Тож достатність даних як підтвердження наявності ознак злочину може визначатись і на підставі матеріалів ОРД.

На практиці виникає питання: в який спосіб слід відбивати у пос­танові про порушення провадження у кримінальній справі те, за допо­могою чого були виявлені достатні дані, що містяться у матеріалах ОРД. Адже при цьому можуть бути розкриті негласні форми й методи оперативно-розшукової діяльності.

На нашу думку, в розкритті таких форм і методів немає потреби, оскільки закон вимагає, щоб у постанові про порушення провадження у кримінальній справі було вказано не те, якими засобами, методами та у яких формах виявлені такі дані, а результати їх виявлення — дос­татні дані, що вказують на ознаки злочину, тобто те, що стало підста­вою для порушення провадження у кримінальній справі. Отже, доста­тні дані, що покладаються в обґрунтування рішення про порушення провадження у кримінальній справі, повинні бути відображені в її ма­теріалах без розкриття форм та методів ОРД.

Особа, що приймає рішення про порушення провадження кримі­нальної справи за матеріалами ОРД, при оцінці таких матеріалів по­винна встановити: а) наскільки вірогідні матеріали ОРД; б) чи достат­ньо в них даних, що вказують на ознаки злочину, і якого саме; в) на­скільки повно з’ясовані й задокументовані в ході ОРД епізоди злочи­ну чи їх сукупності; г) чи достатньо перевірені в процесі ОРД дані, які можуть бути використані в кримінальному процесі, і чи немає між ними суттєвих протиріч; г) чи виявлені усі особи, причетні до певно­го злочину, і роль кожної з них у злочинній діяльності; д) для прийн­яття яких рішень у кримінальній справі можна використати матеріали

ОРД; е) чи є реальна можливість за матеріалами ОРД отримати дока­зи в ході досудового розслідування; є) які матеріали ОРД додатково необхідно отримати для успішного розслідування кримінальної спра­ви; ж) чи забезпечують проведені оперативні заходи зашифровку оперативних сил і засобів і чи є можливість вирішити ці завдання в процесі досудового розслідування.

При прийняття рішень щодо реалізації матеріалів ОРД в криміна­льному процесі окремі оперативні працівники та керівники оператив- но-розшукових підрозділів вважають, що такі матеріали повинні оці­нюватися з точки зору реальної судової перспективи кримінальної справи, порушеної на підставі цих матеріалів. На наш погляд, така ду­мка є помилковою, оскільки на етапі реалізації оперативно-розшукової справи не може бути об’єктивно визначена реальної судова перспек­тива кримінальної справи.

Вирішення питання про судову перспективу і на етапі реалізації матеріалів ОРД, і в стадії порушення провадження у кримінальній справі суперечить загальним засадам як ОРД, так і кримінального процесу. Оперативний працівник, так само як і слідчий, не повинен перейматися питанням судової перспективи матеріалів ОРД, оскільки відповідно до закону одним із завдань ОРД є пошук і фіксація фактич­них даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідаль­ність за які передбачена KK України (ст. 1 Закону про ОРД), виявлен­ня ознак злочину й осіб, що його вчинили (ч. 1 ст. 103 КПК України), його швидке й повне розкриття ОРЗ (ст. 2 КПК України).

Поняття «перспектива майбутнього розслідування» і «реальна су­дова перспектива кримінальної справи», не будучи визначеними в за­коні, можуть дезорієнтувати оперативних працівників, спрямувати їх на необхідність у всіх випадках встановлювати в ході ОРД особу, за­підозрену у вчиненні злочину. Однак такий висновок суперечив би процесуальному закону і міг би призвести до необгрунтованої відмови в порушенні провадження у кримінальній справі, до розширення меж перевірки первинних даних про злочин чи до несвоєчасного викорис­тання процесуальних засобів, що вживаються з метою успішного ви­рішення завдань кримінального судочинства. На нашу думку, при ана­лізі матеріалів ОРД, що містять дані про ознаки злочину, оперативним працівникам необхідно турбуватися не про перспективу майбутнього розслідування чи судову перспективу кримінальної справи, а саме про створення оперативно-розшуковими засобами умов, що дають можли­вість провести необхідні слідчі дії для отримання певних доказів для успішного вирішення завдань кримінального судочинства.

У цьому аспекті слушною є думка В. І. Зажицького, який справе­дливо вважає, що в ході ОРД важливим завданням є створення необ­хідних умов для наступного успішного розслідування злочину. Ство­рення таких умов, з точки зору правника, передбачає встановлення осіб, причетних до злочину, виявлення очевидців злочину, встанов­лення знарядь його вчинення, результатів злочинної діяльності і тих матеріальних предметів, які можуть у майбутньому бути речовими доказами. Це дає можливість відразу після порушення провадження у справі провести невідкладні й інші слідчі дії, отримати процесуа­льним шляхом надійні докази, забезпечити виконання завдань досу- дового слідства в цілому. Інакше кажучи, як наголошує автор, на стадії порушення провадження у кримінальній справі оперативно- розшуковим шляхом повинні встановлюватись достатні підстави для своєчасного і законного проведення слідчих дій у наступній стадії кримінального процесу¹.

При вирішенні проблеми використання матеріалів ОРД як підстав до порушення кримінальної справи слід врахувати пропозицію В. І. Зажицького щодо диференційованого підходу до використання матеріалів ОРД для порушення провадження у кримінальній справі. Вчений справедливо вважає, що «особливості деяких злочинів, зокре­ма тих, що охоплюються поняттям організованої злочинності, перед­бачають ретельне приховання від представників криміналу антикри- мінальної державної діяльності. Якщо діяти в точній відповідності з буквою ст. З КПК РРФСР (ст. 4 КПК України. — М. //.). то виявлен­ня ознак злочину повинне спричиняти негайне порушення криміналь­ної справи. Однак на практиці прийняття такого рішення зводить нані­вець подальші зусилля органу, що здійснює оперативно-розшукову ді­яльність, спрямовані на встановлення всіх учасників злочинної групи і вчинених ними злочинів»^{[810] [811]. Такий підхід, на наш погляд, слід застосо­вувати й у справах про злочини проти основ національної безпеки України, враховуючи, що в інтересах державної безпеки не завжди до­цільно порушувати провадження у кримінальній справі та притягувати до кримінальної відповідальності особу, що здійснює, наприклад, шпигунство в інтересах іноземних держав та організацій. В окремих випадках інтереси державної безпеки вимагають проведення довго­строкової оперативної гри контррозв іду вального чи розвідувального спрямування з використання цих осіб (наприклад, встановленого розві­дника іноземної розвідки, що здійснює шпигунську діяльність на тери­торії України під дипломатичним чи іншим прикриттям, громадянина України чи особи без громадянства, що йому сприяє у шпигунській ді­яльності, та ін.). Проте неприйняття рішення про порушення прова­дження у кримінальній справі у випадку встановлення ознак шпигунсь­кої діяльності таких осіб за чинним кримінально-процесуальним зако­ном сьогодні є порушенням ст. 4 КПК України, яка покладає обов’язок на оперативний підрозділ СБ України як орган дізнання, слідчого СБ України та прокурора, що здійснює нагляд за ОРД та досудовим слідс­твом в органах СБ України, в межах своєї компетенції порушити про­вадження у кримінальній справі в кожному випадку виявлення ознак злочину, вжити всіх передбачених законом заходів до встановлення події злочину, осіб, винних у вчиненні злочину, і до їх покарання.}

Для усунення протиріч між приписами кримінально-процесуаль­ного закону й необхідністю ефективної боротьби зі злочинами проти національної безпеки України та з організованою злочинністю вважа­ємо за доцільне ст. 4 КПК України доповнити частинами 2 та 3 такого змісту: «Орган дізнання, слідчий та прокурор у випадку виявлення до­статніх даних, що вказують на ознаки тяжкого та особливо тяжкого злочину, вправі не порушувати провадження у кримінальній справі, якщо залишається нагальна необхідність продовжити оперативно- розшукову діяльність з метою виявлення обставин злочинної діяльно­сті осіб, які вчиняють злочини проти основ державної безпеки, а також злочинної діяльності організованої групи.

Дозвіл на відстрочку порушення провадження у кримінальній справі та на подовження строків оперативно-розшукової діяльності дається Генеральним прокурором України або його заступником за поданням Голови СБ України, Міністра внутрішніх справ, Голови ДПА або їх уповноважених заступників у визначеному порядку».

Докладний порядок надання відстрочки порушення провадження у зазначених кримінальних справах повинен бути визначений спіль­ним Наказом Генерального прокурора України, Голови СБ України, Міністра внутрішніх справ, Голови ДПА.

Матеріали ОРД можуть бути не лише підставами для порушення провадження у кримінальній справі, а й підставами для відмови в його порушенні, якщо в них містяться дані, які вказують на непричетність певної особи до вчиненого злочину чи відсутність у її діях ознак зло­чину. Прикладом цього є матеріали перевірки відділом «К» Управ­ління СБ України у Запорізькій області як органом дізнання заяви про вчинення Т. злочину, передбаченого ч. 1 ст. 208 KK України, яка перевірялася відповідно до ч. 5 ст. 97 КПК України в ході ОРД. Про­веденими оперативно-розшуковими заходами встановлено, що в діях Т. відсутні ознаки злочину, передбачені зазначеною нормою KK України. Здобуті в ході ОРД дані підтвердилися й іншими матеріала­ми, отриманими в порядку ч. 4 ст. 97 КПК України, а саме витребу­ваними документами та поясненнями осіб. У зв’язку з чим було від­мовлено в порушенні провадження у кримінальній справі щодо Т. на підставі п. 2 ст. 6 КПК України (за відсутністю в його діях складу злочину)^[812].

Отже, матеріали ОРД як підстави для порушення провадження у кримінальній справі — це матеріали, отримані в ході ОРД, в яких мі­стяться достатні дані, що вказують на ознаки злочину, й, будучи нада­ні уповноваженим суб’єктам кримінального процесу, через визначе­ний кримінально-процесуальним законом привід здатні формувати у них переконання у необхідності прийняття рішення про порушення провадження у кримінальній справі.

Питання про наявність кола ознак злочину як підстав для пору­шення провадження у кримінальній справі, а також даних про конкре­тні елементи його складу, які повинні міститися в матеріалах ОРД, ви­рішується уповноваженою особою у кожному конкретному випадку залежно від характеру злочину, індивідуальних особливостей і конк­ретних обставин його вчинення.

Підстави для порушення провадження у кримінальній справі за матеріалами ОРД мають правове значення лише в єдності з передба­ченими кримінально-процесуальним законом приводами.

Для узгодження протиріч між відповідними нормами КПК Украї­ни та Закону про ОРД щодо використання матеріалів ОРД як підстав для порушення провадження у кримінальній справі вважаємо доціль­ним у новому КПК України та новому Законі про ОРД відповідні їх норми викласти у такій редакції: «Підставою для порушення прова­дження у кримінальній справі є наявність достатніх даних, що вказу­ють на ознаки злочину».

У новому КПК України стадія порушення провадження у кримі­нальній справі повинна бути не лише залишена, а й отримати подаль­ше вдосконалення. В умовах поширеного правового нігілізму в Украї­ні ця стадія має особливе значення в захисті прав людини від необгру­нтованого втручання в них правоохоронних органів.

Удосконалюючи правове регулювання порушення провадження у кримінальній справі, слід до нового КПК України внести додатково такий привід для порушення провадження у кримінальній справі як «отримання матеріалів оперативно-розшукової діяльності».

Матеріали ОРД можуть бути приводом для порушення прова­дження у кримінальній справі лише тоді, коли вони містять підста­ви — достатні дані, що вказують на ознаки злочину, й отримані та за­лучені до матеріалів справи уповноваженою особою в установлений законом спосіб.