§ 2. Роль оперативно-розшукової діяльності у кримінально- процесуальному доказуванні

Наведені точки зору дають підстави не погодитися з Н. В. Сібільо- вою, яка категорично заявляє, нібито «структурні елементи (етапи) до­казування, які з певною частиною варіантності є загальновизнаними, включають збирання, закріплення, перевірку, оцінку доказів і обґрун­тування висновків по кримінальній справі»^[1006], оскільки щодо структур­них елементів доказування у процесуальній літературі не склалося єд­ності думок, про що свідчать наведені нами погляди правознавців.

Загальним недоліком всіх висловлених точок зору на доказування у кримінальній справі, на нашу думку, є те, що в них немає чіткого ро­змежування процесу отримання конкретного доказу у кримінальній справі і діяльності з отримання сукупності доказів для обґрунтування процесуальних рішень, які мають певні особливості, що повинні бути враховані при використанні матеріалів ОРД у кримінально-проце­суальному доказуванні. Окрім того, більшості з них, на наш погляд, властива одна й та ж гносеологічна і правова помилка, яка полягає в тому, що зазначені правники тією чи іншою мірою допускають як перший етап (елемент) доказування збирання доказів.

Виходячи з цього, можна зробити, на наш погляд, помилковий висновок: нібито до початку кримінально-процесуальної діяльності, до того як уповноважена особа здійснить відповідне дослідження ви­явлених на місці події злочину певних його слідів та їх джерел у від­повідній процесуальній формі, яка регламентує процесуальне доказу­вання, вони вже апріорі є доказами. Іншими словами, якщо йти за та­кою помилковою, на нашу думку, логікою, то в ході доказування збираються, надаються чи подаються докази, які існують об’єктивно в готовому вигляді ще до того, як вони у встановленій процесуальній формі будуть отримані й визнані такими особою, в провадженні якої перебуває кримінальна справа. Тому терміни «збирання доказів», «подання доказів» чи «надання доказів», які вживаються в юридичній літературі й закріплені в низці норм КПК України (статті 16^і, 66), на нашу думку, не відповідають сутності початкового етапу процесу доказування, оскільки процесуальних доказів у готовому вигляді не існує.

Доказування у кримінальному процесі — складна об’єктивно- суб’єктивна діяльність, що складається з низки взаємозалежних та взаємовпливових елементів. Розуміння під початковим етапом дока­зування «збирання доказів» на практиці призводить до того, що окремі працівники оперативно-розшукових підрозділів помилково вважають, що отримані ними в ході оперативно-розшукового доку­ментування певні об’єкти речового походження чи документи, а ін­коли й вербальна інформація вже є доказом у кримінальній справі. Інколи подібної помилки припускаються і слідчі, залучаючи такі ма­теріали ОРД до кримінальної справи без будь-якої або без належної їх перевірки процесуальним шляхом, посилаючись на них як на дока­зи при обґрунтуванні своїх процесуальних рішень, що є однією з при­чин слідчо-судових помилок, які призводять до порушення прав лю­дини. Про це свідчить, наприклад, кримінальна справа за обвинува­ченням директора бази ЗАТ «Завод торговельного машинобудуван­ня» П. за статтями 86^і і 172 KK України (у ред. 1960 р.), яка була за­крита прокуратурою Харківської області за п. 2 ст. 6 КПК України у зв’язку із тим, що прокуратурою була встановлена відсутність ви­ни П. в інкримінованих йому злочинах. Основними доказами, на під­ставі яких була винесена постанова про притягнення П. до криміна­льної відповідальності за статтями 86^і і 172 KK України (у ред. 1960 р.) та обрання йому як запобіжного заходу взяття під варту, слі­дчим були визнані матеріали господарської діяльності ЗАТ «Завод торговельного машинобудування», які свідчили про недостачу това­рів на складі готової продукції та складі матеріального забезпечення підприємства, довідка КРУ, яка підтверджувала зазначену недостачу, а також дані телефонної розмови П.

Говорячи про збирання доказів, С. А. Шейфер переконливо дово­дить, що термін «отримання доказів» має деяку умовність. Правозна­вець влучно зазначає: «Не можна подавати справу так, що докази — показання свідків, потерпілих, обвинувачених, підозрюваних, виснов­ків експертів і тим більше протоколи слідчих дій — існували в приро­ді й до проведення слідчих дій. Якби це було так, завдання слідчого стало б достатньо простим: відшукати й прилучити до справи «готові» докази. Насправді процес формування доказу виявляється значно складнішим. Точно кажучи, у початковий момент доказування пред­метом пізнавальної діяльності слідчого є не докази, а сліди певної події, що залишилися на предметах матеріального світу й у свідомос­ті людей. Виконуючи слідчі дії, слідчий виявляє ці сліди, отримує з них інформацію, що стосується справи (залишаючи без уваги те, що до справи не має відношення), і фіксує її в процесуальних актах»¹. Зібрати, наголошує С. А. Шейфер, можна лише те, що існує як да- ність^{[1008] [1009]. Доказ, за слушним твердженням вченого, може вважатися отриманим («зібраним») лише після фіксації добутої інформації у ви­значеній кримінально-процесуальним законом формі, що забезпечує максимально повне збереження й використання отриманих даних з метою доказування[1010].}

Справедливо вважаючи не зовсім вдалою редакцію ч. 2 ст. 66 КПК, у якій вказується, що «докази можуть бути подані підозрюва­ним, обвинуваченим, його захисником, обвинувачем, потерпілим, ци­вільним позивачем, цивільним відповідачем і їх представниками, а та­кож будь-якими громадянами, підприємствами, установами і організа­ціями», оскільки при такому формулюванні зазначеної норми склада­ється враження, нібито докази існують у природі в готовому вигляді, М. М. Михеєнко робить висновок, що початком процесу доказування є формування доказів у межах відповідних процесуальних дій^[1011]. Така точка зору поділяється й іншими науковцями^[1012].

Проте в теорії кримінального процесу термін «формування дока­зів» не сприймається однозначно. Так, А. Б. Соловйов вважає, що, го­ворячи про збирання доказів, необхідно припускати їхнє формування, тобто перетворення слідів злочину шляхом передбачених законом про­цедур на кримінально-процесуальні докази¹. На думку С. М. Стахів- ського, для позначення першого етапу доказування правомірно вжи­вати як термін «збирання доказів», так і термін «формування доказів», оскільки вони є тотожними^{[1013] [1014]. Ю. В. Астаф’єв, зазначаючи, що докази не формуються органами розслідування, а є підсумком тривалого про­цесу аналізу фактичних даних об’єктивної дійсності, пропонує при цьому залишити в доказовому праві термін «збирання доказів», оскі­льки він, на його думку, є цілком доречним, тому що визначає основ­ний напрямок процесуальної діяльності і водночас указує на її пода­льші складові — перевірку, оцінку і процесуальне оформлення[1015].}

На наш погляд, не лише термін «збирання доказів», а й «форму­вання доказів», який пропонується окремими вченими вживати за­мість «збирання доказів», не може бути визнаний вдалим, оскільки він не повністю відбиває сутність початкового етапу доказування.

Термін «формування» в українській та російській мовах тлума­читься не лише як надання чому-небудь певної форми, завершеності, визначеності, а й як складання цілого з частин, виникнення, створен­ня, породження чого-небудь^[1016]. Результатом використання цього тер­міна в кримінально-процесуальному законі може стати враження, ні­бито докази створюються з нічого, породжуються органом дізнання, слідчим, судом, що не відповідає сутності кримінально-процесуаль­ного доказування.

Висловлені точки зору щодо структури процесу доказування вка­зують на необхідність пошуку її уніфікації, надання їй якомога більш загального вигляду, що ілюструє рух як окремо взятого доказу, так і всієї сукупності доказів, які фігурують у кримінальній справі. На нашу думку, такою універсальною структурою доказування міг би стати поділ його на два етапи, що становлять його як єдиний процес: 1) отримання доказів; 2) використання доказів для обґрунтування рі­шень у кримінальній справі.

Термін «отримання» для визначення початкового етапу доказу­вання здається нам більш прийнятним, ніж терміни «збирання» та «формування», оскільки він точніше відбиває сутність цього етапу. Термін «отримання» має значення здобування чого-небудь певними зусиллями, якимись діями; взяття, прийняття того, що надається^[1017].

Отримання процесуальних доказів як перший етап кримінально- процесуального доказування, виходячи зі змісту ст. 66 КПК України, здійснюється відповідно чотирма способами: 1) проведенням слідчих дій; 2) через витребування предметів, документів від підприємств, установ, організацій, посадових осіб і громадян, які можуть встанови­ти необхідні в справі фактичні дані, проведення ревізій; 3) через на­дання фактичних даних та їх джерел, що можуть стати доказами у кримінальній справі, особам, у провадженні яких перебуває кримі­нальна справа, підозрюваним, обвинуваченим, його захисником, обви­нувачем, цивільним відповідачем і їх представниками, а також будь- якими громадянами, підприємствами, установами, організаціями; 4) через доручення підрозділам, що здійснюють ОРД, провести ОРЗ чи використати засоби для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі.

Отримання окремого процесуального доказу — це не одномомент- ний акт, а активна цілеспрямована пізнавально-перетворювальна практична діяльність суб’єктів доказування взагалі й тих з них, хто безпосередньо здійснює досудове розслідування й судовий розгляд кримінальної справи, зокрема, яка складається з окремих взаємозале­жних та взаємовпливових елементів: а) пошуку і виявлення (вилучен­ня) фактичних даних та їх джерел; б) перевірки, оцінки фактичних да­них і їх джерел, їх процесуального оформлення (закріплення) й надан­ня фактичним даним та їх джерелам статусу певного доказу у кримі­нальній справі, які лише умовно виокремлюються як самостійні кате­горії для всебічного дослідження процесу кримінально-процесуаль­ного доказування. Вказані елементи процесуального доказування вла­стиві тією чи іншою мірою кожному із зазначених способів отримання доказів.

Отримання процесуальних доказів — це виключно процесуальна діяльність, тому необгрунтованою, на наш погляд, є думка Д. І. Бєдня- кова про те, що ОРД у сукупності з можливістю надання доказів орга­нами дізнання утворює самостійний спосіб їх отримання^[1018].

Первісним елементом отримання доказу є цілеспрямована активна діяльність суб’єктів розслідування по відшуканню фактичних даних, їх носіїв та їхньому виявленню, що обумовлюється характером вчине­них злочинів та конкретною слідчою ситуацією, яка складається у кримінальній справі, враховуючи, що в результаті злочину утворю­ються сліди, які залишилися на матеріальних об’єктах речового похо­дження чи у свідомості людей, як фактична основа майбутніх доказів.

Чільне місце у відшуканні і виявленні фактичних даних та їх дже­рел відводиться ОРД, яка, будучи однією з форм пізнання злочину, пов’язана з добуванням, переробкою, передачею і використанням ін­формаційних матеріалів у кримінальному процесі, що служать інфор­маційною основою для прийняття процесуальних рішень у криміналь­ній справі.

Розкриваючи роль ОРД на цьому етапі доказування, слід зазначи­ти, що пошук і виявлення фактичних даних про протиправні діяння, відповідальність за які передбачена кримінально-процесуальним зако­ном, та їх докерел засобами ОРД у ході оперативно-розшукового доку­ментування і пошук та виявлення фактичних даних у ході криміналь­но-процесуального доказування, що здійснюється особами, які ведуть кримінальний процес, хоча й мають однакову гносеологічну природу, проте є різними за своєю правовою суттю, оскільки здійснюються різ­ними правовими заходами й засобами, різними уповноваженими суб’єктами, у різному правовому режимі. Змішування цих процесів у теорії призводить до неправильного визначення ролі ОРД у кримі­нально-процесуальному доказуванні, а на практиці — до слідчо- судових помилок, наслідком яких є зниження ефективності боротьби зі злочинністю та порушення прав людини.

Роль ОРД у пошуку й виявленні фактичних даних та їх джерел полягає в такому: а) особа, в провадженні якої перебуває кримінальна справа, може відшукати й виявити фактичні дані та їх джерела, які у своїй сукупності можуть стати доказами у кримінальній справі, у ма­теріалах ОРД, що надаються їй у встановленому порядку як ініціатив­но підрозділами, які здійснюють ОРД, у ході реалізації оперативно- розшукової справи чи в ході супроводу кримінального судочинства, так і за її ініціативою в порядку ч. 5 ст. 97 КПК України, ч. З ст. 114, ч. З ст. 66 КПК України, п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону про ОРД; б) матеріали ОРД можуть бути приводами та підставами для проведення слідчих дій, спрямованих на пошук і виявлення фактичних даних та їх дже­рел, у ході яких можуть бути отримані докази у кримінальній справі; в) у матеріалах ОРД може міститися інформація про місце знахо­дження предметів та документів, що мають значення для кримінальної справи і можуть бути витребувані особою, у провадженні якої перебу­ває кримінальна справа, а також про осіб, у яких перебувають такі предмети й документи; г) у матеріалах ОРД може міститися інформа­ція для розробки організаційно-тактичних заходів отримання доказів шляхом проведення слідчих дій чи в інший визначений кримінально- процесуальним законом спосіб, які спрямовані на пошук і виявлення фактичних даних і їх джерел.

ОРД у кримінально-процесуальному доказуванні відводиться чіль­не місце: Закон про ОРД встановлює як одне із завдань ОРД пошук і фіксацію фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України (ст. 1 Закону про ОРД); у п. 2 ст. 10 цього Закону зазначаєть­ся, що матеріали ОРД використовуються для отримання фактичних даних, що можуть бути доказами у кримінальній справі; у низці норм кримінально-процесуального законодавства (ч. 2 ст. 65, ч. З ст. 66 КПК України та ін.) вказується на можливість використання матеріа­лів ОРД у кримінально-процесуальному доказуванні; подібні норми закріплені й у законодавстві інших країн СНД. Водночас у теорії кри­мінального процесу щодо характеру ролі ОРД у доказуванні вислов­люються різні точки зору.

Одні вчені, визнаючи безумовну корисність ОРД при отриманні доказів, у той же час вважають, що вона знаходиться за межами дока­зування, і з цієї причини щодо нього має лише роль «орієнтира»^[1019]. Інші дослідники, також не заперечуючи допоміжного орієнтовного характеру ОРД у доказуванні, водночас вважають, що ця обставина не виключає визнання ОРД як його складової, пов’язаної з виявлен­ням доказів¹.

З цього приводу О. Й. Винберг, Г. І. Кочаров і Г. М. Міньковський висловили думку, що ОРД повинна розглядатися як складова деяких етапів доказування, оскільки вона «може бути засобом виявлення до­казів»^{[1020] [1021]. Ця думка була підтримана В. Ф. Робозеровим, який зробив спробу її розвинути та навести на її користь додаткові аргументи, вва­жаючи, що інформація, отримана органами дізнання оперативно- розшуковим шляхом у ході виконання доручення слідчого, використо­вується як засіб пізнання у кримінальному судочинстві й може знадо­битися на будь-якому етапі розслідування, а не лише на деяких із них[1022] [1023].}

Суперечливою є позиція з цього питання О. М. Ларіна, який вва­жає ОРД одним з видів виявлення доказів і водночас заперечує ви­сновок про те, що виявлення доказів можливе поза процесуальними 4

ДІЯМИ.

Викликає заперечення пропозиція В. І. Попова виділити із «стадії збирання доказів», яку він називав «наріжним каменем доказування», поняття «відшукання доказів», що позначає діяльність оперативно- розшукових підрозділів як складову «збирання доказів», щоб не вно­сити, як зазначає вчений, плутанини у процесуальну термінологію^[1024]. Це твердження було піддане справедливій критиці з боку О. Н. Колес- ниченка, який переконливо довів: «Введення поняття «відшукання до­казів» не усуває плутанини, про яку пише В. І. Попов. У його дослі­дженнях, на наш погляд, є суттєва неточність. «Відшукання» роз- шуковим шляхом доказів — це не відшукання доказів, а відшукання джерел інформації. Ототожнення цих різних положень ніяк не може зменшити плутанини з даних питань теорії. Взагалі положення, що ро- зшуковим шляхом відшукуються докази, є неприйнятним»^[1025]. Підсумо­вуючи викладене, О. Н. Колесниченко зробив, на наш погляд, обґрун­тований висновок, що ОРД не може входити до процесу кримінально- процесуального доказування.

Разом із цим думка О. Н. Колесниченка щодо ролі ОРД у доказу­ванні, на наш погляд, потребує доповнення, оскільки не можна зводи­ти роль ОРД лише до відшукання «джерел інформації», як пише вче­ний, або лише до пошуку фактичних даних та їх закріплення, як це ви­значено у ст. 1 Закону України про ОРД.

На наше переконання, ОРД повинна бути спрямована як на пошук фактичних даних та їх закріплення, так і на пошук джерел фактичних даних, оскільки для того, щоб установити той чи інший факт, отрима­ти фактичні дані (відомості, інформацію про цей факт), слід установи­ти джерела цих фактичних даних.

Проаналізувавши точки зору науковців на роль ОРД у доказуван­ні, ми дійшли висновку: включення ОРД до початкового етапу доказу­вання є помилковим, оскільки прихильники цієї точки зору не розме­жовують таких понять, як «фактичні дані та їх джерела» й «докази та їх джерела», які, хоча й близькі за змістом та гносеологічною приро­дою, проте, як вже нами зазначалося, є різними за правовим статусом; пошук та виявлення фактичних даних і їх джерел здійснюються різ­ними суб’єктами та в різних правових режимах. При цьому слід від­різняти пошук та виявлення фактичних даних і їх джерел, що здійс­нюються слідчим чи органом дізнання у процесуальній формі, від фізичних їх пошуку та виявлення.

Так, наприклад фізичні пошук і виявлення фактичних даних та їх джерел, що в перспективі можуть бути використані як докази в кримі­нальному процесі, здійснює слідчий, прибувши на місце події, попе­редньо визначаючи його межі, місця найбільш імовірного перебування предметів документів, що містять необхідну інформацію, одержуючи пояснення та іншу довідкову інформацію з приводу того, що відбуло­ся, від очевидців, потерпілих, фахівців, посадових осіб відповідних пі­дприємств, установ, підрозділів, що здійснюють ОРД, тощо, і лише пі­сля такого сприйняття дійсності в нього виникає можливість ціле­спрямованої фіксації належних фактичних даних та їх джерел шляхом проведення відповідних слідчих дій.

Водночас фізичні пошук і виявлення фактичних даних та їх дже­рел, що в перспективі можуть бути використані як докази в криміна­льному процесі, розшуковими заходами здійснюють органи дізнання, що не уповноважені на проведення ОРД. Виявлення фактичних даних та їх джерел як розшуковими, так і ОРЗ здійснюють і оперативно- розшукові підрозділи, зазначені в ст. 5 Закону про ОРД. Причому й ті, й інші здійснюють ці заходи як за вчасною ініціативою, керуючись вимогами статей 103 та 104 КПК України, так і за дорученням слідчо­го (ч. З ст. 114 КПК України).

У цьому аспекті актуальними, на нашу думку, є пропозиції про визначення в КПК України повноважень органів дізнання, що не наді­лені правом на проведення ОРЗ, та особи, яка проводить дізнання, на здійснення розшукових заходів з пошуку й виявлення фактичних да­них та їх джерел, що можуть бути використані як докази у криміналь­ному процесі.

З урахуванням цього потребують критичного аналізу ст. 1, п. 2 ст. 10 Закону про ОРД, а також ч. З ст. 15 Закону «Про організаційно- правові основи боротьби з організованою злочинністю». Так, у ст. 1 Закону про ОРД зазначається, що завданнями ОРД є «пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відпо­відальність за які передбачена Кримінальним кодексом України». У пункті 2 ст. 10 Закону про ОРД вказано, що матеріали ОРД викорис­товуються «для отримання фактичних даних, які можуть бути доказа­ми у кримінальній справі». У частині 3 ст. 15 Закону «Про організа­ційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» закріп­лено, що «фактичні дані, одержані та зафіксовані співробітниками спеціальних підрозділів із застосуванням технічних засобів, можуть бути використані як докази в судочинстві».

На наш погляд, викладені законодавчі положення не повною мі­рою відповідають як завданням ОРД, так і засадам доказового права. Роль ОРД у доказуванні не повинна зводитися лише до пошуку й фік­сації фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена KK України, як про це вказується в чинній редакції ст. 1 Закону про ОРД. Вона має також полягати в пошуку й встановленні джерел цих фактичних даних. У зв’язку із цим вважаємо доцільним ст. 1 Закону про ОРД після слів: «Криміна­льним кодексом України» доповнити словами: «а також пошуку та встановлення їх джерел і осіб, що його вчинили». Це положення від­повідає ч. 1 от. 103 та от. 65 КПК України. З огляду на викладене вва­жаємо, що п. 2 от. 10 Закону про ОРД слід викласти у такій редакції: «для отримання фактичних даних та їх джерел, які можуть бути дока­зами у кримінальній справі».

З нашої точки зору, не відповідає засадам доказового права й ре­дакція ч. З ст. 15 Закону «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю». З її змісту можна однозначно зрозумі­ти, що фактичні дані, одержані та зафіксовані співробітниками спе­ціальних підрозділів із застосуванням технічних засобів, є доказами в кримінальній справі, а це суперечить поняттю доказів у криміналь­ному процесі й засадам доказування. Виходячи із цього, вважаємо до­цільним ч. З ст. 15 цього Закону викласти в такій редакції: «Фактичні дані, отримані та зафіксовані співробітниками спеціальних підрозділів із застосуванням технічних засобів, можуть бути використані для отримання доказів у судочинстві». Таке формулювання цієї норми до­зволяє вказані фактичні дані використовувати як у кримінальному, так і у цивільному та господарському процесах (статті 32-38 ГПК Украї­ни; статті 57-65 ЦПК України) при реалізації цими підрозділами своїх адміністративних повноважень.

Відшукані й виявлені фактичні дані та їх джерела підлягають процесуальній перевірці, оцінці, оформленню (закріпленню) у вста­новленому процесуальним законом порядку відповідно для кожного виду доказів.

Справедливо ставлячи під сумнів тезу, що збирання доказів є складовою доказування, Н. В. Сібільова разом із цим необгрунтова­но, на наш погляд, вважає, що «початковим елементом процесуально­го доказування є діяльність щодо процесуального закріплення інфор­мації, яка міститься у вказаному в законі джерелі»^[1026]. Закріплення інфо­рмації, на думку вченої, — це введення її до кримінального процесу у формі судових доказів, тобто визначення того, чи відповідає носій інформації вимогам, що ставляться ч. 2 ст. 65 КПК, а слідча дія, за до­помогою якої закріплюється інформація, — правилам, що містяться в главах 14-18 КПК. Структура закріплення доказів як елементів про­цесуального доказування, на думку вченої, виражається у вимогах, що ставляться: до суб’єкта, який реалізує своє право на проведення слід­чих дій; до джерел фактичних даних; до способів закріплення цих да­них, а також процесуальних гарантій, які забезпечують достовірність процесуально закріплюваної інформації¹.

Така позиція, на нашу думку, є необґрунтованою. У ній допуска­ються гносеологічні й правові помилки. Невиправдано не враховуєть­ся, що доказування починається з предметно-практичної діяльності органу дізнання, слідчого, прокурора чи суду, спрямованої на пошук і виявлення фактичних даних про ознаки злочину та їх джерел. Вихо­дячи із запропонованої автором структури доказування, пошук і вияв­лення фактичних даних про ознаки злочину та їх джерел як первісні структурні елементи процесуального доказування залишаються поза його межами, що не відповідає логіці процесуального доказування. На нашу думку, фіксацію отримання фактичних даних та їх джерел не можна відокремлювати від визначеної кримінально-процесуальним законом процедури проведення слідчих дій чи витребування предметів та документів, спрямованих на пошук і виявлення фактичних даних і їх джерел, яка забезпечує достовірність доказів і можливість контро­лю суб’єктів кримінально-процесуальної діяльності за процесом їх отримання на первісному етапі (у ході їх пошуку та виявлення). Крім того, виходячи із змісту початкового етапу (елементу) доказування («закріплення інформації»), запропонованого Н. В. Сібільовою^{[1027] [1028], на цьому етапі ще не можна говорити про отримання доказів, оскільки ці фактичні дані (інформація) та їх джерела ще не перевірені, не оцінені й не визнані доказами уповноваженою особою, а тому ще не набули статусу процесуальних доказів.}

Досліджуючи проблему використання матеріалів ОРД для отри­мання доказів у кримінальному процесі, С. С. Овчинський писав: «Оперативно-розшукова інформація, одержувана різними шляхами... відбиває явища й події на єдиному пізнавальному рівні, й потрібні лише процесуальні гарантії для використання фактичних даних у про­цесі доказування»^{[1029] [1030]. Це положення є цілком справедливим, однак ви­сновок правника, що «така інформація набуває деяку нову якість (оде­ржавши процесуальне оформлення, вона одержує і процесуальні дже- рела, і процесуальний регламент н використання» ), на наш погляд, є непереконливим, оскільки процес доказування у кримінальній справі}

не можна зводити лише до «процесуального оформлення», до фіксу­вання матеріалів ОРД у процесуальній формі, адже доказування — це сукупність взаємопов’язаних процесуальних дій перевірочного, оцін­ного й обґрунтувально-мотивувального характеру. Разом із цим заслу­говує на підтримку думка С. С. Овчинського, що оперативно-розшуко- ва інформація «вказує на факти, які повинні стати доказами, на їх джерела й на раціональні тактичні прийоми одержання доказів»¹, хоча водночас, на наш погляд, вона потребує певних уточнень.

Виходячи з гносеологічної природи доказів та норм доказового права, факти за жодних умов не можуть бути доказами у кримінальній справі. Враховуючи процесуальний статус суб’єктів, що ведуть кримі­нальний процес, лише вони визначають ті фактичні дані (оперативно- розшукову інформацію) та їх джерела, що містяться в матеріалах ОРД і можуть у встановленому кримінально-процесуальним законом по­рядку стати доказами у кримінальній справі. Тому, на нашу думку, слід говорити про те, що в ході ОРД виявляються не факти, а фактичні дані та їх джерела, які лише за певних умов можуть стати доказами у кримінальній справі.

Полемізуючи з С. С. Овчинським, Ю. В. Астаф’єв з цього при­воду зауважив, що «за такого підходу ОРД фактично визначає весь подальший розвиток процесу і його спрямованість і навіть тактику... Роль оперативно-розшукової інформації у кримінальному процесі, хоча й дуже значуща, але не визначальна. Процес доказування і його розвиток можуть і повинні спиратися в необхідних випадках на ОРД, проте є самостійними (і єдино можливими) способами отри­мання й оцінки доказів у справі. Саме органи розслідування й суд самостійно визначають доказове значення оперативно-розшукової інформації, але не остання диктує закономірності розвитку криміна­льного процесу»^{[1031] [1032].}

Слід погодитися з Ю. В. Астаф’євим щодо визначення ролі ОРД у кримінально-процесуальному доказуванні. Водночас позицію вчено­го щодо впливу матеріалів ОРД на розвиток кримінального процесу, його спрямованість і тактику можна визнати правомірною лише на стадіях судового провадження, оскільки на стадії досудового розслі­дування злочинів, як свідчить практика розслідування кримінальних справ про тероризм, злочини проти держави, окремі господарські та службові злочини та інші злочини, вчинені організованими групами, ОРД відіграє важливу, а інколи й визначальну роль у розвитку кримі­нального процесу, його спрямованості і тактиці.

Суперечливою нам здається і позиція О. М. Бандурки та О. В. Гор­бачова щодо визначення ролі ОРД у кримінально-процесуальному до­казуванні, які вважають, що «фіксація фактичних даних у ході ОРД в окремих випадках орієнтована на подальше їх використання в кри­мінальному процесі... У разі передачі деяких з таких документів у розпорядження органу розслідування чи в суд вони можуть бути з цілковитою підставою віднесені до одного з видів джерел доказів — інших документів»^[1033]. На нашу думку, якщо перша частина цього твер­дження вчених, яка обґрунтовує роль і значення оперативно-роз- шукового документування для використання матеріалів ОРД у кримі­нальному процесі, заслуговує на підтримку, то прирівнювання матері­алів ОРД до процесуальних доказів є спірним, оскільки процес дока­зування передбачає активну цілеспрямовану діяльність органів досу­дового розслідування, що полягає в пошуку, виявленні фактичних да­них та їх джерел для подальшого використання їх як доказів у кримі­нальній справі. Матеріали ОРД, як і будь-які інші фактичні дані та їх джерела, повинні перевірятися й оцінюватися у визначеній криміналь­но-процесуальним законом формі з позиції взаємозв’язку їх як з поді­єю та іншими обставинами злочину, так і з уже отриманими доказами у кримінальній справі.

Виявлені в ході пошуку фактичні дані та їх джерела підлягають ретельній і всебічній перевірці, оцінці та процесуальному оформлен­ню (закріпленню), за результатами чого вони можуть бути визнані до­казами у кримінальній справі. Цей елемент отримання доказів полягає у дослідженні як змісту фактичних даних, так і їхніх джерел, їх аналізі й зіставленні з уже наявними у кримінальній справі доказами. Пере­вірка фактичних даних та їх джерел може здійснюватися шляхом отримання нових доказів, які прямо чи побічно підтверджують або спростовують вірогідність наявних фактичних даних та їх джерел. Вона є перевіркою лише щодо фактичних даних та їх джерел, які під­лягають перевірці; для доказів, за допомогою яких перевіряються ці фактичні дані та їх джерела, вона може бути засобом їх отримання. Перевірці фактичних даних та їх джерел, як правило, передує їх попе­реднє дослідження для уточнення їх змісту, яке з процесу їх перевірки виділяється умовно для уточнення механізму їх отримання. Перевірка фактичних даних та їх джерел здійснюється за загальними правилами. Отже, перевірка фактичних даних та їх джерел здійснюється як шля­хом їх порівняльного аналізу з наявними у справі доказами, так і шля­хом пізнавально-перетворювальної практичної діяльності (проведення слідчих дій та ОРЗ).

Роль матеріалів ОРД у перевірці отриманих процесуальним шля­хом фактичних даних та їх джерел полягає в тому, що такі фактичні дані можуть бути зіставлені з тими, які містяться в цих матеріалах. Окрім того, в ході досудового розслідування особа, в провадженні якої перебуває кримінальна справа, відповідно до ч. З ст. 65 КПК України та п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону про ОРД вправі доручити підрозділам, що здійснюють ОРД, провести ОРЗ та використати оперативно-розшукові засоби для отримання фактичних даних, які можуть бути використані як докази і за допомогою яких може бути здійснена перевірка наявних у кримінальній справі фактичних даних та їх джерел. У свою чергу, вірогідність матеріалів ОРД може бути перевірена процесуальними за­собами.

Процесуальній оцінці підлягають як фактичні дані та їх джерела, так і конкретний отриманий доказ та їх сукупність. Це — розумова ді­яльність усіх суб’єктів доказування по визначенню належності, допус­тимості, достовірності й достатності фактичних даних та їх джерел для визначення можливості надання їм статусу певного доказу, а також отриманих доказів. Хоча перевірка й оцінка є стадіями того самого етапу доказування, за своїм змістом вони не збігаються. Якщо переві­рка поряд з розумовою діяльністю передбачає здійснення пізнавально- практичних дій, то оцінка — діяльність винятково розумова, що поля­гає у сукупності логічно-пізнавальних операцій, виражених в оцінних судженнях про наявність факту вчинення злочину, про причетність певної особи до його вчинення, про належність та допустимість вико­ристання тих чи інших фактичних даних як доказів у кримінальній справі, про достатність певних доказів для обґрунтування відповідних процесуальних рішень тощо.

Оцінка фактичних даних для визнання їх доказами у справі має місце на всіх етапах (стадіях) доказування. На наш погляд, традицій­не ставлення до оцінки доказів потребує уточнення. Навряд чи логіч­но говорити про належність або допустимість доказів, як це має місце в сучасній теорії доказового права^[1034]. Вказані категорії можуть скоріше стосуватися фактичних даних та їх джерел, оскільки, якщо вони є недопустимими чи неналежними, то не можуть бути доказами у кримінальній справі. Таким чином, перевіряються й оцінюються не докази. Останні — підсумок аналізу фактичних даних та їх джерел. Тому доцільно вести мову про перевірку й оцінку фактичних даних у процесі отримання доказів особами, у провадженні яких перебуває кримінальна справа. Таке розуміння процесу доказування, на наш по­гляд, визначає роль матеріалів ОРД у доказуванні на етапі отримання доказів.

Оцінюючи фактичні дані та їх джерела, які містяться в матеріалах ОРД, з точки зору належності та допустимості їх визнання доказами у кримінальній справі, слід виходити з того, що будь-який злочин, як і особа, що його вчинила, є індивідуальним, має свої особливі прояви, що й визначає конкретний зміст фактичних даних, які в кожній кримі­нальній справі належить установити з метою її правильного вирішен­ня. Отже, належність фактичних даних і їх джерел визначається скла­дом певного злочину, його ознаками і тими обставинами, що мають місце у кожній конкретній кримінальній справі. Це питання має суб’єктивний характер, його вирішення — в компетенції особи, у про­вадженні якої перебуває кримінальна справа.

Належність до кримінальної справи як властивість доказів має вирішальне значення, тому оперативний працівник, перш ніж вирі­шувати питання про надання матеріалів ОРД слідчому, чи слідчий, перш ніж вирішувати питання про можливість використання таких матеріалів для отримання доказів у кримінальній справі, повинні ви­значити їх належність до предмета доказування у кримінальній справі чи можливість їх використання в організаційно-тактичних ці­лях при прийнятті рішень про порушення провадження у криміналь­ній справі, проведення слідчих та інших процесуальних дій тощо. Аналіз оперативно-слідчої практики свідчить про те, що в багатьох випадках, саме порушуючи принцип належності, оперативні праців­ники надають слідчим матеріали ОРД, які не лише не мають відно­шення до предмета доказування й не можуть бути використані не тільки для отримання доказів у кримінальній справі, айв організа­ційно-тактичних цілях для проведення відповідних слідчих дій то­що. Такі матеріали нерідко відволікають слідчого від слідства, приз­водять до того, що слідчі витрачають багато процесуального часу даремно, досліджуючи їх. Тому нагальною є проблема підвищення фахового юридичного рівня оперативного й керівного складу під­розділів, що здійснюють ОРД.

Якщо належність доказів являє собою внутрішньо притаманну їм властивість, що характеризує їх об’єктивний інформаційний зв’язок з обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальній справі, то допустимість доказів — це властивість, що характеризує зовнішні умови формування доказів, механізм залучення фактичних даних та їх джерел до кримінального процесу. Вимога допустимості доказів є на­стільки важливою з позиції захисту прав і інтересів особи, що знайшла своє закріплення в ч. З ст. 62 Конституції України, в якій зазначається: «Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних неза­конним шляхом».

З урахуванням цих зауважень вважаємо, що серед умов допусти­мості використання матеріалів ОРД для отримання фактичних даних та їх джерел, які можуть бути доказами у кримінальній справі, слід ро­зрізняти: 1) дотримання вимог до порядку проведення ОРЗ; 2) дотримання вимог до порядку введення матеріалів ОРД у криміна­льний процес; 3) дотримання вимог перевірки й оцінки матеріалів ОРД у ході розслідування злочинів та їх судового розгляду в умовах змагального кримінального процесу. Порушення цих умов ставить під сумнів, а в деяких випадках виключає можливість використання мате­ріалів ОРД для отримання фактичних даних та їх джерел, що можуть бути використані як докази у кримінальній справі.

Дотримання порядку проведення ОРЗ, установленого Законом про ОРД, що включає встановлення підстав, законності, виду й суб’єктів, що брали участь у його проведенні, є основною умовою допустимості використання отриманих матеріалів ОРД у розслідуванні злочинів. Порушення цього порядку унеможливлює використання таких мате­ріалів для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальних справах. Особливо це стосується проведення ОРЗ, які встановлені законом в імперативній формі. Так, наприклад, проведен­ня ОРЗ, що обмежують конституційні права громадян на таємницю листування, телефонних розмов, поштових, телеграфних та інших по­відомлень, переданих по мережах електронного і поштового зв’язку, а також право на недоторканність житла, допускається на підставі су­дового рішення, прийнятого за поданням керівника відповідного опе­ративного підрозділу або його заступника (ч. 2 ст. 8 Закону про ОРД), і за наявності достатньої інформації, одержаної в установленому зако­ном порядку, що потребує перевірки за допомогою ОРЗ і засобів, про:

1) злочини, що готуються або вчинені невстановленими особами;

2) осіб, які готують або вчинили злочин; 3) осіб, які переховуються від органів розслідування, суду або ухиляються від відбування кримі­нального покарання; 4) безвісно відсутніх осіб; 5) розвідувально-під­ривну діяльність спецслужб іноземних держав, організацій та окремих осіб проти України; 6) реальну загрозу життю, здоров’ю, житлу, майну працівників суду і правоохоронних органів у зв’язку з їх службовою діяльністю, а також осіб, які беруть участь у кримінальному судочинс­тві, членів їх сімей та близьких родичів з метою створення необхідних умов для належного відправлення правосуддя; співробітників розвіду­вальних органів України у зв’язку із службовою діяльністю цих осіб, їх близьких родичів, а також осіб, які конфіденційно співробітничають або співробітничали з розвідувальними органами України, та членів їх сімей з метою належного здійснення розвідувальної діяльності (п. 1 ч. 1 ст. 6 Закону про ОРД).

Відсутність судового рішення і вказаних підстав до проведення зазначених заходів тягне за собою недопустимість використання їх результатів у розслідуванні злочинів. При цьому слід зазначити, що питання про допустимість матеріалів ОРД до кримінального процесу повинно вирішуватися не лише в ході кримінального судочинства, а й ще на більш ранніх етапах (при проведенні ОРЗ та при прийнятті рішення про реалізацію матеріалів ОРД). Так, наприклад, у криміна­льній справі за обвинуваченням Л. у вчиненні злочинів, передбачених ч. З ст. 168 і ч. 1 ст. 254 KK України (у ред. 1960 р.), фактичні дані про вимагання обвинуваченим Л. у потерпілого П. хабара, які пере­конливо свідчили про обставини вчиненого ним злочину, не визнані доказами у зв’язку із тим, що оперативно-розшуковий підрозділ здій­снив зняття інформації з каналів зв’язку з грубим порушенням вимог чинного закону (дозвіл на проведення цього заходу дав неправомоч­ний суб’єкт)¹.

Умова допустимості використання матеріалів ОРД для отримання фактичних даних та їх джерел, що можуть бути використані для отри­мання доказів у кримінальних справах, полягає в дотриманні вимог по­рядку введення матеріалів ОРД до кримінального процесу^{[1035] [1036]. З метою введення матеріалів ОРД до кримінального судочинства, на наш пог­ляд, може використовуватися весь арсенал процесуальних засобів отримання доказів: слідчі дії; витребування предметів і документів; вимога про проведення ревізій; прийняття відповідних предметів та документів, наданих учасниками процесу й іншими особами; дору­чення оперативно-розшуковому підрозділу особою, в провадженні якої перебуває кримінальна справа, проведення ОРЗ чи використання відповідних засобів для отримання фактичних даних, які можуть бути використані для отримання доказів (ст. 66 КПК України).}

На стадії порушення провадження у кримінальній справі матеріа­ли ОРД для подальшого використання їх для отримання доказів мо­жуть бути отримані через відповідні приводи до порушення прова­дження у кримінальній справі (ч. 1 ст. 94 КПК України) та перевіроч­ні заходи (в тому числі й оперативно-розшукового характеру), влас­тиві цій стадії процесу (ст. 97 КПК України). При цьому обов’язком оперативно-розшукових підрозділів та їх посадових осіб є дотриман­ня правил конспірації, які виключають розголошення джерел, форм і методів ОРД.

Дотримання вимог до перевірки й оцінки матеріалів ОРД як умова допустимості використання їх для отримання фактичних даних та їх джерел, що можуть бути використані як докази у кримінальній справі, передбачає їх змістовне дослідження. Використання цих матеріалів залежить від форми їх зовнішнього вираження, оскільки й усні відо­мості, задокументовані в матеріалах ОРД у встановленій відомчими нормативними актами формі, і предмети й документи, що містяться в матеріалах ОРД, і матеріальні носії результатів застосування операти­вно-технічних засобів (відео- й аудіозапис, кіно- й фотозйомка тощо) з метою оперативно-розшукового документування протиправної діяль­ності мають свої особливості використання для отримання конкретних видів доказів у кримінальній справі. При використанні матеріалів ОРД для отримання фактичних даних, що можуть бути використані як до­кази у кримінальній справі, має значення й можливість розшифруван­ня джерел, за допомогою яких отримані ці матеріали. Матеріали ОРД, джерела яких не підлягають розшифровці, можуть бути використані лише як орієнтуюча інформація. Це може бути інформація: 1) що орі­єнтує слідчого про дії і поведінку осіб, причетних до розслідуваної події; 2) що орієнтує слідчого про місцезнаходження об’єктів, які ма­ють значення для справи; 3) що міститься в матеріальних утвореннях.

До інформації, що орієнтує слідчого про дії і поведінку осіб, при­четних до розслідуваної події, належать відомості про злочинну діяль­ність підозрюваних і обвинувачених, про дії інших осіб з приховання вчинених злочинів, протидії розслідуванню, про осіб, предмети й до­кументи, що можуть стати джерелами зазначених відомостей. На підс­таві цієї інформації можуть визначатися основні напрямки розсліду­вання, висуватися версії про особу ймовірного злочинця, визначатися черговість слідчих дій тощо. Важливим завданням при цьому залиша­ється пошук шляхів наділення орієнтуючої інформації процесуальною формою.

Інформація, що орієнтує слідчого про місцезнаходження об’єктів, які мають значення для справи, може використовуватися при ухвален­ні рішення про обшук, виїмку, накладення арешту на майно, накла­дення арешту на поштово-телеграфну кореспонденцію, відтворення обстановки й обставин події.

Інформація, що міститься в матеріальних утвореннях, також може використовуватися як безпосередньо, так і за допомогою спеціальних досліджень у багатьох зазначених вище цілях. З урахуванням того, що джерела її одержання не можуть бути розшифровані, слід дотримува­тися правила, відповідно до якого вилучення матеріальних об’єктів при проведенні ОРЗ повинне визнаватися неприпустимим, якщо є не­обхідні правові передумови для їх одержання кримінально-проце­суальними способами. Офіційність і гласність останніх обумовлює можливість використання отриманих об’єктів у доказуванні у кримін­альній справі. В іншому випадку така можливість буде втрачена^[1037].

Матеріали ОРД, джерела яких можуть бути розшифровані, допу­скаються для безпосереднього використання в розслідуванні злочи­нів, у тому числі й для отримання фактичних даних та їх джерел, що можуть бути використані як докази у кримінальній справі, відповідно до положень КПК України, які регламентують порядок отримання до­казів (виявлення, перевірку й оцінку фактичних даних та їх джерел). Загальною умовою допустимості матеріалів ОРД для отримання кон­кретних видів доказів є дотримання встановленого порядку надання їх слідчому й можливість перевірки та оцінки як у ході досудового розслідування, так і під час судового розгляду справи за ознаками, що визначають допустимість доказів у кримінальному процесі: одер­жання доказу належним суб’єктом, з належного джерела, законним способом і у встановленому належному порядку.

Проблемним у судовій практиці є питання про допустимість вико­ристання фактичних даних та їх джерел як доказів, отриманих у ході ОРД. Виходячи із засад доказового права, учасники кримінального процесу мають право заявити клопотання про витребування будь- яких матеріалів ОРД у зв’язку з дослідженням у ході судового розг­ляду справи доказів, що були сформульовані на їх підставі. Таке пра­во є і в суду, у провадженні якого перебуває кримінальна справа. Проте аналіз судово-слідчої практики використання матеріалів ОРД у кримінальному процесі свідчить про неврегульованість окремих питань, що ускладнює процедуру їх вирішення й негативно позна­чаться на судово-слідчій практиці.

Так, наприклад, у кримінальній справі за обвинуваченням Щ. і Л. захисник Л. заявив клопотання про прилучення до матеріалів справи постанови про проведення негласного контролю за телефонними роз­мовами Л. ІЩ. з метою з’ясування законності підстав, що обґрунто­вують його проведення, переконання в тому, що саме з телефону його підзахисного Л. була знята інформація, та для усунення протиріч, що виникли у ході судового розгляду справи. На запит Московського ра­йонного суду м. Харкова Управлінням СБ України в Харківській обла­сті та Харківським апеляційним судом було відмовлено в наданні та­кої постанови районному суду з посиланням на те, що вона становить державну таємницю. Це мало негативні наслідки для законного й об­ґрунтованого вирішення кримінальної справи. По-перше, процедура вирішення цього питання більше ніж на два місяці затягнула судовий розгляд кримінальної справи за обвинуваченням Щ. і Л., які перебува­ли в цей час під вартою, чим були необгрунтовано порушені права пі­дсудних. По-друге, необгрунтовано були затягнуті строки розгляду кримінальної справи. По-третє, відмова в наданні суду постанови про проведення негласного контролю за телефонними розмовами Л. при­звела до того, що фактичні дані, отримані в ході проведення ОРД, су­дом не були визнані доказами у кримінальній справі, у результаті чого з чотирьох епізодів обвинувачення підсудним Л. і Щ. було інкриміно­вано лише один^[1038].

Аналогічно було вирішено питання й у кримінальній справі за об­винуваченням К. і Ш. Фактичні дані, які були отримані в результаті контролю за їх телефонними розмовами, а також за їх листуванням, що підтверджували обставини незаконного переміщення через митний кордон наркотичних засобів обвинуваченими, Харцизьким міським судом Донецької області не визнані доказами з причин неможливості встановлення законності проведення цих ОРЗ, оскільки апеляційним судом Донецької області було відмовлено Харцизькому районному суду в наданні постанови на проведення зазначених заходів з поси­ланням на її таємність.

Слід зазначити, що саме законність підстав для проведення ОРЗ оспорювали обвинувачені та їх захисники у досліджуваних нами кри­мінальних справах. Тому рішення Московського районного суду м. Харкова та Xapризького районного суду Донецької області у цих справах щодо невизнання зазначених матеріалів ОРД доказами, на нашу думку, є правомірними, оскільки суди, керуючись принципом безпосередності, повинні були безпосередньо дослідити допустимість формування зазначених доказів, однак можливості такої не мали. Виходячи із засад доказового права суд має перевіряти підстави про­ведення ОРЗ, результатом якого є зазначені матеріали, які використо­вуються для отримання доказів у кримінальній справі, умови прове­дення такого заходу й правильність фіксації результатів, щоб дати оцінку їх вірогідності, дотриманню гарантій прав і законних інтересів громадян у процесі його проведення.

У цьому зв’язку, на наш погляд, заслуговує критичного аналізу позиція Верховного Суду України, викладена у відповідному листі його Голови від 24 жовтня 2001 р. про те, що «у разі коли матеріали, одержані у процесі здійснення оперативних заходів, приєднуються до кримінальної справи в якості доказів, голова апеляційного суду чи його заступник видає слідчому не постанову, яка була прийнята на здійснення того чи іншого заходу, а довідку про те, що такий дозвіл судом надавався». Така вказівка Верховного Суду апеляційним судам безпідставно, всупереч засадам доказового права надає їх постанові на проведення ОРЗ, що обмежують права громадян, преюдиційний хара­ктер. На нашу думку, така позиція не може бути виправданою й вимо­гами таємного діловодства, оскільки і в Законі України «Про державну таємницю», і в підзаконних актах це питання знайшло своє вирішення. Більшість зазначених матеріалів ОРД становлять державну таємницю лише на час проведення ОРЗ, після ж їх проведення вони повинні бути розсекречені в установленому законом порядку. З цього приводу у ві­домчих нормативних актах зазначається, що у разі передачі докумен­тів щодо надання дозволу суду на проведення оперативно-технічних заходів, а також матеріалів, одержаних під час їх проведення, для використання у кримінальному судочинстві, зняття з них грифу сек­ретності здійснюється у порядку, встановленому Законом України «Про державну таємницю», про що також інформується суд. Якщо ма­теріали, отримані в ході застосування оперативно-технічних засобів, містять дані, що становлять державну таємницю, і зняти гриф секрет­ності з них неможливо, вони можуть направлятися для приєднання тільки до кримінальних справ, провадження яких ведеться з дотри­манням вимог режиму секретності.

Виходячи з цього, на нашу думку, необгрунтовано у спосіб, що рекомендується у листі від 24 жовтня 2001 р. Голови Верховного Суду України, чинити перепону для дослідження доказів, отриманих на під­ставі фактичних даних, що здобуті у ході проведення ОРЗ, оскільки це негативно позначається на процесі використання матеріалів ОРД у кримінальному процесі й нерідко призводить до того, що такі мате­ріали правомірно не визнаються доказами у суді. Така практика не сприяє прийняттю у справі законних і справедливих рішень. Так, здій­снений нами аналіз постанов Харківського апеляційного суду, які бу­ли прийняті протягом 2002-2006 рр. на проведення ОРЗ, передбачених ч. 2 ст. 8 Закону про ОРД, дає підстави для висновку, що такі постано­ви після реалізації оперативно-розшукової справи не можуть бути від­несені до відомостей, які становлять державну таємницю. У цих пос­тановах не розкриваються форми і методи ОРД, а інформація про ін­терес до осіб (об’єктів оперативно-розшукових справ) з боку відповід­них оперативно-розшукових підрозділів стає їм відома з довідки суду, що надається слідчому на його запит про надання дозволу суду на проведення відповідних ОРЗ.

Зважаючи на зазначене, вважаємо, що більш обґрунтованим і та­ким, яке відповідає засадам доказового права, законодавству про ОРД й не суперечить Закону України «Про державну таємницю», є таке по­ложення, яким слід доповнити відповідні відомчі нормативні акти Верховного Суду України, Генеральної прокуратури України та ві­домств, уповноважених на здійснення ОРПД: «постанова судді на проведення оперативно-розшукового заходу, що обмежує права лю­дини, надається слідчому чи суду в разі їх запиту для залучення до кримінальної справи, яка перебуває в їх провадженні». Цим положен­ням доцільно доповнити і Закон про ОРД.

Матеріали ОРД, надані для введення в кримінальний процес для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у криміналь­ній справі, оцінюються за загальними правилами оцінки доказів. Особ­ливість їх оцінки полягає в тому, що при оцінці фактичних даних, отриманих у ході ОРД, орган дізнання, слідчий, прокурор чи суд по­винні додатково з’ясовувати також і такі питання: чи відповідають оперативно-розшукові заходи меті і завданням ОРД (ст. 1 Закону про ОРД); чи уповноваженим на це суб’єктом ОРД проведені оперативно- розшукові заходи (ст. 5 Закону про ОРД); чи передбаченими законом заходами отримані матеріали ОРД (ст. 8 Закону про ОРД); чи були пе­редбачені законом підстави для проведення оперативно-розшукових заходів (ст. 6 Закону про ОРД); чи у встановленому порядку проведені оперативно-розшукові заходи (статті 8, 9, 9^[1039], 9^[1040] Закону про ОРД); чи у встановленому порядку оформлені результати оперативно-розшуко­вих заходів.

Деякі правники вважають, що матеріали ОРД — це фактичні дані, які самі по собі доказами не є, однак для «допуску» їх у кримінальний процес потрібна лише низка умов, передбачених кримінально- процесуальним законом. Основною перешкодою їх прямого викорис­тання як доказів, на їх думку, є регламентування в кримінально- процесуальному законі порядку «збирання» доказів¹.

Уявляється, що посилання на термінологію закону, як цілком слушно зазначає Ю. В. Астаф’єв, не єдина підстава, що перешкоджає прямому використанню матеріалів ОРД у кримінальному процесі². Умови отримання матеріалів ОРД, специфічна форма їх отримання, що обумовлюють їх правову природу, як вже нами зазначалося, не до­зволяють прирівнювати їх до процесуальних доказів. Тому, закріплю­ючи термін «збирання доказів» (який нами пропонується в КПК Укра­їни замінити на термін «отримання доказів»), закон підкреслює тим самим особливості саме процесу доказування, у тому числі й в аспекті використання матеріалів ОРД в інтересах кримінального судочинства. Самі по собі матеріали ОРД не можуть бути доказами у кримінальній справі, проте за певних умов вони стають інформаційною основою для появи процесуальних доказів як підсумок сумісної кропіткої роботи підрозділів, що здійснюють ОРД, та інших органів кримінального пе­реслідування. Якби збиралися вже «готові» докази, то не було б сенсу в перевірці їх на відповідність тим критеріям, які до них ставляться (належності, допустимості). Об’єктивно існуючі фактичні дані та їх джерела можуть набути статусу доказів лише після їх процесуальної перевірки, оцінки й закріплення. Докази при цьому не формуються ні підрозділами, що здійснюють ОРД, ні органами досудового розсліду­вання. Вони— підсумок пізнавально-перетворювальної практичної процесуальної діяльності що здійснюється особами, в провадженні яких перебуває кримінальна справа. Підрозділи, що здійснюють ОРД, в отриманні доказів відіграють лише допоміжну, проте в окремих ви­падках невід’ємну роль, а матеріали ОРД при цьому є інформаційною основою процесуальних доказів.

Змістом доказів є не матеріали ОРД, не фактичні дані, що містять­ся в цих матеріалах, а фактичні дані, отримані в ході процесуальної ді­яльності, в тому числі й на підставі фактичних даних, що містяться в матеріалах ОРД.

З огляду на зазначене, необгрунтованими є, на наш погляд, кон­цепції використання матеріалів ОРД у доказуванні, запропоновані В. К. Знікіним та М. П. Поляковим, спільним для яких є допусти­мість використання матеріалів ОРД як доказів у кримінальному процесі.

Слід звернути увагу й на те, що і В. К. Знікін, і М. П. Поляков без­підставно, на наш погляд, вважають, що докази, які використовуються у кримінальному процесі, можуть за певних умов «бути отримані (створюватися)» і в ході ОРД суб’єктами цієї ж діяльності.

Концепція В. К. Знікіна ґрунтується на «використанні системного підходу у визначенні співвідношення та взаємозв’язку ОРД і кримі- пального процесу як системи і як процесу»¹. Її сутність полягає в то­му, що, на думку автора, «використання моделі, а також запропонова­них принципів і основних понять (які пропонує В. К. Знікін. — М. //.) переходу надлишкової (кількості) фактичної оперативної інформації в достатність (якість) кримінально-процесуальних доказів дозволяє при подачі на вхід системи ОРД фактичної оперативної інформації отримувати на виході результати, що претендують на роль криміналь­но-процесуальних доказів»^{[1041] [1042]. З погляду вченого, «результати ОРД не тотожні кримінально-процесуальним доказам, проте можуть бути та­кими в разі їх високої якості (достовірності, належності, допустимості й достатності)»[1043].}

Запропонована М. П. Поляковим концепція полягає в тому, що пі­дготовку оперативно-розшукової інформації до повної формально- доказової готовності (до рівня достовірного інформаційного продукту) доцільно робити в межах ОРД. На думку правника, оскільки ОРД є «обов’язковим елементом кримкогнітивної системи, то правила про допустимість оперативно-розшукової інформації як кримінально- процесуальних доказів повинні бути внутрішньосистемними».

Внутрішньосистемні правила, на переконання правника, зберіга­ють всі атрибутивні властивості допустимості— джерело, спосіб, суб’єкт. Від кримінально-процесуальних правил вони відрізняються лише за внутрішнім змістом елементів. Крім того, науковцем пропо­нується «довірити тест на допустимість всім учасникам, що рухають кримінальний процес (в тому числі й оперативними працівникам — М. П ), а не лише, наприклад, слідчому». Виходячи з цього, вчений ре­комендує застосовувати правила про допустимість результатів ОРД у кримінальний процес не на початковому етапі входження оператив­но-розшукової інформації в «тіло» розслідування, а на останній стадії виготовлення інформаційного продукту під назвою «результат ОРД». Іншими словами, правила про допустимість результатів ОРД, з погляду правознавця, повинні бути дотримані вже в ході провадження ОРЗ. А це, на його думку, можливо лише у випадку сприйняття ідеї, що ОРД є «технологією виробництва достовірного інформаційного продукту»^[1044].

Надання матеріалам ОРД апріорі статусу доказів, на нашу думку, суперечить і принципу безпосередності, який полягає в тому, що осо­ба, яка веде провадження у справі, зобов’язана особисто досліджувати докази (сприймати фактичні дані та їх джерела, перевіряти й оціню­вати їх), обґрунтовувати свої рішення на доказах, які досліджені нею особисто, використовувати первісні докази, крім випадків, коли останні отримати неможливо¹. Тому визнати доказами «достовірний інформаційний продукт», отриманий усередині ОРД, який не пройшов відповідної перевірки у встановленій процесуальній формі, на наш погляд, є не лише необґрунтованим, а й незаконним. Як слушно за­значає С. А. Шейфер, найважливішим принципом доказового права є можливість перевірки (верифікованість) фактичних даних. У силу універсальності цієї вимоги відомості невідомого походження, а зна­чить, і результати негласних ОРЗ, не можуть бути визнані доказами^{[1045] [1046]. До цього слід додати, що можливості перевірки мають відповідати не лише фактичні дані, а й їх джерела.}

Враховуючи зазначене, необґрунтованою, на наш погляд, є пози­ція тих вчених, які допускають, що на практиці цілком можливі ситуа­ції, коли «для оцінки доказового значення, належності й вірогідності інформації, що несе певний предмет чи документ, питання про те, ким, коли, де і за яких обставин він добутий, є безвідносним, позбавленим сенсу і тому виходить за межі необхідності як слідчого, так і судового дослідження»^[1047], або вважають доцільним перейти в теорії доказування від «простежування генезису доказової інформації до доказування її тотожності» в тих випадках, коли це можливо й необхідно^[1048], або, про­понуючи свій варіант реалізації об’єктів речового походження, отри­маних у ході ОРД, у процесі доказування, висловлюють думку, що «належність доказів може бути визначена тут шляхом доказування їх «тотожності» зі злочинною подією і діями визначеної особи, минаючи посередні ланки у формуванні доказу»¹, або вважають, що матеріали ОРД можуть мати значення доказу «в особливих, виняткових випад­ках, коли процесуальне дублювання неможливе. Це стосується одер­жання предметів чи документів оперативним шляхом, а також викори­стання як доказів рапортів і пояснень. У тому числі осіб, допитати яких як свідків неможливо»^{[1049] [1050].}

Не можна погодитися і з Ю. В. Астаф’євим, що фактичні дані, отримані в ході ОРД, набувають статусу доказів тільки через доказову оцінку і що лише докази— це підсумок тривалого процесу аналізу фактичних даних^{[1051] [1052], оскільки в такому разі доказування зводиться тіль­ки до суто розумової діяльності, яка насправді є лише його частиною поряд з практичною пізнавально-перетворювальною діяльністю.}

У цьому контексті переконливою є думка Є. О. Долі, який пише, що результати ОРД за жодних умов не можуть розглядатися й засто­совуватися як докази. «У доказуванні використовуються не ті фактич­ні дані, які були добуті в результаті оперативно-розшукової діяльності, а інші фактичні дані, які отримані в межах кримінально-процесуальної діяльності по збору (точніше, формуванню) доказів. Ось вони і ство-. 4 рюють зміст доказів у кримінальному процесі».

Виходячи з зазначеного можна зробити висновок, що надання ма­теріалів ОРД, у яких містяться фактичні дані та їх джерела чи дані про ці джерела, особі, яка веде кримінальний процес, ще не вирішує пи­тання про введення їх у кримінальну справу та надання їм статусу процесуальних доказів. Для цього необхідно, щоб така особа здійсни­ла їх пізнання у формі доказування, що полягає у пошуку і виявленні (вилученні) фактичних даних та їх джерел, їх перевірці, оцінці за своїм внутрішнім переконанням, яке повинно формуватися на підставі все­бічного і повного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності, процесуальному оформленні (закріпленні) й наданні їм статусу відпо­відного доказу у кримінальній справі.

Прогресивною в цілому є концепція використання матеріалів ОРД у доказуванні, яку запропонували вітчизняні правники Ю. М. Гро­шевий, Е. О. Дідоренко, Б. Г. Розовський та ін., що полягає у «проце- суалізації ОРД», у «наданні частині ОРД процесуального статусу, рег­ламентації в КПК процесуальних гарантій законності й обґрунтованос­ті, та прозорості одержання результатів проведення оперативно-роз- шукових заходів»¹, проте вона, на наш погляд, потребує удоскона­лення. Її реалізація може бути здійснена лише за умов кардинальної перебудови кримінального процесу в напряму розширення змагально­сті й диспозитивності досудового провадження, зближення розшуко- вої діяльності й досудового слідства, як це має місце в низці західних країн^{[1053] [1054] і вже реалізовано у кримінальному процесі окремих пострадян­ських республік[1055], та засад ОРД, оскільки реалізація цієї концепції за сучасної процесуальної форми кримінального процесу може суттєво завадити оперативності підрозділів, що її здійснюють, а це, на наш по­гляд, не на користь як організації боротьби зі злочинністю, так і захис­ту прав людини.}

З урахуванням науково обґрунтованого поняття доказів у кримі­нальному процесі як єдності змісту й форми (фактичних даних та їх джерел) можна зробити висновок, що фактичні дані, отримані в ре­зультаті ОРД, можуть стати доказами у кримінальній справі лише за наявності таких умов:

1) вони повинні відповідно до ст. 64 КПК України перебувати у причинному зв’язку з предметом доказування, а саме: встановлюва­ти наявність чи відсутність події злочину; винність обвинуваченого у вчиненні злочину й мотиви злочину; обставини, що впливають на ступінь і характер відповідальності обвинуваченого, а також інші об­ставини, що характеризують особу обвинуваченого; характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров’я на стаціонарне лікування потерпілого від злочину;

2) з метою забезпечення достовірності вони повинні допускатися до кримінального процесу лише в джерелах, указаних у ч. 2 ст. 65 КПК України;

3) введення до кримінального процесу фактичних даних, отрима­них у результаті ОРД, повинно здійснюватися відповідно до правового режиму, окремого для кожного виду доказів;

4) має бути забезпечена можливість перевірки їх отримання (фор­мування, збирання) в умовах кримінального судочинства.

У цьому контексті заслуговує на підтримку закріплене у ст. 89 но­вого КПК РФ положення про заборону використання в доказуванні ре­зультатів ОРД, якщо вони не відповідають вимогам, що ставляться до доказів кримінально-процесуальним законодавством¹.

Для визначення ролі ОРД у доказуванні важливим є встановлення його початку й закінчення. У процесуальній літературі висловлено думку, що доказування як одна з форм кримінально-процесуального пізнання відповідно до встановлених законом правил здійснюється на всіх стадіях процесу^{[1056] [1057], в тому числі й на стадії порушення провадження у кримінальній справі[1058]. Обґрунтовуючи цю точку зору, Л. М. Карнєєва пише, що «в стадії порушення кримінальної справи здійснюється до­казування, яке цілком відповідає процесуальному значенню цього по­няття», оскільки діяльність, що здійснюється на початковій стадії су­дочинства, є процесуальною, мета й зміст її передбачені кримінально- процесуальним законом, окрім того, законодавець дозволяє провадити окремі слідчі дії до порушення провадження у кримінальній справі. До порушення провадження у кримінальній справі слідчі дії прова­дяться у випадках, коли ознаки злочину виявляють безпосередньо ор­гани дізнання, слідчий, прокурор і суд у процесі провадження в іншій кримінальній справі. Зрештою вчена робить такий висновок: «дані, що містяться в поясненнях громадян і посадових осіб, повідомленнях ор­ганізацій і результатах ревізій, які отримані в стадії порушення кримі­нальної справи у належній процесуальній формі й відповідають іншим ознакам ст. 16 Основ1, є доказами... Завдання, що вирішуються на стадії порушення кримінальної справи, і використані при цьому засо­би цілком відповідають визначенню доказування, яке здійснюється в процесуальних формах діяльності по збиранню, закріпленню, пере­вірці й оцінці фактичних даних, необхідних для встановлення істини у кримінальній справі й вирішення завдань кримінального судо­чинства»[1059] [1060].}

У теорії кримінального процесу висловлюються заперечення, що у стадії порушення провадження у кримінальній справі є доказуван­ням^[1061]. Обґрунтовуючи цю точку зору, В. І. Зажицький наводить такі аргументи. Не всяка діяльність, передбачена кримінально-процесуаль­ним законом, є доказуванням. Передбачення законом проведення такої слідчої дії, як огляд місця події, до порушення провадження у кримі­нальній справі, на його думку, викликане лише нагальною потребою вчасно та негайно знайти й зберегти сліди злочину, а також інші мате­ріальні об’єкти, що можуть мати доказове значення. В іншому випадку розкриття злочину може бути значно ускладнено. Отже, наявність та­кої вказівки в законі, на його погляд, не може бути аргументом на ко­ристь того, що пізнавальна діяльність, здійснювана при порушенні кримінальної справи, являє собою кримінально-процесуальне доказу­вання^[1062]. Далі вчений зазначає, що в кримінально-процесуальному зако­ні послідовно проводиться думка про те, що доказування можливе лише в межах порушеного провадження у кримінальній справі¹. На наш погляд, така точка зору є непереконливою.

Виходячи з аналізу висловлених науковцями точок зору на про­блему доказування у кримінальному процесі, норм кримінально- процесуального законодавства, на підставі теорії пізнання й логіки до­ходимо висновку, що процесуальне доказування як форма пізнання обставин злочину має місце на всіх стадіях кримінального процесу. Проте на кожній стадії процесу доказування має свою специфіку, яка обумовлюється завданнями цих стадії, засобами доказування, проце­суальною формою й отриманими результатами, які й визначають ха­рактер ролі ОРД у процесуальному доказуванні на цих стадіях про­цесу.

Доказування на стадії порушення провадження у кримінальній справі суттєво відрізняється від доказування на стадії досудового слід­ства та судових стадіях, проте немає ніяких підстав ні з гносеологіч­ної, ні з логічної, ні з правової точок зору вважати, що пізнання обста­вин злочину на цій стадії не є доказуванням. Навпаки, воно має всі ознаки процесуального доказування, хоча й здійснюється у специфіч­ній процесуальній формі з використанням властивих цій стадії засобів пізнання й обґрунтування відповідних процесуальних рішень, що при­ймаються на цій стадії процесу.

ОРД відіграє важливу роль у доказуванні на всіх його етапах та на всіх стадіях кримінального процесу. Матеріали ОРД, як вже зазнача­лося, є приводами та підставами для прийняття рішення про порушен­ня провадження у кримінальній справі. Разом із цим результати цього доказування за жодних умов не можуть замінити результати доказу­вання на стадіях досудового провадження та судового розгляду кримі­нальної справи, оскільки, виходячи з процесуальної форми їх отри­мання та можливості їх перевірки на стадіях досудового слідства та судового розгляду справи заінтересованими учасниками кримінально­го процесу, вони мають лише високий ступінь імовірності і не є віро­гідними. У зв’язку з цим викликає заперечення прирівнювання за про­цесуальним значенням, наприклад, пояснень осіб, отриманих на стадії порушення провадження у кримінальній справі, до протоколів їх до­питу^{[1063] [1064]. На наш погляд, можна погодитися з тими вченими, на думку яких, в окремих випадках, виходячи з обставин справи, таким пояс­ненням може бути наданий статус доказу-документа, у разі встанов­лення, що фактичні дані, які викладені в цих поясненнях, відносяться до кримінальної справи й узгоджуються з іншими наявними в ній до­казами, що робить їх достовірними1. Такої практики обґрунтовано до­тримуються й суди[1065] [1066].}

Слід зазначити, що стадія порушення провадження у кримінальній справі має важливе значення для розшукового процесу, який характе­рний для вітчизняного досудового провадження. Її впровадження у кримінальний процес пов’язано, перш за все, із забезпеченням гара­нтій від необгрунтованого кримінального переслідування. У більшості країн світу, де досудове провадження є змагальним, стадії порушення провадження кримінальної справи не існує^[1067]. Останнім часом з поси­ленням змагальності й диспозитивності досудового розслідування кримінальних справ у вітчизняному кримінальному процесі наміти­лась тенденція до зближення стадій порушення провадження у кримі­нальній справі й досудового слідства, що закономірно, на наш погляд, приведе до їх злиття, про що свідчить, наприклад, розширення засобів доказування у стадії порушення провадження у кримінальній справі: огляд місця події (ст. 190 КПК); накладення арешту на кореспонден­цію, зняття інформації з каналів зв’язку (ст. 187 КПК), огляд і виїмка кореспонденції та дослідження інформації, знятої з каналів зв’язку (ст. 187' КПК).

Використання доказів — це процес оперування ними з метою до­казування. Він здійснюється для обґрунтування процесуальних рішень у кримінальній справі. Залежно від стадії кримінального процесу, ви­мог до обґрунтованості таких рішень матеріали ОРД, що містять фак­тичні дані та відомості про їх джерела, можуть бути або приводами та підставами для їх прийняття, або інформаційною основою для отри­мання доказів, які можуть бути покладені в обґрунтування таких рі­шень, або можуть мати лише організаційно-орієнтуюче значення при прийнятті процесуальних рішень. У цьому контексті вважаємо необ­грунтованою точку зору О. Г. Птицина, що матеріали ОРД можуть бу­ти підставами «в окремих випадках для віддання до суду осіб, які вчи­нили злочин»^[1068], оскільки вона не відповідає сучасним засадам криміна­льного процесу та ОРД.

Підсумовуючи викладене, слід зазначити, що матеріали ОРД, ви­ходячи із засад сучасного доказового права та теорії ОРД, можуть бу­ти засобами доказування на стадії порушення провадження у криміна­льній справі, де вони можуть бути використані як підстави для обґру­нтування процесуальних рішень (для порушення чи відмови у пору­шенні провадження у кримінальній справі чи для проведення слідчих та інших процесуальних дій). На стадії досудового слідства та судових стадіях матеріали ОРД не можуть бути безпосередніми засобами дока­зування, а є лише специфічним засобом кримінально-процесуального пізнання. Особливо велике значення вони мають на цих стадіях на першому етапі доказування, яке полягає у пошуку і виявленні (вилу­ченні) фактичних даних та їх джерел. Проте ОРД не є складовою цьо­го етапу доказування, який є суто процесуальною діяльністю.

Допустимість використання матеріалів ОРД для отримання фак­тичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі, визна­чається законністю проведення оперативно-розшукових заходів і їх надання слідчому, належністю до предмета доказування, а також мож­ливістю перевірки й оцінки отримання всіма учасниками криміналь­ного процесу відповідно до вимог кримінально-процесуального зако­нодавства.