§ 3. Використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності для отримання окремих видів доказів у кримінальній справі

Враховуючи, що докази — це фундаментальна категорія криміна­льного судочинства, якою обґрунтовуються всі основні процесуальні рішення, в тому числі й ті, які вирішують кримінальну справу по суті, основним напрямком використання матеріалів ОРД в інтересах кримі­нального судочинства є отримання фактичних даних, які можуть бути використані як докази у кримінальній справі, що обумовлюється ви­значеними кримінально-процесуальним законом видами процесуаль­них доказів (ч.

При дослідженні питання про використання матеріалів ОРД для отримання доказів у кримінальному процесі ми виходимо з того, що законодавче положення, згідно з яким матеріали ОРД використову­ються «для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі» (п. 2 ч. 1 ст. 10 Закону про ОРД), не відповідає концепції розуміння доказів як єдності фактичних даних та їх джерел, якої ми дотримуємося. Виходячи з цього, фактичні дані, отримані в ході ОРД, не можуть бути визнані доказами у кримінальній справі без їх джерел.

У контексті нашого дослідження, говорячи про використання фак­тичних даних, отриманих у ході ОРД, які можуть бути доказами у кри­мінальній справі, ми маємо на увазі сукупність фактичних даних їх джерел та процесуальної форми.

Стаття 65 КПК України містить вичерпний перелік видів доказів у кримінальній справі: 1) показання свідка; 2) показання потерпілого; 3) показання підозрюваного; 4) показання обвинуваченого; 4) висно­вок експерта; 5) речові докази; 6) протоколи слідчих і судових дій; 7) протоколи з відповідними додатками, складені уповноваженими органами за результатами ОРЗ; 8) інші документи.

Поряд із загальним процесуальним порядком отримання доказів у кримінальній справі кримінально-процесуальним законом встановле­ний і спеціальний правовий режим для отримання кожного з їх видів з урахуванням специфіки, окрім протоколів з відповідними додатками, складених уповноваженими органами за результатами ОРЗ, що забез­печує достовірність кожного з цих видів доказів та можливість перевір­ки залежності їх отримання всіма учасниками процесу, а також посадо­вими особами, які здійснюють контроль і нагляд за процесуальною дія­льністю, й обґрунтування матеріалами ОРД відповідних процесуальних рішень особами, у провадженні яких перебуває кримінальна справа.

Відсутність у чинному КПК України процесуального порядку отримання таких доказів, як протоколи з відповідними додатками, складені уповноваженими органами за результатами ОРЗ, суттєво ускладнює, а інколи й унеможливлює на практиці їх використання у доказуванні.

Негативно позначається на практиці використання матеріалів ОРД для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримі­нальній справі, й те, що у чинному Законі про ОРД України, на відмі­ну від аналогічних законодавчих актів країн— колишніх республік CPCP, а також більшості західних країн, немає чітко визначеної сис­теми ОРЗ (вони вказані лише серед прав підрозділів, які здійснюють ОРД, у ст. 8 Закону України про ОРД), й те, що в цьому Законі відсут­ня регламентація їх проведення та оформлення результатів ОРЗ, а це не дає можливості перевірити законність отриманих фактичних даних у ході здійснення ОРЗ засобами кримінального процесу на досудовому провадженні та у судовому розгляді кримінальної справи. В окремих випадках з цієї причини виключається можливість визнання їх дока­зами у кримінальній справі попри їх доказову цінність.

Плідним, на наш погляд, може бути дослідження питання викори­стання матеріалів ОРД для отримання доказів у кримінальній справі, виходячи із запропонованої нами у § 1 розділу 3 цієї роботи класи­фікації матеріалів ОРД.

При вирішенні питання про використання матеріалів ОРД для отримання доказів у кримінальному процесі слід виходити із способу їх отримання підрозділами, які здійснюють ОРД, можливості їх роз­секречення, їх змісту та характеру, що у свою чергу обумовлює спосо­би та напрямки їх використання в доказуванні, а також конкретного виду доказу, який може бути отриманий у кримінальній справі на їх підставі.

Загальним правилом для отримання процесуальних доказів на під­ставі будь-яких матеріалів ОРД є відповідність фактичних даних, що містяться в цих матеріалах, вимогам, які ставляться до доказів у кри­мінальній справі (належність і допустимість), а також можливість до­тримання процесуальної форми, встановленої для відповідного виду доказів, отриманих на підставі матеріалів ОРД.

Матеріали ОРД, отримані гласним офіційним шляхом, можуть бу­ти використані у кримінальній справі для отримання будь-якого виду доказів залежно від змісту фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, за які передбачена кримінальна відповідаль­ність, що містяться в цих матеріалах, джерел цих фактичних даних та їх форми.

Матеріали ОРД, у яких містяться відомості про факти та їх дже­рела, отримані в ході негласних ОРЗ із застосуванням оперативно- розшукових форм та методів, які становлять державну таємницю, можуть бути використані для отримання відповідних доказів у кри­мінальній справі лише після їх розсекречення у встановлену законом та відомчими нормативними актами порядку для отримання будь- якого виду доказів залежно від змісту фактичних даних про проти­правні діяння окремих осіб та груп, за які передбачена кримінальна відповідальність, характеру їх джерел, що містяться в цих матеріалах, та форми.

У ситуації, коли неможливо розсекретити такі матеріали у зв’язку з недоцільністю розшифрування форм та методів ОРД, що становлять державну таємницю, неможливістю забезпечення безпеки осіб, які брали участь в ОРД та можуть бути допитані як свідки у кримінальній справі чи взяти участь у проведенні інших слідчих дій, а також з недо­цільністю розголошення конфіденційних відносин з причин організа­ційно-тактичного характеру чи відсутності письмової згоди особи на розголошення даних про її конфіденційні відносини з підрозділами, що здійснюють ОРД, якщо без їх розголошення використати матеріа­ли ОРД, отримані за її участю, неможливо, вирішення питання про ви­користання таких матеріалів ОРД для отримання відповідних доказів у кримінальній справі обумовлюється низкою чинників, які ми про­аналізуємо в межах цього параграфа.

Матеріали ОРД вербального характеру¹ (фактичні дані, отримані від оперативних джерел: повідомлення осіб, які перебувають чи пере­бували в конфіденційних відносинах з підрозділами, що здійснюють ОРД, пояснення, письмові повідомлення приватних та посадових осіб про обставини злочину, довідки чи рапорти оперативного працівника про результати бесіди з такими особами) можуть бути використані за певних умов для отримання відповідних протоколів допитів цих осіб, а в окремих випадках — деякі з них для отримання «інших докумен­тів», якщо вони не мають ознаки документа — речового доказу.

Найпоширенішим видом матеріалів ОРД вербального характеру в практиці оперативно-розшукових підрозділів є повідомлення особи, яка перебуває в конфіденційних відносинах з підрозділами, що здійс­нюють ОРД, яке отримується в ході оперативно-розшукової роботи, а також повідомлення оперативних працівників (рапорти, довідки тощо), в тому числі й тих, які належать до негласного складу оперативно- розшукових підрозділів, та тих, які впроваджені у злочинні угрупо­вання для розкриття і розслідування злочинів, особливо тих, які ви- ^{[1069] [1070] кликають резонанс у суспільстві своєю зухвалістю, завданням тяжких наслідків окремим громадянам, суспільству та державі (тероризм, ба­ндитизм, вбивства, ґвалтування, злочини проти основ національної безпеки, зловживання владою, хабарництво, злочини, вчинені органі­зованими групами, тощо).}

Цінність фактичних даних, носіями яких є такі особи, необхідність забезпечення їх безпеки, нерозголошення таємних форм і методів ОРД, інтересів правосуддя, що полягають у необхідності дотримання встановлених процесуальних форм, які є одним із засобів забезпечен­ня обґрунтованості процесуальних рішень достовірними доказами у кримінальній справі й дотримання прав усіх учасників процесу, за­кономірно обумовлюють необхідність пошуку раціональних форм ви­користання таких даних у кримінально-процесуальному доказуванні.

Аналіз зарубіжних джерел судової практики та практики ЄСПЛ щодо використання інститутів збереження в таємниці даних про осо­бу, показання якої використовуються в суді для отримання такого до­казу, як показання свідка «комісарський допит свідка», «показання з чужих слів» («свідчення по слуху»)^[1071], з нашого погляду, не може бути сприйняте вітчизняним законодавством і практикою з таких причин.

Так званий «комісарський допит свідка» являє собою частину су­дового розгляду справи, яка по суті відбувається поза судовим засі­данням. Така форма допиту свідка обмежує принцип безпосередності і усності кримінального судочинства, оскільки не всі судді в разі розг­ляду справи колегією суддів або за участю присяжних чи народних за­сідателів та сторони обвинувачення й захисту можуть почути такі по­казання у суді, поставити ті чи інші запитання свідку з приводу його показань, що обмежує їх можливість безпосереднього дослідження та оцінки такого доказу, а також принципи змагальності та рівності сто­рін.

Окрім того, «комісарський допит свідка» є досить громіздкою процедурою, яка передбачає: оголошення протоколу такого допиту у суді, постановку учасниками процесу нових запитань свідку, прове­дення повторного його допиту, попереднє повідомлення захисника й обвинуваченого про майбутній допит, одержання їх згоди, що вима­гає значних витрат процесуального часу. А з урахуванням розтягнуто­сті такого допиту в часі така процедура дає можливість обвинуваче­ному та його захисникові вибудовувати тактику захисту, спрямовану на затягування процесу, а також ефективно протидіяти законному ви­рішенню кримінальної справи.

Слід зазначити, що саме з цих та інших причин практика викори­стання «комісарського допиту» агентів і інформаторів для збережен­ня в таємниці відомостей про їх особу у ФРН не набула широкого розповсюдження, оскільки такий допит свідка суттєво обмежує права учасників процесу та суду і створює певні умови для нав’язування поліцією суду умов судового розгляду справи й процесуальні зміни статусу учасників процесу. До того ж такий допит обмежує процесу­альні права учасників процесу, наприклад, захиснику і підсудному перешкоджає брати участь у допиті анонімного свідка. У свою чергу, анонімність свідка ускладнює також перевірку його показань у судо­вому засіданні шляхом проведення інших слідчих дій за його участю, що може призвести до невизнання його показань доказами у суді, на­віть вже після проведення громіздкої процедури його допиту у такий спосіб.

З цього приводу у низці рішень вищих судових органів ФРН, на­ведених нами у § 1 розділу 2, справедливо вказується на неприпусти­мість «комісарського допиту» довіреної особи поліції проти волі за­хисника за відсутності останнього лише тому, що органи поліції по­боюються розголошення даних про особу такого свідка.

У цьому контексті ЄСПЛ слушно наголошує, що свідки, навіть допитані поза судовим засіданням, не можуть залишатися невідомими не лише для складу суду, а й для сторони обвинувачення, захисту, під­судного, потерпілого. При цьому й вигадані псевдоніми або повне не- розголошення даних про особу свідка в осіб, що не беруть участі в та­кому допиті, можуть викликати сумніви у вірогідності таких показань.

Неприйнятним для вітчизняного кримінального процесу, на на­шу думку, є також й інститут «показання з чужих слів» («показання по слуху»), адже, виходячи із законів гносеології, оперативний пра­цівник у ході його допиту як свідка може відповідно до встановленої кримінально-процесуальної форми необ’єктивно передати обстави­ни сприйняття його джерелом тих фактів, відомості про які він пові­домляє.

З цих же причин не може бути свідком у кримінальній справі й ке­рівник оперативного підрозділу з обставин сприйняття фактів як без­посередньо його підлеглими оперативними працівниками, так і опера­тивними джерелами, що перебувають у конфіденційних відносинах з оперативно-розшуковими підрозділами.

Показання в суді таких свідків неминуче викличе потребу в учас­ників процесу та суду допитати першоджерело, яке сприймало факт злочину та інші обставини, з ним пов’язані. Показання «з чужих слів» практично неможливо перевірити процесуальними засобами сторонам обвинувачення та захисту у змагальному кримінальному процесі. Окрім того, низький рівень довіри громадськості до органів, що здійс­нюють ОРД, не викликає довіри в учасників процесу до таких доказів та процесуальних рішень, прийнятих на їх підставі. Введення такого інституту суттєво обмежує принципи безпосередності, усності, зма­гальності та рівноправності сторін. Дослідження таких показань у суді може призвести й до розкриття таємних форм та методів ОРД.

На наш погляд, практика використання «показання з чужих слів» є порушенням п. «б» ч. З ст. 6 Конвенції 1950 р.¹, яка передбачає право обвинуваченого «допитувати свідків, що свідчать проти нього, чи пра­во на те, щоб ці свідки були допитані, й мати право на виклик і допит його свідків на тих самих умовах, що й для свідків, які свідчать проти нього»^{[1072] [1073]. Саме таку позицію з цього питання, як вбачається з його рі­шень, займає ЄСПЛ, який розглядає її як проблему використання показань анонімних свідків у кримінальному процесі1. Докладно по­зиція ЄСПЛ з цього питання викладена у § 1 розділу 2 цієї монографії.}

Зважаючи на зазначене, вважаємо слушною позицію тих вчених, які заперечують доцільність впровадження у кримінальний процес ін­ституту «показання по слуху» й використання його для отримання пока­зань як свідка у суді негласних працівників оперативних підрозділів та їх джерел як свідків^{[1074] [1075]. Аргументація науковців, які відстоюють доціль- 3 ність впровадження цього інституту у кримінальне судочинство, зда­ється нам непереконливою через неможливість у такий спосіб забез­печити достовірність показань свідка як доказу, підміняючи особу, яка реально сприймала факти, заінтересованими особами (оперативним працівником чи начальником підрозділу, що здійснює ОРД), яким ста­ло відомо про ці факти із чужих слів. При цьому слід враховувати не лише гносеологічний та правовий аспекти цієї проблеми, а й рівень до­віри до правоохоронних та судових органів в українському суспільстві.}

Повідомлення особи, яка перебуває з підрозділами, що здійсню­ють ОРД, у негласних конфіденційних відносинах, хоча й може за гносеологічною сутністю бути тотожним показанню свідка, проте во­но суттєво відрізняється від цих показань за своєю правовою приро­дою, оскільки отримано зовсім в іншому правовому режимі, ніж той, що встановлений кримінально-процесуальним законом для показань свідка (статті 68, 69, 69^[1076], 70, 71, 92, 166, 167, 170, 292, 292^і, 302, 303, 304, 306 КПК України) і забезпечує певною мірою гарантії вірогіднос­ті цього виду доказу та можливості перевірки його формування у змагальному процесі. З цієї ж причини таке повідомлення не може бути прирівняне до протоколу допиту свідка, показання якого за його відсутності можуть бути оголошені в суді (ч. 2 ст. 292, статті 292^і, 306 КПК України). Окрім зазначеного, це не відповідає також принципам усності процесу й безпосередності дослідження доказів, відповідно до яких свідки у суді першої інстанції повинні давати показання усно й сторони обвинувачення та захисту відповідно до засад змагального процесу мають право, а суд зобов’язаний допитати свідка безпосеред­ньо за винятками, передбаченими ст. 257 КПК України.

Таким чином, особа, яка своїми органами почуттів сприймала фа­кти злочину, повинна бути безпосередньо допитана як свідок на досу- довому провадженні та у суді. Усні показання свідка заносяться до протоколу допиту. За бажанням свідок лише на досудовому прова­дженні може написати свої показання власноручно у присутності слі­дчого, що зазначається в протоколі його допиту (ч. З ст. 170 КПК України).

Разом із цим особа, яка перебуває з підрозділами, що здійснюють ОРД, у негласних конфіденційних відносинах, може бути допитана як свідок у кримінальній справі, провадження у якій порушено за матері­алами ОРД, якщо вони містять повідомлення від неї про обставини, які мають значення для справи, чи таке повідомлення отримано від неї в ході оперативного супроводу досудового провадження та розгляду кримінальної справи у суді. При допиті такої особи вона має статус свідка, а не статус особи, що перебуває з підрозділом, який здійснює ОРД, у негласних конфіденційних відносинах. Доказом у криміналь­ній справі при цьому стає не письмове повідомлення особи, що пере­буває з підрозділом, який здійснює ОРД, у негласних конфіденційних відносинах, а усні показання свідка, отримані за встановленою для них кримінально-процесуальним законом формою.

Виходячи із зазначеного, цілком обґрунтованою нам здається ни­нішня редакція ч. З ст. 68 КПК України, яка встановлює: «Не можуть бути доказами дані, повідомлені свідком, джерело яких невідоме. Якщо показання свідка базуються на повідомленнях інших осіб, то ці особи повинні бути також допитані». Тому ця норма має бути закріп­лена й у новому КПК України.

Не може бути використане письмове повідомлення особи, яка пе­ребуває у конфіденційних відносинах з підрозділом, що здійснює ОРД, про обставини, які входять до предмета доказування, і як до­каз — інший документ.

На підставі аналізу висловлених точок зору щодо визначення по­няття доказу-документа в теорії кримінального процесу та криміналіс­тики^[1077] можна зробити висновок, що документом-доказом у криміналь­ному процесі є будь-які документи, виготовлені поза кримінальним процесом, що виходять від юридичних та фізичних осіб (службових чи приватних), які дозволяють визначити їх належність до цих осіб, в яких у будь-якій знаковій формі зафіксовані відомості, що мають значення для встановлення обставин, які є предметом дослідження у кримінальній справі. Такими документами є довідки, розписки, акти, характеристики, певні відомості тощо, виготовлені у рукописний, дру­кований та інший спосіб, матеріали фото-, кінозйомки, аудіо, відео- записи та інші носії інформації. Як докази можуть бути офіційні до­кументи (довідки, характеристики, акти тощо), які мають відповідні реквізити (печатка, підпис, реєстраційний номер тощо) і неофіційні (особисті) документи (заяви, листи, розписки, що не засвідчені в уста­новленому законом порядку, тощо). Обов’язковою умовою допусти­мості визнання такого документа доказом є можливість встановлення його автора чи виконавця. Коли особисті документи не містять підпи­су його автора чи виконавця, то в ході дослідження такого документа виникає необхідність їх допиту, а в окремих випадках і проведення ав- торознавчої, почеркознавчої та інших експертиз. У результаті прове­дення таких слідчих дій отримують такі види доказів, як показання свідка, висновок експерта. Оскільки повідомлення особи, яка перебу­ває в конфіденційних відносинах з оперативно-розшуковим підрозді­лом, з метою конспірації підписується її псевдонімом, у кримінально­му процесі неможливо перевірити його зміст (відомості, що в ньому зафіксовані), а також спосіб отримання таких відомостей, що в окре­мих випадках є вирішальним для визнання тих чи інших фактичних даних доказами у кримінальній справі, то таке повідомлення не є до- казом-документом.

Повідомлення особи, яка перебуває у конфіденційних відносинах з підрозділом, що здійснює ОРД, може бути визнане речовим дока­зом, проте лише в іншій кримінальній справі, наприклад, у разі вияв­лення факту його втрати відповідними посадовими особами чи його фальсифікації цими особами як у ході здійснення ОРД, так і поза ці­єю діяльністю.

Рапорт (довідка) оперативного працівника, що містить відомості про факти, які йому усно повідомлено особою, що перебуває з ним у конфіденційних відносинах, з тих же підстав, що й повідомлення цієї особи, не може визнаватися доказом — іншим документом, оскільки вони відрізняються одне від одного лише тим, що повідомлення пише особа, яка перебуває в конфіденційних відносинах з оперативним пра­цівником, а рапорт (довідку) — оперативний працівник зі слів цієї особи. Тому такі особи можуть бути допитані про обставини, що вхо­дять до предмета доказування у кримінальній справі, а також про інші обставини, що мають для неї значення. Доказом у цьому випадку буде показання свідка (оперативного працівника).

Пояснення посадових чи приватних осіб, отримані в ході прове­дення гласних ОРЗ, на наш погляд, можуть бути визнані в криміналь­ному процесі доказом — іншим документом у разі встановлення, що фактичні дані, викладені в цих поясненнях, належать до кримінальної справи й узгоджуються з іншими наявними в ній доказами.

У статтях 69, 69^і КПК України визначені особи, які не можуть бу­ти допитані як свідки у кримінальній справі, а також ті обставини, з я- ких свідки можуть відмовитися давати показання, тобто встановлений так званий «імунітет свідка». Прогалиною чинного КПК України, на наш погляд, є те, що він не регламентує питання допиту осіб, які пере­бувають у конфіденційних відносинах з підрозділами, що здійснюють ОРД, і негласних та інших працівників оперативно-розшукових під­розділів, а також не визначає питань, з яких ці особи вправі відмови­тися давати показання як свідки з метою нерозголошення даних, що становлять державну таємницю, забезпечення власної безпеки, а та­кож безпеки інших осіб. Це створює колізію між нормами загального закону (КПК України) та низкою норм спеціальних законів, що регла­ментують питання віднесення тих чи інших відомостей до державної таємниці, порядок розголошення відомостей, що становлять державну таємницю, тощо, а саме між статтями 69, 69^і, 70, 71, 303, 304 КПК України та ч. 10 ст. 9, ч. 13 ст. 9, ч. З ст. 11 Закону України «Про опе- ративно-розшукову діяльність», ч. 4 ст. 8 Закону України «Про Служ­бу безпеки України», статтями 8, 36 Закону України «Про державну таємницю», і викликає певні труднощі в оперативно-розшуковій та слідчо-судовій практиці при отриманні доказів за матеріалами ОРД.

Для забезпечення достовірності показань осіб, які перебувають у конфіденційних відносинах з підрозділами, що здійснюють ОРД, а також негласних оперативних працівників, які отримали в ході ОРД відомості, що можуть бути використані в кримінальному процесі через такий доказ як допит свідка, для забезпечення нерозголошення конфі­денційних відносин, форм та методів ОРД, а також гарантій безпеки цих осіб, на наш погляд, доцільно до Закону України про ОРД та чин­ного КПК України внести такі доповнення.

Статтю 12 Закону про ОРД «Соціальний і правовий захист праців­ників оперативних підрозділів» доповнити частиною 3 такого змісту: «Оперативний працівник може давати пояснення або показання у кри­мінальній справі з питань, що становлять державну таємницю, лише за письмовою згодою керівника оперативно-розшукового органу».

Статтю 13 Закону про ОРД «Соціальний і правовий захист особи, яка залучається до виконання завдань оперативно-розшукової діяль­ності» доповнити частиною 3 такого змісту: «Розголошення відомос­тей про особу, яка перебуває в конфіденційних відносинах з оператив- но-розшуковим підрозділом, а також її допит з обставин, що стали їй відомими в ході виконання завдань оперативно-розшукового підрозді­лу, за винятком відомостей, що свідчать про вчинення нею злочину, може бути здійснено лише за її письмовою згодою». У зв’язку з цим ч. З ст. 13 чинної редакції Закону про ОРД вважати ч. 4.

Частину 2 ст. 69 КПК України «Особи, які не підлягають допиту як свідки, і особи, які мають право відмовитися давати показання як свідки» доповнити пунктом 3 такого змісту: «посадова особа, якій ві­домі відомості, що становлять державну таємницю, з питань, що сто­суються цих відомостей, без письмової згоди на це керівника відпові­дної установи, організації, підприємства».

Доповнити ст. 69 КПК України частиною 4 такого змісту: «Не можуть без їх особистої письмової згоди та письмової згоди керів­ника оперативно-розшукового органу бути допитані особи, які пере­бувають у конфіденційних відносинах з оперативно-розшуковими під­розділами, а також негласні штатні оперативні працівники оператив- но-розшукових підрозділів за винятком вчинення ними кримінального злочину». У зв’язку з цим ч. 4 ст. 69 чинної редакції КПК України вва­жати ч. 5.

У практичній діяльності проблемним є використання матеріалів ОРД, отриманих за результатами проведення негласних ОРЗ: неглас­ного виявлення та фіксування слідів тяжкого злочину, документів та інших предметів, що можуть бути доказами підготовки або вчинення такого злочину, в тому числі проникнення оперативного працівника в приміщення, транспортні засоби, на земельні ділянки (п. 7 ч. 1 ст. 8 Закону про ОРД); зняття інформації з каналів зв’язку, застосування ін­ших технічних засобів отримання інформації (п. 9 ч. 1 ст. 8 Закону про ОРД); контролювання шляхом відбору за окремими ознаками теле­графно-поштових відправлень (п. 10 ч. 1 ст. 8 Закону про ОРД); візу­ального спостереження в громадських місцях із застосуванням фото-, кіно- і відеозйомки, оптичних та радіоприладів, інших технічних засо­бів (п. 11 ч. 2 ст. 8 Закону про ОРД); контрольованої закупівлі й постачання товарів, предметів та речовин (п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону про ОРД) для отримання доказів у кримінальній справі. Це обумовлюється як об’єктивними протиріччями (між інтересами ОРД, для функціону­вання якої характерна таємність, конфіденційність, та кримінального процесу, які полягають у необхідності отримання вірогідних доказів для обґрунтування ними процесуальних рішень у кримінальній спра­ві), так і суб’єктивними, якими є недосконалість правового регулю­вання використання матеріалів ОРД для отримання фактичних даних, що можуть бути доказами у кримінальній справі, низький фаховий рі­вень окремих оперативних працівників та слідчих.

Невдалою, на наш погляд, спробою вирішення цієї проблеми є внесені Законом України від 18 січня 2001 р. «Про внесення змін до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» зміни до ч. 2 ст. 8. Згідно з цим Законом «негласне проникнення до житла чи до ін­шого володіння особи, зняття інформації з каналів зв’язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою корес­понденцією, застосування інших технічних засобів проводяться за рі­шенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного опера­тивного підрозділу або його заступника. Про отримання такого дозво­лу або про відмову в ньому зазначені особи повідомляють прокурору протягом доби. Застосування цих заходів проводиться виключно з ме­тою запобігти злочинові чи з’ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншим способом одержати інформацію не­можливо. За результатами здійснення оперативно-розшукових заходів складається протокол з відповідними додатками, який підлягає вико­ристанню як джерело доказів у кримінальному судочинстві».

Законом України від 21 червня 2001 р. «Про внесення змін до Кри­мінально-процесуального кодексу України» ч. 2 ст. 65 КПК України була доповнена новим джерелом доказів (видом доказів) — «протоколи з відповідними додатками, складені уповноваженими органами за ре­зультатами оперативно-розшукових заходів».

Із порівняльного аналізу зазначених норм вбачається, що, коли у ч. 2 от. 8 Закону про ОРД йдеться лише про протоколи фактично трьох оперативно-розшукових заходів (негласного проникнення до житла чи до іншого володіння особи (п. 7 ч. 1 ст. 8 Закону про ОРД); зняття інформації з каналів зв’язку, застосування інших технічних за­собів отримання інформації (п. 9 ч. 1 ст. 8 Закону про ОРД); контроль поштово-телеграфної кореспонденції (п. 10 ч. 1 ст. 8 Закону про ОРД)), то ч. 2 ст. 65 КПК України не встановлює конкретних операти­вно-розшукових заходів, за результатами яких складаються «протоко­ли з відповідними додатками», що можуть бути визнані доказами у кримінальній справі. Виходячи зі змісту цієї норми, можна зробити висновок, що чинний кримінально-процесуальний закон України до­пускає використання як доказів протоколів будь-яких ОРЗ. Проте ні Законом про ОРД, ні відомчими нормативними актами не передбача­ється складання протоколів за результатами інших ОРЗ, окрім опера­тивної закупівлі^[1078].

Звертає на себе увагу й те, що законодавцем у ч. 2 ст. 65 КПК, на нашу думку, припущено смислової помилки. Так, із цієї норми можна однозначно зрозуміти, що додатками до протоколу є лише ті, які складені уповноваженими особами оперативних підрозділів. Це не повною мірою відбиває сутність ОРД та практику проведення ОРЗ. Дійсно, окремі додатки до таких протоколів складаються уповнова­женими особами (меморандуми, огляди, акти, схеми, зведення ОТЗ тощо). Однак додатками до цих протоколів можуть бути документи, об’єкти речового походження, які отримані у ході ОРД від сторонніх осіб чи виявлені в ході проведення відповідних ОРЗ. І ті, й інші мо­жуть бути використані для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі. Тому в разі залишення цієї но­рми в новому КПК України її доцільно викласти у такій редакції: «протоколами, складеними уповноваженими органами за результата­ми оперативно-розшукових заходів, з відповідними додатками». Пропонована конструкція цієї норми означатиме, що додатки до таких протоколів можуть бути як складені підрозділами, що здійснюють ОРД, так і отримані в ході проведення відповідних ОРЗ у будь-який законний спосіб.

Незважаючи на досить значний час існування ч. 2 ст. 8 Закону про ОРД та ч. 2 ст. 65 КПК України, якими протоколам зазначених ОРЗ у кримінальній справі надається доказове значення, до відомчих нор­мативних актів відповідних правоохоронних органів не внесені відпо­відні зміни та доповнення, які б докладно регулювали порядок скла­дання протоколів за результатами чи в ході проведення відповідних ОРЗ, передбачених ч. 2 ст. 8 Закону про ОРД. Результати як цих захо­дів, так і інших відповідно до порядку, встановленого відомчими нор­мативними актами, оформляються рапортами, меморандумами зве­деннями та відповідними додатками до них.

Відсутність чіткого правового регулювання порядку оформлення та форми ОРЗ, як передбачених у ч. 2 ст. 8 Закону про ОРД, так і ін­ших, суттєво ускладнює використання матеріалів ОРД, отриманих за результатами чи в процесі проведення таких заходів, у доказуванні в кримінальній справі. Цьому сприяють й неоднозначні рекомендації вчених з даного питання.

Так, наприклад, одні вчені пишуть, що застосування науково- технічних засобів у ході ОРД з метою фіксації результатів такої зло­чинної діяльності, як обман покупців, порушення технології виготов­лення продукції, затримання викраденого вантажу, вилучення зна­рядь вчинення злочинів, предметів злочинного посягання, повинно оформлятися актами, довідками та рапортами¹, на думку інших — протоколом^{[1079] [1080].}

На практиці за результатами ОРЗ складаються як акти, довідки, рапорти, зведення, меморандуми, так і протоколи, в тому числі й за результатами ОРЗ, передбачені ч. 2 ст. 8 Закону про ОРД. Так, резуль­тати проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності відпові­дно до Інструкції, затвердженої Наказом MBC України, СБ України, ДПА України від ЗО листопада 2001 р. № 1065/307/482, документу­ються як актом, так і протоколом. У пункті 2.5 цієї Інструкції зазнача­ється, що «перед оперативною закупівлею покупець підлягає особис­тому огляду, про що складається акт...», а в п. 2.7 цієї Інструкції вка­зується, що «відразу після оперативної закупівлі придбані товари, предмети та речовини вилучаються оперативним працівником, про що ним складається протокол...»\

Хоча чинний Закон України про ОРД не передбачає такого ОРЗ, як оперативний експеримент, передбаченого низкою Законів про ОРД інших країн², проте у практичній діяльності він широко використову­ється у кримінальних справах про хабарництво та інші злочини з проя­вами корупції відповідно до розроблених Генеральною прокуратурою України Методичних рекомендацій³. Цим розпорядчим документом, підписаним заступником Генерального прокурора України й рекомен­дованим усім прокурорам та слідчим прокуратури України для вико­нання у практичній роботі, рекомендується складати протоколи: про вручення технічних засобів⁴; про наслідки оперативно-розшукового 5

заходу — застосування аудютехніки ; про наслідки оперативно- розшукового заходу— зняття інформації з каналів зв’язку⁶; про вру- • 7 чення грошових КОШТІВ.

У цілому позитивно оцінюючи розроблену форму цих протоко­лів, у яких, на нашу думку, максимально враховані всі аспекти, що повинні бути задокументовані в ході ОРЗ при подальшому вико­ристанні матеріалів ОРД для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі, водночас не можемо погодити­ся з тим, що участь понятих у ході вручення грошових коштів заяв- нику з вказівкою на це в протоколі зазначеного ОРЗ є доцільною. Оскільки Законом про ОРД участь понятих у ході проведення ОРЗ не передбачена і цей інститут встановлений лише адміністративним та кримінально-процесуальним законодавством, на практиці при вико­ристанні таких матеріалів ОРД у кримінально-процесуальному дока­зуванні правомірність участі понятих у ОРД може викликати спірні ситуації. Враховуючи зазначене, а також доцільність засвідчення акту вручення заявнику оперативними працівниками грошей з іден­тифікацією їх купюр незаінтересованими особами, які можуть бути в разі необхідності допитані про ці обставини як свідки в ході досу- дового розслідування та в суді, в протоколі про вручення грошових коштів заявнику слід називати цих осіб не «поняті», а «представники громадськості», залучення яких передбачено Законом про ОРД (ст. 4). Ця пропозиція, на наш погляд, має не термінологічне, а право­ве значення. Як свідчить практика, такі особи, як правило, допиту­ються як свідки у кримінальних справах.

Зважаючи на неврегульованість у Законі про ОРД та КПК України порядку оформлення протоколів з відповідними додатками, складени­ми уповноваженими органами за результатами оперативно-розшуко- вих заходів (ч. 2 ст. 65 КПК України), та невстановлення їх форми як на законодавчому, так і на відомчому рівні, на практиці виникають проблеми у використанні їх як окремого виду доказів.

Проведений нами аналіз кримінальних справ, розслідуваних орга­нами СБ України та внутрішніх справ, показав, що за час існування ці­єї норми використання таких протоколів як окремих видів доказів на практиці відбувається в одиничних випадках. Однією з причин цього є те, що практикою не вироблено єдиного порядку використання ма­теріалів зазначених ОРЗ для отримання фактичних даних, що можуть бути відповідними видами доказів у кримінальній справі. У переважній більшості матеріали ОРД за результатами негласного виявлення та фіксування слідів тяжкого злочину, документів та інших предметів, що можуть бути доказами підготовки або вчинення такого злочину, в тому числі проникнення оперативного працівника в при­міщення, транспортні засоби, на земельні ділянки (п. 7 ч. 2 ст. 8 Зако­ну про ОРД); зняття інформації з каналів зв’язку, застосування інших технічних засобів отримання інформації (п. 9 ч. 2 ст. 8 Закону про ОРД); контролювання шляхом відбору за окремими ознаками телег­рафно-поштових відправлень (п. 10 ч. 2 ст. 8 Закону про ОРД); візуа­льного спостереження в громадських місцях із застосуванням фото-, кіно-1 відеозиомки, оптичних та радіоприладів, інших технічних засо­бів (п. 11 ч. 2 ст. 8 Закону про ОРД); оперативної закупівлі й контро­льованого постачання товарів, предметів та речовин (п. 2 ч. 2 ст. 8 За­кону про ОРД), використовуються або як речові докази, або як інші документи.

Так, наприклад, у кримінальній справі за обвинуваченням О. і С. у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ст. 201 KK України, аудіокасети, на яких містяться телефонні розмови між О. і C., визнані Бориспільським міським судом Київської області речовими доказами¹, а в кримінальній справі за обвинуваченням Г. і С. за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 15, ст. 305 KK України аудіокасета телефонних розмов між Г. і С. та розшифровка оперативного підрозділу цих розмов Харцизьким місь­ким судом Донецької області визнані документом^{[1081] [1082].}

У процесі опитування нами оперативних працівників і слідчих СБУ, а також слідчих прокуратури, прокурорів та суддів отримані такі результати: з числа опитаних 35,8 % оперативних працівників СБ України, 42,4 % слідчих СБ України, 47 % слідчих прокуратури, 38,4 % прокурорів, 28,4 % суддів вважають, що такі матеріали можуть бути використані як речові докази; 26,3 % оперативних працівників СБ України, 26,4 % слідчих СБ України, 16,7 % слідчих прокуратури, 2,9% прокурорів, 8,1 % суддів вважають, що такі матеріали можуть бути використані як документ; 29,3 % оперативних працівників СБ України, 28,8 % слідчих СБ України, 28,8 % слідчих прокуратури, 23,8 % прокурорів, 44,6 % суддів вважають, що такі матеріали можуть бути використані через складання уповноваженими органами за ре­зультатами ОРЗ протоколу з відповідними додатками як самостійний вид доказів у кримінальному процесі.

Немає єдності думок з цього питання і серед науковців. Так, одні вчені вважають, що матеріали ОРД, у тому числі й протоколи ОРЗ, зазначених у ч. 2 ст. 8 Закону України про ОРД, відповідно до засад теорії ОРД та доказового права за визначенням не можуть бути ні джерелом доказів, ні віднесеними до жодного з видів доказів у кри­мінальному процесі, а тому повинні бути виключені із ч. 2 ст. 65 КПК України¹. На думку інших науковців, основною причиною недостат­нього використання таких протоколів у кримінально-процесуальному доказуванні є недосконалість правових процедур оперативно-розшу- кового та кримінально-процесуального характеру, у зв’язку з чим ни­ми висловлюються різні пропозиції щодо їх розробки^{[1083] [1084], окремі з яких є корисними, інші вважаються нами непереконливими, таким, що ви­кликають певні зауваження.}

За час існування цих норм у Законі про ОРД та КПК України змі­нювалася й наша позиція щодо вирішення цієї проблеми^[1085]. На підставі дослідження вітчизняного та зарубіжного законодавства, практики його застосування, а також аналізу наукових джерел з проблем ОРД та доказового права слід зробити висновок, що вирішення проблеми ви­користання матеріалів ОРД, отриманих за результатами проведення ОРЗ, у тому числі й передбачених пунктами 7, 9, 10, 11 ч. 2 ст. 8 Зако­ну про ОРД, в умовах зближення ОРД та досудового провадження й розширення змагальних засад кримінального процесу може бути здій­снено двома шляхами: виключенням із ст. 65 КПК України протоко­лів, складених уповноваженими органами за результатами оператив- но-розшукових заходів, з відповідними додатками до них і викорис­танням матеріалів як зазначених ОТЗ, так і інших ОРЗ у доказуванні через такі докази, як речові докази та інші документи як самостійного виду доказів, або вдосконаленням норм процесуального закону, які б усунули зазначені вище перешкоди використання їх для отримання фактичних даних, що можуть бути доказами у кримінальній справі, й розширили б засоби доказування у кримінальному процесі. Останній шлях здається нам більш продуктивним.

Виключення протоколів, складених уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, з додатками до них як самостійного джерела фактичних даних (доказів) із ч. 2 ст. 65 КПК України, як це пропонують окремі науковці¹, виходячи з аналі­зу практики їх використання у доказуванні в кримінальних справах та з урахуванням стану правового регулювання цього питання у віт­чизняному законодавстві, не відобразиться суттєво на ефективності боротьби зі злочинністю та захисті прав людини. Оскільки, як пока­зує аналіз практики, матеріали ОРД, отримані за результатами за­значених заходів, використовуються у доказуванні або як речові до­кази, або як інші документи, а як протоколи ОРЗ з відповідними до­датками до них — вкрай рідко, й при їх використанні через нечіт­кість правового врегулювання цього питання у суді складаються такі ситуації, що призводять до невизнання їх доказами у кримінальній справі.

У кримінально-процесуальних законах інших країн з подібною формою процесу використання матеріалів ОРЗ для отримання доказів здійснюється в різний спосіб. Так, протоколи ОРЗ як засіб доказуван­ня, поряд з протоколами слідчих дій, передбачені у КПК Республіки Білорусь (ст. 99), проте, як і у законодавстві України, законодавством Республіки Білорусь не врегульований порядок їх складання, що та­кож створює труднощі при їх використанні як окремого виду до­казів^{[1086] [1087].}

У КПК РФ, Республіки Казахстан^[1088] результати ОРД не мають ста­тусу окремого виду доказів. У цих процесуальних законах закріплена окрема норма, відповідно до якої матеріали ОРД використовуються для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у криміна­льній справі, відповідно до процесуальної форми, встановленої для кожного виду доказу (ст. 89 КПК РФ, ст. 130 Республіки Казахстан).

Фактичне злиття ОРД і досудового слідства за КПК Молдови та за Кримінально-процесуальним законом Латвії в єдину функцію до­судового провадження, як це має місце у низці західних країн, пев- ною мірою зняло зазначену проблему, оскільки, наприклад, Криміна­льно-процесуальний закон Латвії на досудовому слідстві встановив спеціальні слідчі дії, які по суті є оперативно-розшуковими заходами, протоколи яких визнаються окремим видом доказів у кримінальній справі (ст. 215)¹. На нашу думку, саме у такому напрямі повинен роз­виватися і Кримінально-процесуальний кодекс України.

Вказівка у ч. 8 ст. 186 КПК РФ на те, що фонограма, отримана у результаті контролю й запису телефонних та інших розмов як слід­чої дії, постановою слідчого визнається речовим доказом і долучається до матеріалів кримінальної справи, призводить до того, що у слідчо- судовій практиці РФ фонограма, отримана в результаті контролю й за­пису телефонних і інших розмов у ході ОРД, за аналогією визнається речовим доказом.

Неоднозначність правового регулювання використання матеріалів ОРД для отримання доказів у кримінальній справі у кримінально-про­цесуальних законах різних країн закономірно викликала наукові дис­кусії з цього питання.

У теорії кримінального процесу одні дослідники вважають, що матеріали ОРД, отримані в ході зняття інформації з каналів зв’язку чи здійснення візуального спостереження в громадських місцях із засто­суванням фото-, кіно- і відеозйомки, оптичних та радіоприладів, інших технічних засобів, можуть бути використані як речові докази^{[1089] [1090], інші — як документи1. Висловлюється також думка, що матеріали ОРД є до­кументами, які мають ознаки речових доказів[1091] [1092].}

На користь тієї чи іншої точки зору наводяться переконливі аргу­менти, що свідчить про різнобічність властивостей зазначених ОРЗ, які за певних умов дозволяють визнавати їх тим чи іншим видом дока­зу у кримінальній справі.

Обґрунтуванню точки зору щодо віднесення виготовлених кіно-, ві- део- і фотоматеріалів, звукозапису, отриманих у ході ОРД, до речових доказів служить чимало ознак, характерних саме для цього виду доказів.

На користь визнання аудіокасети речовим доказом наводяться аргументи, що вона має «одну істотну його ознаку— неповтор­ність»^{[1093] [1094], що відео-, звукозаписи за джерелом схожі з речовими дока­зами, оскільки інформація зберігається на предметах неживої приро- 4 • • •}

ди, що їм властива упредметненість, предметність матеріалу; наяв­ність безпосереднього відбиття у вигляді звукових образів^[1095]. На доці­льність визнання оперативного звукозапису речовим доказом вказував В. Я. Дорохов, зазначаючи, що «оперативний працівник у цьому випа­дку допитується як свідок з обставин здійснення звукозапису, а фоно­грама після її прослуховування визнається речовим доказом і долу­чається до кримінальної справи»^[1096]. На наш погляд, запропонований вченим порядок реалізації цього ОТЗ для отримання доказів у кри­мінальній справі для кримінального процесу є засобом забезпечення вірогідності отримання доказу, проте він має недоліки щодо дотри­мання таємності форм і методів цього ОТЗ.

Правники, які вважають аудіо-, відеозапис і фотоматеріали доку­ментом, мотивують свою точку зору тим, що при їх виготовленні, як і при підготовці письмового документа, завжди присутній певний ін­телектуальний момент— попереднє відображення відповідних об’єк­тів у свідомості особи, що буде їх фіксувати зазначеними способами, тобто попереднє осмислення й відбір потрібної інформації. Ця точка зору аргументується й тим, що фотографування, кінозйомка і звукоза­пис по суті лише механізують процес сприйняття й документування події спостерігачем; фото- й кінозйомка виступають деякими наочно- образними посвідченнями значущих для справи фактів і їхніх ознак; фото- і кінозображення — це лише код, а процес формування фото-, кінодокументів — перекодування думок людини на наочно-образне двомірне зображення, аналогічне викладенню певної інформації літе­рним текстом¹.

Визнаючи аудіо-, відеозапис, отримані в ході ОРД, доказом — ін­шим документом, Ю. В. Коренєвський і М. Є. Токарева при цьому вважають результати ОТЗ похідними від речових доказів у тому ви­падку, якщо таким чином отримано зображення предмета чи докумен­та, які могли стати речовим доказом, але з об’єктивних причин цього не сталося^{[1097] [1098].}

Порівняльний аналіз норм, що регулюють це питання, а також ар­гументів, висловлених на користь віднесення зазначених матеріалів ОРД до речових доказів, інших документів чи протоколів, складених уповноваженими особами за результатами ОРЗ, з відповідними додат­ками до них, дає підстави для висновку, що такі матеріали за своєю гносеологічною та правовою природою у кримінальному процесі за­лежно від їх змісту та форми можуть мати статус і речових доказів, і документів, і протоколів, складених уповноваженими особами за ре­зультатами ОРЗ, з відповідними додатками до них. Якщо за допомогою названих засобів у них викладений або засвідчений (зафіксований) процес вчинення злочину чи інші обставини, які мають значення для справи, незалежно від їх носія, то такі матеріали ОРД відповідно до ст. 83 КПК України слід визнавати доказами — іншими документами. При цьому слід враховувати, що упредметненість, предметність таких носіїв, як аудіо-, відеокасети, магнітні диски тощо, не впливають на визнання їх документами, оскільки ст. 27 Закону України «Про інфор­мацію» визначає документ як передбачену законом матеріальну форму одержання, зберігання, використання і поширення інформації шляхом фіксації її на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці або на іншому носії¹. Виходячи з цього, предметність має будь-який носій інформа­ції. Однією з основних ознак є наявність у документа автора чи вико­навця. Зазначені документи завжди мають виконавця, оскільки доку­ментування злочину та інших пов’язаних з ним обставин здійснюється відповідною уповноваженою особою (оперативним працівником) чи за її дорученням в окремих випадках особою, що перебуває з операти­вним підрозділом в конфіденційних відносинах. Навіть тоді, коли ві­део-, кіноапаратура, звукозаписуючі та інші пристрої документування і фіксації злочинної діяльності й інших обставин, що мають значення для кримінальної справи, працюють в автономному режимі, у цих до­кументів — носіїв інформації все одне є виконавець, який задає певні параметри роботи цій апаратурі чи пристрою, здійснює за цим проце­сом відповідний контроль.

Якщо в ході документування і фіксації злочинної діяльності та інших обставин, що мають значення для кримінальної справи, виявле­ні відповідні об’єкти речового походження: предмети, що були знаря­ддям злочину, зберегли на собі сліди злочину або були об’єктом зло­чинних дій, гроші, цінності та інші речі, нажиті злочинним шляхом, інші предмети, які можуть бути засобами для розкриття злочину і ви­явлення винних або для спростування обвинувачення чи пом’якшення відповідальності, то вони відповідно до ст. 78 КПК України можуть бути визнані речовими доказами. При цьому слід зауважити, що речо­вим доказом, як переконливо доводить В. Я. Дорохов, є не предмет, узятий сам по собі, а частина його властивостей, станів, виражених у певній формі, які належать до кримінальної справи^{[1099] [1100].}

Введення до кримінального процесу оперативного відео-, кіно-, звукозапису проходить у два етапи: перший — оформлення факту за­стосування його в процесі проведення ОРЗ, другий— долучення отриманих матеріалів ОРД до кримінальної справи шляхом проведен­ня відповідних слідчих дій.

Недоліком чинного Закону про ОРД, на нашу думку, є те, що він не передбачає обов’язкової вказівки в оперативних документах, які фіксують результати ОРД, на порядок застосування технічних засобів, умови й порядок використання їх результатів, на відміну від застосу­вання технічних засобів у кримінальному процесі (статті 85^і, 85² КПК України). Разом із цим ці дані мають істотне значення не лише для са­мої ОРД, а й для процесу доказування у кримінальній справі. Особли­во це є актуальним в умовах бурхливого науково-технічного прогресу в сфері техніки, що фіксує й передає інформацію: фотоплівка, магніт­на стрічка, компактдиски й інші електронні носії мають чимало різних стандартів і форматів, тому в ході огляду особою, в провадженні якої перебуває оперативно-розшукова справа, наданого оперативно- розшуковим підрозділом носія інформації повинна бути застосована відтворююча апаратура, що за своїми технічними характеристиками відповідає тій, на якій були виготовлені зазначені носії інформації. В іншому випадку може бути ускладнене встановлення справжнього змісту відбитої на носіях інформації, а в деяких випадках її псування в ході відтворення чи навіть втрата, як це мало місце, наприклад, у кримінальній справі за обвинуваченням Л. у вчиненні злочинів, пе­редбачених ч. З ст. 168 і ч. 1 ст. 254 KK України (у ред. 1960 р.), коли у супровідній оперативно-розшукового підрозділу не була вказана апаратура, на якій були зафіксовані фактичні дані та формат запису, у зв’язку із чим у ході технічного відтворення інформації вона була втрачена слідчим^[1101].

Дані про технічні засоби й умови їх використання необхідні й для визначення допустимості результатів їх застосування як доказів у кри­мінальній справі. Зокрема, для перевірки справжності кіно-, відео-, аудіозапису чи фотозйомки може бути призначена експертиза, для проведення якої необхідна характеристика кіно-, відео-, аудіо- чи фо­тоапаратури, параметри її застосування, використаний фіксуючий ма­теріал тощо. Тому така інформація повинна знайти відображення в матеріалах кримінальної справи. Дані про таку апаратуру, як вже зазначалося, повинні відображатися в постанові керівника органу, що здійснює ОРД, про надання цих матеріалів слідчому чи в протоколі ОРЗ, якщо такий складався за результатами відповідного ОРЗ. Відсут­ність даних про технічні засоби й умови їх використання у матеріалах ОРД, що долучаються до кримінальної справи, як свідчить практика, є однією з причин, що викликає необхідність допиту у суді осіб, які здійснювали ОРЗ, з приводу оперативного документування ними від­повідних обставин злочину, а також огляду цих технічних засобів та проведення відповідних експертиз.

Окремим способом одержання запису телефонної розмови можна вважати фонограму, зроблену одним зі співрозмовників як з власної ініціативи цієї особи, так і на пропозицію працівників оперативно- розшукових підрозділів, як це нерідко має місце в практиці. Надан­ня такої фонограми слідчому, на думку деяких авторів, варто роз­глядати «як самостійний, але такий, що ще лише формується, спосіб їх збирання, який потребує чіткої кримінально-процесуальної регла­ментації»^[1102].

У слідчій практиці отримання таких матеріалів оформляється або протоколом виїмки (ст. 188 КПК України), або протоколом отримання чи надання предметів та документів. При цьому слід зауважити, що з аналізу змісту ч. 2 ст. 65 КПК України можна зробити висновок, що такі матеріали можуть бути надані особі, в провадженні якої перебуває кримінальна справа, будь-яким громадянином з власної ініціативи, проте жодною з норм КПК докладно не регламентується, у який спо­сіб здійснюється таке надання.

На наш погляд, оформлення виїмкою акту передачі таких матеріа­лів будь-яким громадянином особі, у провадженні якої перебуває кри­мінальна справа, не відповідає сутності цієї слідчої дії (статті 177-188 КПК України), яка за своїм змістом є актом ініціативної вольової дії примусового характеру уповноваженої особи, що наділена владними повноваженнями. Тому, на нашу думку, слід узаконити практику отримання будь-яких фактичних даних (предметів, документів), що можуть бути використані для отримання доказів у кримінальній спра­ві, закріпивши в законі обов’язок складання протоколу отримання предметів та документів, у зв’язку з чим доцільно доповнити ч. 2 ст. 66 КПК України після слів: «установами і організаціями», словами: «про що складається протокол їх надання відповідно до вимог, вста­новлених цим Кодексом». За внесення такого доповнення до чинного КПК України висловилося 62 % з опитаних нами оперативних праців­ників, 84 % — слідчих, 68 % — прокурорів, 72 % — суддів.

У теорії кримінального процесу дискусійним є питання щодо по­рядку використання фонограм, кіно- й відеозаписів, одержаних у ході ОРД, для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі. Зокрема, одні автори вважають, що для того, щоб такі матеріали набули статусу доказів, повинні бути допитані особи, які здійснювали запис, проведено огляд таких матеріалів, що фактично є прослуховуванням чи переглядом відповідно фонограми чи відеозапису. А у випадку визнання досліджуваного об’єкта речо­вим доказом повинна бути винесена постанова про його долучення до кримінальної справи. У разі потреби повинні бути проведені відпові­дні експертизи для підтвердження справжності запису, відсутності монтажу, ідентифікації особи за її голосом тощо. Крім цього, за не­обхідності може бути оглянута місцевість чи приміщення, відбиті на кіно- чи відеоплівці, допитані особи, мова яких зафіксована на відпо­відних носіях, та особи, що здійснювали відповідний запис¹.

На думку інших вчених, предмети й документи, отримані в ре­зультаті ОРЗ, доцільно надавати слідчому без указівки на джерела й способи їх одержання, «якщо ці обставини не мають значення для оцінки їх вірогідності й доказового значення»^{[1103] [1104], оскільки «оцінка дока­зового значення інформації, відбитої на фонограмі, не залежить від то­го, ким, коли, де й за яких обставин вона добута»[1105].}

Така думка здається нам необгрунтованою. З одного боку, її при­бічники прагнуть до нерозголошення засобів і методів ОРД, що стано­влять державну таємницю, а з іншого — необгрунтовано не врахову­ють один з основних постулатів доказового права — необхідність ре­тельної, всебічної й об’єктивної перевірки всіх зібраних у справі дока­зів, що включає в себе й дослідження способу їх отримання. Тому у випадку появи в кримінальній справі результатів застосування тех­нічних засобів при здійсненні ОРЗ як речового доказу, як слушно зазначає Є. А. Доля, повинен бути докладно з’ясований спосіб їх отри­мання¹, оскільки відсутність даних про нього в матеріалах криміналь­ної справи може призвести до невизнання таких фактичних даних до­казами у суді.

Так, наприклад, місцевим судом Ленінського району м. Харкова у справі за обвинуваченням А., Є., В. і Я. за ч. 2 ст. 17, ст. 70 KK Укра­їни (у ред. 1960 р.) не визнані речовими доказами матеріали відео- запису завантаження товару А., Є., В. і Я. у зв’язку з тим, що підсудні оспорювали ці обставини у суді, а допитані у судовому засіданні опе­ративні працівники Управління СБУ в Харківській області не змогли пояснити, у який спосіб був отриманий зазначений відеозапис^{[1106] [1107]. За таких же обставин місцевим судом Московського району м. Харко­ва у кримінальній справі за обвинуваченням 3. за ч. 2 ст. 168, ч. 1 ст. 174 KK України (у ред. 1960 р.) не були визнані доказами й мате­ріали аудіозапису розмов П. і 3. у службовому автомобілі З.[1108].}

Для забезпечення у кримінальному процесі доброякісних доказів, отриманих на підставі матеріалів ОРД, вважаємо доцільним Закон України про ОРД доповнити нормою такого змісту: «При направленні матеріалів ОРД особам, у провадженні яких перебуває кримінальна справа, для використання їх для отримання фактичних даних та їх джерел, що можуть бути використані як докази у кримінальній справі, з урахуванням вимог таємного діловодства в них повинна міститися інформація про підстави проведення відповідного ОРЗ, про дані, що можуть бути використані для отримання доказів, а також спосіб їх отримання», а ст. 66 чинного КПК України — ч. 4 такого змісту: «Фактичні дані та їх джерела, що підлягають використанню як докази у кримінальній справі, а також отримані у кримінальній справі докази підлягають ретельній, всебічній і об’єктивній перевірці особами, в провадженні яких перебуває кримінальна справа, та іншими особа­ми, що приймають рішення у ній». Під іншими особами слід розуміти прокурора, який здійснює прокурорський нагляд за розслідуванням кримінальної справи (ст. 227 КПК України), а також суд, який прий­має рішення у кримінальній справі, що перебуває у провадженні орга­ну дізнання чи слідчого, з питань, що обмежують конституційні права людини, в тому числі й на підставі матеріалів ОРД (ст. 165, ч. 5 ст. 177, ч. 4 ст. 178, ст. 187, ст. 187^і, ч. 4 ст. 190 КПК України).

На наш погляд, заслуговує на увагу думка з цього приводу Д. І. Беднякова, який зазначив, що критерієм допустимості для вико­ристання в доказуванні предметів і документів, отриманих у ході ОРД і наданих слідчому та прийнятих ним у визначеному кримінально- процесуальним законом порядку, «є не допит осіб, що надали речові об’єкти, а можливість перевірки наданого за допомогою інших проце­суальних дій»^[1109]. Окрім того, допит осіб, що безпосередньо здійснюють ОТЗ, є проблематичним, оскільки форми й методи ОРД становлять державну таємницю. Тому, як свідчить практика, якщо обставини ви­никнення наданих органам слідства та суду матеріалів ОРД повно від­биті у відповідних документах, що долучаються до кримінальної спра­ви, й дозволяють не ставити під сумнів їх вірогідність, то потреби в допиті оперативних працівників, які здійснювали ОРЗ, не виникає. Однак, якщо немає можливості перевірити такі дані за допомогою ін­ших слідчих дій, а також з причин таємності чи конфіденційності роз­крити спосіб їх отримання, то вони не можуть бути визнані доказами у кримінальній справі.

Надання матеріалам ОРД окремого статусу доказів у кримінальній справі — протоколів, складених уповноваженими особами за резуль­татами ОРЗ, з відповідними додатками до них, з нашого погляду, не зніме проблему необхідності їх дослідження слідчим, їх перевірки процесуальними засобами, що неминуче спричинить появу таких до­казів, як речовий доказ та інший документ. За своїм змістом такий протокол з додатками не відрізняється, наприклад від зведення про- слуховування телефонних розмов з додатком до нього їх фонограми. При цьому слід виходити з того, що такі протоколи та додатки до них складаються поза кримінальним процесом і особами, які не є учас­никами процесу. Тому вони, як і будь-які інші матеріали, повинні бути перевірені процесуальними засобами в умовах гласності й змагально­сті кримінального судочинства. Для уніфікації оформлення результа­тів ОРД, покращення оперативно-розшукового документування, спрощення використання матеріалів ОРД в інтересах кримінального судочинства, розширення засобів доказування у кримінальному про­цесі і водночас підвищення заходів забезпечення нерозголошення форм та методів ОРД і забезпечення безпеки учасників кримінального судочинства, введення у КПК України такого виду доказів, як прото­коли, складені уповноваженими особами за результатами ОРЗ, з від­повідними додатками до них, є доцільним. У зв’язку з цим ідея вчених щодо надання таким протоколам, складеним уповноваженими особа­ми за результатами ОРЗ, з відповідними додатками до них статусу окремого виду доказів у кримінальному процесі¹ здається нам переко­нливою, проте окремі положення щодо її реалізації викликають кри­тичні зауваження.

Вченими пропонується доповнити чинний КПК України новою статтею 85^[1110] «Протоколи процесуальних оперативно-розшукових дій» такого змісту: «У протоколі оперативно-розшукової дії щодо встанов­лення фактів, подій і обставин, які є доказами у кримінальній справі, фіксуються: місце і час її проведення; особи, які здійснювали прове­дення і брали участь у ньому; технічні та інші засоби, що застосовува­лися; особи (якщо такі встановлені), які в силу запланованих чи непе­редбачених обставин могли стати свідками подій і обставин, що відс­лідковувалися шляхом проведення оперативно-розшукової дії.

У протоколі описується все, що було виявлено, у тій послідов­ності, в якій відбувалося, і в тому ж вигляді, у якому спостерігалося під час провадження оперативно-розшукової дії. Протокол оператив­но-розшукової дії підписується усіма, хто брав безпосередню участь у її проведенні. їм надається право вносити до нього доповнення і змі­ни, засвідчені підписами.

З санкції керівника, відповідального за організацію проведення оперативно-розшукової дії, її учасники в протоколі можуть виступати під псевдонімами»^{[1111] [1112].}

На наш погляд, така пропозиція потребує уточнень, оскільки її по­ложення не повністю відповідають засадам ОРД (оперативності, конс­піративності і конфіденційності) й засадам доказового права (допус­тимості використання фактичних даних та їх джерел, одержаних у ході ОРД, для отримання доказів у кримінальному процесі).

Слід звернути увагу на те, що у ч. 2 от. 65 КПК України не випад­ково вказується на докази— протоколи, з відповідними додатками, складеними уповноваженими особами за результатами оперативно- розшукових заходів. Тобто у цій статті прямо вказується на те, що такі протоколи складаються після проведення відповідного оперативно- розшукового заходу. І це є цілком логічним, адже в умовах непередба- чуваності, стрімкого розгортання подій, протиборства, фізичного про­тистояння, в тому числі із застосуванням зброї, немає можливості складати протокол.

Окрім того, наприклад, такі ОРЗ, як зняття інформації з каналів зв’язку, застосування інших технічних засобів отримання інформації (п. 9 ст. 8 Закону про ОРД), здійснюються не оперативним працівни­ком, у провадженні якого перебуває оперативно-розшукова справа, а за його завданням оперативно-технічним підрозділом. Строк прове­дення цих заходів може збігатися зі строком ведення оперативно- розшукової справи— 6-18 місяців (ст. 9^і Закону про ОРД). За період виконання цього ОРЗ до його проведення можуть залучатися десятки співробітників оперативно-технічного підрозділу, які виконують суто технічні функції, а саме: фіксацію розмов на магнітних носіях і пере­несення їх на оперативно-розшуковий документ— зведення чи інші магнітні носії, які передаються оперативному працівнику, в прова­дженні якого перебуває оперативно-розшукова справа, для аналізу та прийняття відповідних рішень.

За своїм функціональним призначенням, режимом роботи, профе­сійною підготовкою та з урахуванням принципів ОРД працівники опе­ративно-технічного підрозділу не обізнані на матеріалах оперативно- розшукової справи й, з огляду на умови режиму їх роботи, мають від­ношення лише до фрагментарних розмов об’єктів оперативно-розшу- кових справ. Зазначена категорія оперативних працівників віднесена до негласного оперативного складу. Тому покласти на них обов’язок складання протоколу ОРЗ об’єктивно неможливо.

Не можна погодитися й із тим, що у протоколі ОРЗ «описується все, що було виявлено, у тій послідовності, у якій відбувалося, і в тому ж вигляді, у якому спостерігалося під час проведення оперативно- розшукової дії».

Якщо, наприклад, взяти для аналізу такий ОРЗ, як зняття інфор­мації з каналів зв’язку, застосування інших технічних засобів отри­мання інформації (п. 9 ст. 8 Закону про ОРД), то в шестимісячний, а в деяких випадках — у вісімнадцятимісячний строк (ст. 9^і Закону про ОРД) об’єкт оперативно-розшукової справи може вести не лише розмови, що мають відношення до справи, а й розмови побутового характеру, окрім того, його телефоном користуються члени сім’ї, колеги по роботі, інші особи. Як свідчить практика, інколи за весь час слухового контролю відношення до справи мають лише кілька хвилин спілкування. Всі ці розмови докладно фіксуються на відпо­відні носії. Проте у протоколі ОРЗ, який використовується у кримі­нальному процесі, на наш погляд, недоцільно фіксувати всю інфор­мацію, оскільки: по-перше, така інформація не відповідатиме прин­ципу належності й не матиме доказового значення; по-друге, якщо прийняти таку пропозицію, то це призведе до затягування досудово- го слідства й судового розгляду справи, оскільки органам досудово- го слідства та суду доведеться марно витрачати час на прослухову- вання інформації, яка не має значення для справи; по-третє, ця про­позиція суперечить конституційним нормам, принципам криміналь­ного судочинства й ОРД, адже до протоколу ОРЗ буде включена ін­формація особистого характеру, що стосується не лише об’єкта опе­ративно-розшукової справи, а й інших осіб, які не мають до неї ні­якого відношення.

Доречно зазначити, що в Законі про ОРД (ч. 12 ст. 9) прямо вказу­ється на те, що одержані внаслідок ОРД відомості, які стосуються особистого життя, честі, гідності людини, якщо вони не містять інфор­мації про вчинення заборонених законом дій, зберіганню не підляга­ють і повинні бути знищені. Тому у протоколі, на нашу думку, повин­на фіксуватися лише інформація, що має відношення до протиправних дій об’єкта оперативно-розшукової справи чи інших осіб, протиправні дії яких зафіксовані в ході відповідного ОРЗ. При цьому до вирішення кримінальної справи по суті (закриття справи, набрання вироком чин­ності) повинні зберігатися й первинні носії інформації на підставі яких був складений протокол відповідного ОРЗ, оскільки в ході як досудо- вого слідства, так і судового розгляду справи може виникнути необ­хідність перевірки даних, які викладені у цьому протоколі.

Не відповідає засадам доказового права й пропозиція авторів, щоб із санкції керівника, відповідального за організацію проведення опера­тивно-розшукової дії, її учасники в протоколі виступали під псевдо­німами, з причин, які нами вже вище зазначалися.

Виходячи із засад кримінального процесу не вбачається перешкод для оформлення будь-якого ОРЗ протоколом, який можуть складати як його учасники, так і за результатами проведення відповідного ОРЗ оперативний працівник, у провадженні якого перебуває оперативно- розшукова справа. Протокол може підписуватися особами, які прово­дили ОРЗ, особами, які брали в ньому участь, особою, яка безпосеред­ньо складала такий протокол, а також начальником оперативно- розшукового підрозділу.

До протоколу доцільно додавати матеріальні (фізичні) носії інфо­рмації (фотознімки, матеріали звукозапису, кінозйомок, відеозапису, плани, схеми, зліпки) та інші матеріали, які пояснюють його зміст.

При цьому слід враховувати, що відповідно до ст. 68 КПК України органами досудового слідства, прокурором та судом можуть бути до­питані як свідки всі особи, які проводили ОРЗ, підписували протокол і щодо яких є дані, що їм відомі обставини, які мають відношення до справи, а також витребувані технічні засоби, пристрої тощо, за допо­могою яких фіксувалися ці фактичні дані, для проведення відповідних слідчих дій з метою отримання й перевірки доказів.

Виходячи з принципу безпосередності, обов’язковою умовою ви­користання протоколів, складених уповноваженими органами за ре­зультатами ОРЗ, з відповідними додатками до них для отримання фак­тичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі, є, на наш погляд, проведення особою, в провадженні якої перебуває кримі­нальна справа, огляду їх додатків для перевірки правильності від обра­ження уповноваженою особою підрозділу, що здійснює ОРД, змісту фактичних даних, виявлених у ході відповідного ОРЗ, у цих прото­колах.

Обов’язковість цієї норми обумовлюється й тим, що у практичній діяльності в силу різних обставин уповноважені особи не завжди пра­вильно відображають у протоколах ОРЗ чи їх зведеннях зміст фоно­грам чи інших носіїв фактичних даних, що можуть бути доказами у кримінальній справі. Прикладом цього може бути кримінальна спра­ва за обвинуваченням Г. за ч. 2 ст. 17, ст. 70, ч. 2 ст. 80 KK України (уред. 1960 р.), що перебувала в нашому провадженні, де у зведенні негласного прослуховування розмов Г. з Р. оперативним підрозділом були відображені лише окремі фрагменти, які у своїй сукупності по­бічно вказували на вчинення окремих епізодів злочинів Г.

У зв’язку з тим, що дані зведення не узгоджувалися з наявними доказами у кримінальній справі, а також враховуючи те, що із 12 годин розмов Г. з Р. протягом п’яти місяців у зведенні було відо­бражено лише 4, які, на думку оперативних працівників, відбивали обставини, що мали значення для кримінальної справи, виникла необ­хідність дослідження всієї інформації, знятої з каналів зв’язку. І лише в ході комплексного дослідження цих фактичних даних і наявних до­казів у кримінальній справі вдалося встановити неточність фіксуван­ня цих даних у зведенні та їх невідповідність фактичним даним, що було підтверджено й обвинувальним вироком Г. Харківського облас­ного суду^[1113].

Попри те, що ч. 2 ст. 8 Закону про ОРД та ч. 2 ст. 65 КПК перед­бачено використання протоколів, складених уповноваженими органа­ми за результатами ОРЗ, з відповідними додатками до них для отри­мання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі, ні Закон про ОРД, ні чинний КПК України не містять норми права, яка б визначала суб’єктів, що складають протоколи ОРЗ, проце­суальну форму таких протоколів їх зміст, порядок складання та долу- чення їх до кримінальної справи, перевірки та оцінки з урахуванням специфіки ОРД та засад доказового права.

Виходячи з необхідності встановлення кола суб’єктів, що уповно­важені на складання протоколів ОРЗ, процесуальної форми таких про­токолів, їх змісту, порядку складання та долучення їх до кримінальної справи, а також того, що всі оперативно-розшукові заходи за своєю природою, суб’єктами та порядком здійснення є різними, пропонуємо доповнити чинний КПК України статтею 85³ «Протоколи оперативно- розшукових заходів з відповідними додатками, складені уповноваже­ними органами за результатами оперативно-розшукових заходів» та­кого змісту:

«У протоколі оперативно-розшукового заходу, що надається ор­гану дізнання, слідчому, прокурору та суду для використання в інте­ресах кримінального судочинства, фіксуються хід та результати цьо­го заходу, які входять до предмета доказування у кримінальній справі, а також інші обставини, що мають до неї відношення, без ро­зкриття форм та методів оперативно-розшукової діяльності, якщо вони становлять державну таємницю або можуть завдати шкоду тре­тім особам.

Протокол складається особою, в провадженні якої перебуває опе- ративно-розшукова справа.

У протоколі зазначаються: місце й дата проведення оперативно- розшукового заходу; час його початку і закінчення; зміст проведеного оперативно-розшукового заходу та всі істотні обставини, виявлені в ході його проведення; посади, прізвища осіб, які брали участь у його проведенні; оперативно-технічні засоби, за допомогою яких фіксував­ся хід його проведення та отримані результати.

Якщо особи, які проводили оперативно-розшуковий захід, нале­жать до негласного складу оперативно-розшукових підрозділів орга­нів, що уповноважені на здійснення ОРД, замість прізвища таких осіб може бути вказаний їх псевдонім.

Протокол підписується особою, яка його склала і затверджується начальником оперативно-розшукового підрозділу. До протоколу до­лучаються предмети й документи, отримані в ході проведення опера­тивно-розшукового заходу, а також засоби, в яких зафіксовані його ре­зультати.

Додатки до протоколів, складених уповноваженими особами за результатами оперативно-розшукових заходів, підлягають огляду осо­бою, в провадженні якої перебуває кримінальна справа, про що відпо­відно до цього Кодексу складається протокол огляду.

Якщо додатки до протоколу оперативно-розшукового заходу ма­ють ознаки речового доказу, їх процесуальне оформлення здійснюєть­ся відповідно до статей 78-81 цього Кодексу.

При необхідності особа, яка складала протокол, а також особи, які здійснювали оперативно-розшуковий захід та брали у ньому участь, можуть бути допитані з обставин отримання ними результатів оперативно-розшукового заходу та їх фіксації у порядку, визначено­му законом».

Запропоновану норму доцільно, на наш погляд, внести й до ново­го КПК України.

У чинному КПК України та його новому проекті, на нашу думку, доцільно закріпити окрему норму, яка б визначала загальні засади ви­користання матеріалів ОРД для отримання фактичних даних, що мо­жуть бути доказами у кримінальній справі, в якій повинні бути такі положення.

1. Матеріали ОРД, отримані при дотриманні вимог закону, мо­жуть бути використані в доказуванні у кримінальних справах відпо­відно до положень кримінально-процесуального закону, що регламен­тує порядок, дослідження й оцінку доказів з дотриманням вимог, пе­редбачених цим Законом, з урахуванням застосування заходів безпеки до учасників кримінального судочинства та нерозголошення форм та методів ОРД.

2. Фактичні дані, безпосередньо сприйняті при проведенні опе- ративно-розшукових заходів працівником органу, що здійснює ОРД, можуть бути використані як докази після допиту зазначеного пра­цівника як свідка. Фактичні дані, безпосередньо сприйняті особою, яка перебуває у конфіденційних відносинах з підрозділом, що здійс­нює ОРД, можуть бути використані як докази після допиту зазначеної особи як свідка, потерпілого, підозрюваного (обвинуваченого).

3. При необхідності й можливості безпосереднього сприйняття органом слідства та дізнання фактичних даних про ознаки злочину, виявлених у результаті дослідження матеріалів ОРД, вони фіксують­ся в протоколах слідчої дії, проведеної у порядку, передбаченому кримінально-процесуальним законом.

4. Використання предметів і документів, отриманих у ході ОРД, які можуть бути визнані речовими доказами чи документами, здійс­нюється відповідно до правил, передбачених кримінально-проце­суальним законом для цих видів доказів. До лучения матеріалів ОРД як речових доказів і документів здійснюється лише за наявності дос­товірних даних про їхнє походження з дотриманням вимог конфі­денційності та забезпечення безпеки учасників кримінального судо­чинства.

5. Начальник органу дізнання, ухвалюючи рішення щодо подання матеріалів оперативно-розшукової діяльності на вимогу органу слідс­тва, в провадженні якого перебуває кримінальна справа, або з власної ініціативи виносить відповідну постанову, у якій вказується орган, у провадженні якого перебуває кримінальна справа, на вимогу якого надаються матеріали ОРД; матеріали ОРД та їх обсяг; ОРЗ, на підста­ві якого вони отримані; технічні засоби, використані для отримання зазначених матеріалів ОРД; предмети й документи, що направляють­ся для долучення до матеріалів кримінальної справи; заходи, які ре­комендуються застосувати по забезпеченню безпеки осіб, що беруть участь у кримінальному процесі, а також заходи забезпечення охоро­ни державної таємниці. У випадку подання начальником органу діз­нання матеріалів ОРД органу слідства з власної ініціативи в постано­ві наводиться обґрунтування необхідності використання матеріалів ОРД у доказуванні у кримінальній справі чи для прийняття інших процесуальних рішень.

6. Матеріали ОРД, що надаються слідчому для отримання факти­чних даних, що можуть бути доказами у кримінальній справі, повинні бути надані в обсязі та формі, що дозволяють оцінити фактичні дані, які становлять їх зміст, з точки зору їх належності до кримінальної справи, допустимості й вірогідності.

Роль ОРД в доказуванні полягає в тому, що вона розширює пізна­вальні можливості кримінального процесу. Специфічними формами та методами ОРД дозволяє встановити недоступні для кримінального процесу фактичні дані та їх джерела, що можуть бути використані в кримінально-процесуальному доказуванні для отримання певних до­казів у кримінальній справі, що створює передумови для швидкого і повного розкриття злочинів, викриття винних і правильного застосу­вання закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до кримінальної відповідальності і жоден невинний не був покараний.

За існуючою моделлю вітчизняного кримінального процесу будь- які матеріали ОРД можуть бути використані для отримання доказів у кримінальній справі за умов входження їх до кримінального процесу у порядку, встановленому для певного виду доказу, передбаченого ч. 2 ст. 65 КПК України, що дозволяє оцінити їх з точки зору допустимості та належності їх змісту до кримінальної справи.