§ 1. Теорія доказів як методологічна основа використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності у кримінальному процесі

Теорія доказів¹, за справедливим твердженням відомого право­знавця В. Д. Спасовича, «становить центральний вузол усієї системи судочинства, душу всього кримінального процесу, начало, що його рухає, утворює його сутність, яка обумовлює і судоустрій, і всі головні форми судочинства»^{[899] [900].}

Попри важливе значення теорії доказів для кримінального проце­су, те, що за майже півтора століття вона поповнилася новими знан­нями завдяки застосуванню філософських, інформаційних, логічних та інших, у тому числі й нетрадиційних методів пізнання, значна кіль­кість її проблем залишається невирішеною. До цього часу, як справед­ливо пише В. С. Зеленецький, не з’ясована з достатньою повнотою природа доказування в кримінальному процесі, не досліджені форми й методи пізнання у різних стадіях процесу¹. Як слушно з цього при­воду зазначає А. А. Давлетов, сучасна теорія доказів не являє собою єдиної цілісної системи, усі частини якої були б взаємопов’язаними і взаємозалежними, тобто вона не відповідає повною мірою вимогам, що ставляться до теорії^{[901] [902]. У ній, вказує і Л. М. Карнєєва, відсутня не­обхідна стрункість і ясність навіть у відображенні основних її понять, тому такий стан розвитку теорії доказів не лише не сприяє вдоскона­ленню законодавства, а й негативно позначається на практиці його за­стосування[903] [904].}

На сьогодні у теорії доказів немає єдності думок щодо поняття до­казів та їх видів, поняття доказування та його структури і співвідно­шення з кримінально-процесуальним пізнанням. Досліджуючи докази та доказування, одні правознавці вважають, що це категорії, властиві 4

лише стадіям досудового розслідування та судовим стадіям, на думку інших, доказування відбувається й на стадії порушення провадження у кримінальній справі^[905]. Така розбіжність думок у принципових питан­нях доказового права призводить до неоднозначності закріплення окремих його категорій у законодавстві, до неоднакового їх розуміння правозастосовниками і як наслідок — до неефективності кримінальної юстиції та судово-слідчих помилок, що порушують права людини.

Останнім часом на пострадянському просторі в ході дискусій при розробці нового кримінально-процесуального законодавства висува­ються ідеї щодо необхідності відмовитися від нормативно-правового визначення поняття доказу на стадіях досудового розслідування та су­дового розгляду кримінальних справ, від вичерпного переліку видів доказів та розширення власного слідчого та судового розсуду при прийнятті процесуальних рішень у кримінальній справі¹ з посиланням на досвід окремих західних країн^{[906] [907].}

У цьому контексті Н. В. Сібільова пише: «Проект КПК України, нормативно регулюючи поняття доказів, залишається, на наш погляд, у полоні безперспективного підходу, визначаючи доказами фактичні дані, чітко виділяючи джерела доказів»^[908]. Вчена вбачає необхідність на сучасному етапі розвитку суспільства «в переосмисленні усталених догм на засадах нового праворозуміння та нової ролі суду в правоза- стосуванні, що потребує від науковців пильної прискіпливої уваги до таких питань, як розширення суддівського угляду (власного розсу­ду. — М. //.) в оцінці допустимості судових доказів і пов’язаної з цим проблеми їх відкритого переліку»^[909].

На наш погляд, реалізація такої концепції, яка має ґрунтуватися на гуманістичних принципах поваги до людини, поваги до закону, високої моральності та совісті, є перспективною, проте її впрова­дження в Україні на початковому етапі розбудови правової демокра­тичної держави, за існуючого правового нігілізму, який довгий час поширювався у суспільстві, відсутності усталеної високої правосвідо­мості правозастосовників (оперативних працівників, слідчих, проку­рорів, суддів, адвокатів), а також пересічних громадян є передчасним.

На наше переконання, в умовах сучасного розвитку українського суспільства та держави ми не повинні відступити від теоретичного на­дбання видатних прогресивних процесуалістів «хрущовської відлиги» В. Я. Дорохова, В. 3. Лукашевича, Л. Т. Ульянової та ін., що знайшло свій прояв у науковій розробці й нормативно-правовому закріпленні в процесуальному законодавстві поняття доказів у кримінальній справі та встановленні вичерпного переліку їх видів (джерел), необхідність яких була викликана масовими грубими порушеннями прав людини й терором держави в особі її каральних органів проти власного народу в умовах репресій 30-50-х років XX ст. у нашій тодішній державі й об’єктивною потребою створення в подальшому надійних правових гарантій від сваволі правоохоронних органів та суду. Дослідження майже піввікової слідчо-судової практики переконливо доводить об­ґрунтованість, життєвість, придатність та необхідність цієї концепції для сучасного розвитку України.

Слід зазначити, що розширення застосування власного суддівсь­кого розсуду при оцінці доказів та прийнятті процесуальних рішень у кримінальних справах, незважаючи на те, що він ґрунтується на ви­сокій правосвідомості, глибокій моральності, в основу яких покладені багатовікові цінності справедливості, людяності, поваги до закону та права, не сприймається однозначно й у західних країнах, які визна­ються світовою спільнотою за зразок справжньої демократії та цивілі­зованості. Окремі західні правники вбачають у цьому відступ від пра­вової процедури, що може призводити до суддівського свавілля та по­рушення прав людини, й розробляють науково обґрунтовані пропози­ції щодо обмеження власного суддівського розсуду при вирішенні кримінальних справ^{[910] [911].}

При розробці нового КПК України слід враховувати й те, що у но­вому кримінально-процесуальному законодавстві Молдови (ст. 93 КПК 2003 р.) та Латвії (ст. 123 Кримінально-процесуального закону 2005 p.), яке високо оцінено експертами Ради Європи, закріплені нор­мативно-правові визначення поняття процесуального доказу у кримі­нальній справі, змістом якого вказані відповідно фактичні дані та ві­домості про факти, а також встановлений вичерпний перелік видів (джерел) доказів¹.

З огляду на зазначене, дослідження проблем теорії доказів загалом та окремих її інститутів, у тому числі й використання матеріалів ОРД для отримання доказів у кримінальній справі, залишається актуаль­ним. Розробка цього інституту потребує подальшого удосконалення нормативно-правового визначення поняття доказу та його змісту у кримінальному процесі, оскільки доказ як фундаментальна категорія є наріжним каменем цієї теорії.

З цього приводу М. М. Гродзинський обґрунтовано вказував, що основне завдання кримінального процесу полягає у вирішенні таких питань: чи вчинено злочин, ким він був вчинений, який ступінь со­ціальної небезпечності злочинця, чи необхідне застосування заходів соціального захисту і яких саме. Але відповісти на них можна лише після того, як у суді будуть всебічно розглянуті всі наявні у справі дані. Тому діяльність судді в основному і полягає в пошуку та розг­ляді відповідного матеріалу з метою одержання з нього необхідних відомостей, іншими словами— у відшуканні та розгляді доказів^{[912] [913], оскільки доказ, як переконливо доводить В. Т. Hop, це «одна з необ­хідних умов досягнення істини, а отже — і забезпечення законності в розгляді кримінальних справ»[914] [915], й у кінцевому підсумку, як справед­ливо вказує М. М. Михеєнко, «в кримінальному процесі як науці, на­вчальній дисципліні, галузі права і практичній діяльності все зво­диться до доказування і доказів, бо вони є основним змістом кримі- 4 нального процесу».}

Незважаючи на значення доказу у кримінальній справі як фунда­ментальної категорії кримінального процесу та його нормативно- правове визначення у ст. 65 КПК України, поняття та зміст цієї кате­горії продовжують залишатися дискусійними в теорії, що негативно позначається на практиці, в тому числі и при використанні матеріалів ОРД у доказуванні, оскільки, неправильно й неоднозначно розуміючи поняття та зміст доказів, практичні працівники зустрічають певні труднощі при використанні матеріалів ОРД для отримання фактич­них даних, що можуть бути окремими доказами у кримінальній справі. Це є однією з причин недостатньої ефективності використання матері­алів ОРД у доказуванні у кримінальній справі та порушення чинного законодавства при їх використанні.

Так, аналіз результатів практики свідчить, що 28 % оперативних працівників, 32 % слідчих, 33 % прокурорів, 30,3 % слідчих прокура­тури та 38 % суддів вважають, що доказами є єдність фактичних да­них та їх джерел; 16% оперативних працівників, 18% слідчих, 22,8% прокурорів, 18,2% слідчих прокуратури та 16% суддів вва­жають такими лише фактичні дані (відомості про факти); 31,9 % опе­ративних працівників, 36 % слідчих, 35 % прокурорів, 38 % слідчих прокуратури та 31 % суддів— і фактичні дані, і їх джерела; 10% оперативних працівників, 2,8 % слідчих, 3,9 % прокурорів, 3 % слід­чих прокуратури та 2,7 % суддів вважають доказами будь-які факти; 14,1% оперативних працівників, 11,2% слідчих, 5,3% прокурорів, 10,5 % слідчих прокуратури та 12,3 % суддів вважають, що доказами є те, що визначено у ч. 2 ст. 65 КПК України. При цьому 32 % опера­тивних працівників, 58 % слідчих, 72,8 % прокурорів, 57,6 % слідчих прокуратури та 62,2 % суддів вважають, що в ч. 2 ст. 65 КПК визна­чені джерела доказів; 38 % оперативних працівників, 42 % слідчих, 27,2 % прокурорів, 42,4 % слідчих прокуратури та 37,8 % суддів — види доказів; а ЗО % оперативних працівників взагалі не змогли ви­значитися з цього питання.

Неоднозначне розуміння поняття та змісту доказів у кримінальній справі практичними працівниками обумовлюється в тому числі й не­однозначним їх трактуванням у науковій, навчальній літературі, зок­рема в науково-практичних коментарях кримінально-процесуального законодавства.

Деякі науковці висловили думку, що судовими доказами у кримі­нальній справі можуть бути лише факти, обставини, за допомогою яких встановлюються злочин і особа, яка його вчинила^[916]. З цього при­воду слід зауважити, що «судові докази», на наш погляд, є доказами, які визнані судом і використані ним в обґрунтування судових рішень. Вони є видовим поняттям щодо родового поняття «процесуальні дока­зи», якими є докази, що отримуються на стадії порушення проваджен­ня у кримінальній справі, докази, що отримуються на стадії досудово- го розслідування кримінальної справи. Всі зазначені докази мають од­накову гносеологічну природу, проте різний правовий характер, що визначає їх сутність. У цьому параграфі роботи в основному аналізу­ються процесуальні докази стадій досудового розслідування кримі­нальної справи та її судового розгляду.

Розвиваючи думку про те, що у кримінальному процесі доказами можуть бути лише факти, обставини, за допомогою яких встановлю­ються злочин і особа, яка його вчинила, М. А. Чельцов писав: «Факти, з яких виводиться існування доказуваного факту, мають назву доказо­вих фактів чи доказів... Доказами є факти, обставини»¹.

Прихильники іншої точки зору вважають, що доказами є лише ві­домості про факти (фактичні дані), джерела ж доказів, зазначені в кри­мінально-процесуальному законі, до поняття доказів не входять, а ма­ють самостійне значення^{[917] [918].}

В юридичній літературі пропонується відмовитися від термінів «відомості про факти», «фактичні дані» і сформулювати зміст судових доказів через науковий термін «інформація», поняттям якого поєдну­ються відомості (повідомлення) як продукція свідомості й ознаки, вла­стивості, особливості матеріальних об’єктів (систем), оскільки поняття фактичних даних і інформації є тотожними^[919]. Виходячи з цього, В. В. Гевко стверджує, що докази— це просто інформація^[920], а М. В. Салтєвський пропонує використати це положення в новому КПК України як таке, що відповідає сучасному розвитку кібернетики, інформатики та інформатизації всієї соціальної діяльності, в тому числі й правоохоронної, виклавши його таким чином: «Доказами у криміна­льних справах є всяка (будь-яка) інформація, яка міститься (відображе­на) в матеріальних джерелах, що знаходяться у причинно-наслідковому зв’язку з обставинами, які є об’єктом доказування і які зібрані у поряд­ку, що регламентується чинним Кодексом»¹.

Існує думка, що поняття «доказ» має два значення. Ця концепція отримала в науковій літературі назву «подвійного розуміння доказу». Доказами вважаються, по-перше, ті факти, на основі яких встановлю­ється злочин або його відсутність, винуватість або невинуватість тієї чи іншої особи в його вчиненні та інші обставини справи, від яких зале­жить ступінь відповідальності цієї особи. По-друге, доказами є ті пе­редбачені законом джерела, з яких слідство й суд отримують відомості про факти, що мають значення для справи й за допомогою яких вони ці факти встановлюють^{[921] [922].}

Значного поширення набула концепція розуміння доказу як єдності фактичних даних та їх процесуального докерела^[923], яка, на наш погляд, найбільш чітко відображає сутність доказу у кримінальному процесі. У цьому контексті П. А. Лупинська пише: «доказ у кримінальній спра­ві виступає в єдності свого змісту («фактичні дані») і процесуальної форми («джерело одержання фактичних даних»), тобто діалектичній єдності форми й змісту»¹. З цього, на нашу думку, випливає, що фак­тичні дані в будь-якому з названих у кримінально-процесуальному за­коні джерел можуть існувати, зберігатись, передаватись та досліджу­ватися виключно в їх нерозривній єдності з останніми. За відсутності такої єдності доказ втрачає свою сутність.

Проте серед прибічників цієї точки зору є принципові розбіжності щодо змісту окремих елементів такої діяльності, і насамперед щодо джерел доказів, джерел фактичних даних та їх співвідношення. Аналіз висловлених точок зору дає підстави для висновку, що основною при­чиною розбіжностей поглядів на поняття доказів у сучасному кримі­нальному процесі є відсутність єдності думок щодо їх гносеологічної та правової природи.

На наш погляд, для правильного розуміння доказу у кримінальній справі, як нами вже зазначалося, слід виходити з того, що будь-яка злочинна подія за законами відображення утворює сліди на матеріаль­них об’єктах речового походження та в пам’яті людей як результат злочину. І сама подія, і її сліди є фактами об’єктивної дійсності^{[924] [925]. Утворені злочином сліди є одночасно носіями і джерелами інформації про злочин. Сліди як джерела інформації про злочин у теорії криміна­льного процесу називаються ще й фактичними даними (даними про факти, відомостями про факти), які відповідно до ч. 1 ст. 65 КПК України (де зазначається, що доказами в кримінальній справі є «всякі фактичні дані»), утворюють зміст доказів.}

У процесуальній літературі не склалося єдності думок щодо зміс­ту фактичних даних. Одні вчені вважають, що фактичні дані — це ли­ше факти^[926]. На думку інших, це лише відомості про факти, а не самі факти^[927]. Висловлюється думка, що це як відомості про факти, так і до­казові факти^[928].

Так, Р. Д. Рахунов пише: «Говорячи про «фактичні дані», законо­давець мав на увазі не відомості про факти, а власне факти»¹. Розгля­даючи «фактичні дані» як «фактично дане», тобто об’єктивно наявне, він резюмує: «мова йде про факти». На його думку, розуміння доказів як відомостей про факти не враховує слідчої та судової практики^{[929] [930]} й суперечить законодавству, яке вимагає, щоб винність особи підтвер­джувалася реальними фактами^[931].

Спираючись на здобутки теорії інформації, Ф. Н. Фаткуллін тлу­мачить «фактичні дані» як «фактичну інформацію». Інформаційну природу відомостей він визнає очевидною та беззаперечною, проте додатково зазначає, що поняттям «інформація» охоплюються не лише повідомлення, за допомогою яких люди передають знання одне одно­му, а й будь-які матеріальні об’єкти, що свідчать про певні аспекти буття, тому матеріальні сліди злочину та інші доказові факти можуть і мають розглядатися як фактична інформація про обставини справи. З урахуванням наведеного Ф. Н. Фаткуллін при науковому тлумаченні поняття «фактичні дані» вважає за доцільне говорити і про відомості, і про доказові факти^[932].

П. С. Елькінд з цього приводу зазначає, що факти, які відшуку­ються, пізнаються й опосередковано: через відомості про факти й об­ставини минулого, які не збереглись, і безпосередньо — через факти й обставини теперішнього, причинно пов’язані з минулим, наприклад речові докази, дані, що характеризують особу суб’єкта злочину після його вчинення^[933]. «Фактичні дані» — це й відомості про факти, й самі факти (встановлені, ті, що є засобом пізнання інших обставин і фактів, які ще не встановлені, але підлягають пізнанню)^[934].

На нашу думку, в ході прийняття рішення у кримінальній справі при обґрунтуванні достовірності набутого знання про об’єктивну реа­льність, яка є об’єктом кримінально-процесуального пізнання, орган дізнання, слідчий і суд оперують як відомостями про факти, так і са­мими «фактами» («обставинами»), проте визнання доказами як факти­чних даних (відомостей), так і самих фактів суперечить не лише гно­сеології, а й закону, оскільки у кримінальному судочинстві важливо точно розрізняти «обставини» («факти»), що підлягають доказуванню у кримінальній справі, й відомості (дані про ці факти, фактичні дані), на підставі яких ці факти (обставини) встановлюються. Факти безвід­носно до доказування — це об’єктивна реальність, яка існує незалеж­но від людини. Однак для того, щоб відомості про цей факт могли бу­ти використані в доказуванні, він повинен бути пізнаний кримінально- процесуальними засобами, включений до сфери кримінально-проце­суального доказування уповноваженою на це особою (органом дізнан­ня, слідчим, судом).

Тому слід погодитися з В. Я. Дороховим, що фактичними даними є набуті із законних джерел відомості про факти, а не власне факти й обставини¹.

Таким чином, фактичні дані як відомості (інформація) про факти (обставини злочину) являють собою основу для одержання доказів. Однак вони стають доказами не автоматично, навіть за умови отри­мання їх із встановлених законом джерел, відповідно до визначеної кримінально-процесуальним законом для кожного з їх видів форми, а лише після визнання їх доказами особою, у провадженні якої пере­буває кримінальна справа. Саме з цього моменту сукупність фактич­них даних та їх джерел набуває статусу доказу у кримінальній справі.

Виходячи з цього, необґрунтованим є твердження вчених, з пог­ляду яких «докази виникають безпосередньо з моменту вчинення злочину, оскільки після його вчинення залишаються різного роду ві­дображення, за якими можна судити про подію злочину»^{[935] [936], або лише після проведення слідчих і судових дій[937] [938], або лише після винесення по­станови про закриття справи, складання обвинувального висновку чи}

4

винесення вироку суду.

Якщо злочинна подія і утворені нею сліди є об’єктивними кате­горіями, які не залежать від суб’єкта їх пізнання, то фактичні дані (ін­формація про них), на наш погляд, є категорією суб’єктивною, оскіль­ки ці дані (інформація, дані про злочин) сприймаються конкретною особою (суб’єктом). Якщо це вербальна інформація, то її сприймає особа, яка бачила чи чула як сама, так і від інших осіб про обставини злочину. Якщо це сліди речового походження, то їх сприймає орган дізнання, слідчий, поняті, суд. Отже, сприйняття будь-якою особою (суб’єктом) об’єктивних обставин (фактичних даних про злочин) зав­жди має суб’єктивний характер. Суб’єктивний характер мають і дока­зи у кримінальній справі, змістом яких є фактичні дані, що сприйняті через їх джерела суб’єктом, який веде кримінальний процес, на що справедливо вказував В. Я. Дорохов¹. Суб’єктивний характер сприй­няття фактичних даних та визнання їх доказами уповноваженим суб’єктом кримінального процесу є однією з причин судово-слідчих помилок.

У цьому аспекті вважаємо непереконливою думку тих науковців, які стверджують, що фактичні дані є об’єктивними за своєю приро­дою, тобто є «відповідним відбиттям окремих сторін злочину, які іс­нують незалежно від органів та методів, за допомогою яких здійсню­ється їх виявлення та збір»^{[939] [940], оскільки вона не відповідає гносеологіч­ній і правовій природі цієї категорії.}

У частині 1 ст. 74 нового КПК РФ (відповідає ч. 1 ст. 65 КПК України в ред. 1960 р. — М. П.) термін «фактичні дані» замінений на термін «відомості». Окремі українські правознавці пропонують сприй­няти цей термін для визначення доказів у КПК України^[941]. Обґрунтова­ність такого підходу, на наш погляд, викликає сумнів, оскільки термін «фактичні дані» дає підставу вважати, що йдеться про відомості, віро­гідність яких встановлена в ході доказування. І це цілком вірно, адже в іншому разі немає підстав для надання цим відомостям статусу дока­зів на стадіях досудового розслідування та судового розгляду кримі­нальних справ. Невипадково у ч. 2 ст. 94 КПК України як підстави для порушення провадження у кримінальній справі визначаються не фак­тичні дані — відомості, що вказані у ч. 1 ст. 65 КПК України, вірогід­ність яких встановлена, а лише «достатні дані» — відомості, що є імо­вірними (докази, які повинні мати лише високий ступінь імовірності).

Окрім того, слово «відомості» як у російській, так і в українській мо­вах тлумачиться як деякі результати почуттєвого сприйняття¹. Це від­повідає антропогенним даним, тобто даним (інформації), що виходять від людини, яку російський законодавець невдало, на наш погляд, ви­знає доказами у кримінальній справі.

Дані (відомості), що виходять від людини, виражені у знаковій формі — словами, цифрами, умовними та іншими знаками передачі інформації (відомостей). Поняттю «відомості» не повною мірою від­повідають докази іншого роду, що виникають поза свідомістю люди­ни, яка їх сприймала, а саме докази речового походження: предмети, які в силу особливих фізичних властивостей, стану, ознак, місця зна­ходження тощо можуть бути використані для встановлення обставин кримінальної справи; речовини, які стали результатом відбиття слідів злочину. Наприклад, поняттям «відомості» не охоплюється пістолет, яким застрелений потерпілий, одяг потерпілого, сліди взуття обвину­ваченого, виявлені на місці події, документ з грифом таємності, що виявлений у неналежному місці, тощо. Ці фактичні дані сприймають­ся безпосередньо особами, які ведуть кримінальний процес, і лише за певних умов набувають статусу доказів у кримінальній справі.

У цьому аспекті заслуговує критичної оцінки позиція П. A. JIy- пинської, на думку якої визначення у ст. 69 КПК РФ (у ред. 1960 р.) доказів як «будь-яких фактичних даних» давало підстави вважати, що мова йде про відомості, достовірність яких встановлена. Заміна «фак­тичних даних» на «відомості» в новому КПК РФ (ст. 74 КПК РФ), з її погляду, означає, що доказами є не лише відомості, достовірність (вірогідність) яких встановлена, а й ті, які збираються, перевіряють­ся й оцінюються як на досудовому провадженні, так і в суді^{[942] [943]. На на­шу думку, така позиція автора не відповідає гносеологічній і право­вій сутності доказів на стадіях досудового розслідування та судово­го розгляду кримінальних справ. «Відомості», про які йде мова у ст. 74 КПК РФ, за своєю гносеологічною і правовою сутністю мо­жуть мати статус доказів лише на стадії порушення провадження у кримінальній справі.}

Слід зазначити, що категорія «достовірність» у кримінальному процесі є суб’єктивною, на що вказує Л. М. Карнєєва, яка справедливо зазначає: «Інколи вважають, що фактичні дані, отримані із вказаних джерел і в законний спосіб, завжди достовірні. Так можна було б роз­мірковувати в той час, коли доказ ототожнювався з фактом, який зав­жди достовірний, оскільки він — реальність»¹. Виходячи із зазначено­го, вірогідність — це суб’єктивна впевненість особи, яка оцінює дока­зи, в існуванні чи відсутності певних фактів, а тому й будь-які проце­суальні рішення у кримінальній справі мають суб’єктивний характер, оскільки обґрунтовані доказами як суб’єктивною категорією. Це озна­чає, що, коли для слідчого чи органу дізнання отриманий ними доказ є достовірною категорією, то для суду він може мати лише ймовірний характер. Кримінально-процесуальні докази, визнані судом першої ін­станції достовірними знаннями, можуть такими не бути для суду дру­гої інстанції.

З цього приводу у ч. 2 ст. 67 КПК України вказується, що ніякі докази для суду, прокурора, слідчого, особи, яка провадить дізнання, не мають наперед встановленої сили. Таке правило щодо оцінки дока­зів встановлено і в кримінально-процесуальних законах інших країн^{[944] [945].}

Проте визнання доказами на стадії досудового розслідування і в судових стадіях не «будь-яких фактичних даних» (даних про фак­ти), а лише «відомостей» невиправдано ставить їх на рівень «достатніх даних» (ч. 2 ст. 94 КПК) як доказів, які використовуються для обґрун­тування процесуальних рішень на стадії порушення провадження у кримінальній справі, що не відповідає завданням цих стадій кримі­нального процесу, оскільки кримінальна справа, навіть за умови роз­ширення змагальності та диспозитивності кримінального процесу, по­винна вирішуватися на підставі достовірних доказів, а не умовних припущень, походження яких викликає сумнів в учасників процесу і суду, що знижує довіру громадськості до діяльності правоохоронних органів та суду.

Виходячи з зазначеного, вважаємо, що в новому КПК України при визначенні поняття доказів у кримінальній справі має бути залишений термін «всякі фактичні дані», який відповідає змісту всіх видів доказів у кримінальній справі, а також збережено нормативно-правове визна­чення поняття доказу на стадіях досудового розслідування та судового розгляду кримінальної справи.

При аналізі законодавства, що регулює питання використання ма­теріалів ОРД у кримінально-процесуальному доказуванні, звертає на себе увагу те, що поряд із ч. 1 ст. 65 КПК України, в якій йдеться про фактичні дані, що встановлюються через засоби, зазначені в ч. 2 цієї статті (показання свідка, показання потерпілого та ін.), на фактичні дані вказується й у ч. З ст. 66 КПК України, в якій зазначається, що «у передбачених законом випадках особа, яка провадить дізнання, слі­дчий, прокурор і суд у справах, які перебувають в їх провадженні, вправі доручити підрозділам, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, провести оперативно-розшукові заходи чи використати за­соби отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримі­нальній справі». Термін «фактичні дані», що використовують для отримання доказів, вживається і в п. 2 ч. 1 ст. 10 Закону України про ОРД, у якому вказується, що матеріали ОРД використовуються для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у криміналь­ній справі, й у ч. З ст. 15 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю», де зазначається, що «фактичні дані, одержані та зафіксовані співробітниками спеціальних підрозділів із застосуванням технічних засобів, можуть бути викорис­тані як докази в судочинстві».

Виходячи з цього, постає питання про співвідношення фактичних даних, які викладені в зазначених нормах КПК, Закону про ОРД і За­кону України «Про організаційно-правові основи боротьби з органі­зованою злочинністю». Аналіз норм зазначених законодавчих актів дає підстави для висновку, що гносеологічна природа цих фактичних даних є однаковою, проте вони відрізняються між собою за низкою правових чинників. Одним із таких чинників є їх джерела, оскільки фактичні дані, що використовуються для отримання доказів у кримі­нальній справі, незалежно від свого походження (одержані вони в хо­ді ОРД чи уповноваженою особою у кримінальному процесі), потра­пляють у кримінальний процес через джерела доказів, у спосіб, ви­значений кримінально-процесуальними законом для кожного їх виду. Таким чином, будь-які фактичні дані, отримані поза кримінальним процесом, у тому числі й у ході ОРД, підлягають кримінально- процесуальному дослідженню в процесі кримінально-процесуального доказування відповідно до вимог КПК і лише після цього та за рі­шенням особи, у провадженні якої перебуває кримінальна справа, можуть набути статусу доказів у кримінальній справі.

На різну правову природу фактичних даних, отриманих у ході ОРД, і процесуальних доказів вказує і Д. І. Бедняков¹.

Результати аналізу норм чинного КПК України, що регулюють питання отримання всіх видів доказів у кримінальному процесі, пе­редбачених ч. 2 ст. 65, дають підстави для висновку, що частини 1, 2 і 3 ст. 66 КПК України суперечать як одна одній, так і ст. 65 КПК України, яка дає визначення поняття доказів у кримінальній справі, а також іншим статтям КПК України, що регламентують порядок їх отримання. Зазначені норми права не повною мірою відповідають за­конам гносеології і логіки, і ми зробимо спробу довести це у наступ­ному параграфі монографії.

Виходячи із зазначеного, для вирішення проблеми використання матеріалів ОРД для отримання фактичних даних, які можуть бути до­казами у кримінальній справі, важливим є визначення змісту джерела фактичних даних та джерела доказів, а також їх співвідношення, що дасть змогу відповісти на питання, чи можуть бути джерелами доказів матеріали ОРД і яку роль у формування таких джерел вони можуть ві­дігравати.

В українській мові джерело тлумачиться як те, що дає початок чо- му-небудь, звідки щось виходить^{[946] [947]. Етимологічне тлумачення значення джерела поділяють і науковці-процесуалісти, проте аналіз вищенаве- дених підходів до його визначення дає підстави для висновку, що зміст джерела розуміється ними по-різному. Під джерелами доказів розуміють: а) свідків, потерпілих, підозрюваних, обвинувачених, екс­пертів, документи, місце виявлення й вилучення речових доказів[948]; б) осіб, які дають показання (свідків, потерпілих, підозрюваних, об­винувачених, експертів); слідчих і понятих, що склали протокол слід­чої дії; авторів документа; носіїв речових доказів (слідчий і поняті, а також громадяни, які надали предмет)1; а також суд[949] [950]; в) показання свідка, показання потерпілого, показання підозрюваного, обвинуваче­ного, висновок експерта, речові докази, протоколи слідчих і судових дій та інші документи, перелічені в ч. 2 ст. 65 КПК України[951]; г) предмети матеріального світу, які мають певні властивості, якості, ознаки, що можуть використовуватися для встановлення обставин, значущих для справи; людей, у свідомості яких зафіксовані ці обста­вини[952]; ґ) процесуальну форму, за допомогою якої фактичні дані, що визнаються доказами, застосовуються у сфері процесуального доказу­вання, а також носії фактичної інформації[953]; д) для протоколів слідчих і судових дій джерелом доказів визнається процесуальна діяльність посадових осіб, які ведуть кримінальний процес, а для інших докумен- тів-доказів — як процесуальна діяльність органу дізнання, слідчого та суду, так і інша діяльність, що лежить поза межами кримінального су­дочинства[954]; е) для речового доказу як «першоджерело» визначається місце його виявлення1; є) джерелом речових доказів і документів ви­знається сама подія злочину[955] [956].}

На думку В. Я. Дорохова, показання свідка, потерпілого, обвину­ваченого, висновок експерта, протоколи слідчих і судових дій та інші документи є джерелами фактичних даних, а джерелом фактичних да­них щодо речового доказу є протокол огляду предмета разом із самим предметом. Джерела фактичних даних вчений вважає одним із необ­хідних елементів доказу, водночас, на його думку, джерело доказу, впливаючи на зміст доказу і визначаючи його суб’єктивну форму, не входить до поняття доказу. В. Я. Дорохов пише: «Джерелом таких до­казів, як фактичні дані, що містяться в показаннях свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого і висновку експерта, є особи, які да­ють показання та висновок... Носіями речового доказу будуть слідчий і поняті, а також громадяни, які надали предмет. Без вказівки на осіб, які виявили предмет і описали його властивості, залучений до справи предмет втрачає значення доказу»^{[957] [958].}

У цьому контексті Л. Д. Кокорев та М. П. Кузнецов зазначають, що «джерело доказів — це носій інформації, якому наданий відповід­ний процесуальний статус: очевидець злочину, викликаний на допит, стає свідком; особа, якій злочином завдана шкода, визнається потерпі­лим, предмет, виявлений при провадженні слідчих дій, вилучається і т. п. Після отримання від цих джерел необхідних відомостей та їх процесуального закріплення в справі з’являються джерела фактич­них даних: показання свідків, показання потерпілих, речові докази тощо. А відповідні особи та предмети стають повноцінними джере- 4 лами доказів».

Зазначені в ч. 2 ст. 65 КПК показання свідка, потерпілого, підоз­рюваного, обвинуваченого, висновок експерта та ін. у теорії криміна­льного процесу визначаються і як процесуальна форма доказів^[959], і як види доказів (засоби доказування)^[960].

Визнаючи засобами доказування лише докази, В. Я. Дорохов по­казання свідка, потерпілого, обвинуваченого та ін. (вказане в ч. 2 ст. 65 КПК України. -М. П.) вважає не видами доказів, а джерелами фактичних даних¹.

С. А. Шейфер з цього приводу слушно зазначає, що джерело — це те, що дає початок чому-небудь, звідки виходить що-небудь. При цьо­му автор переконливо доводить, що для того щоб виконувати функцію джерела доказів, показання, висновки, протоколи й речові докази по­винні існувати до початку доказування, однак насправді виходить са­ме навпаки: вказані докази виникають як підсумок збирання доказів, вони створюються слідчим шляхом перетворення отриманих відомос­тей на форму, яка забезпечує їх надійне збереження й подальше вико­ристання^{[961] [962]. Отже, на нашу думку, правознавець цілком вірно звернув увагу на протиріччя, що існує між гносеологічною і правовою приро­дою при визначенні поняття джерела доказу, проте не дав йому пояс­нення. Водночас заслуговують критичної оцінки погляди вченого що­до порядку отримання доказів, які будуть нами проаналізовані в на­ступному параграфі роботи.}

На нашу думку, основною причиною різних поглядів на сутність джерела фактичних даних є те, що окремі науковці й практики отото­жнюють такі поняття, як «джерело доказу» й «джерело фактичних да­них» (інформації, відомостей про факти)^[963], які є близькими між собою за гносеологічною сутністю, проте різними за правовою природою, або дають їм необгрунтовані визначення^[964].

Як вже нами зазначалося, злочинна подія як прояв об’єктивної дійсності взаємодіє з навколишнім середовищем, викликаючи як різ­номанітні зміни матеріальних об’єктів та зв’язків між ними, так і об­рази у психіці людей, які сприймали цю подію. Наслідком цієї події є утворення слідів на матеріальних об’єктах речового походження і тих, що утворилися у психіці людей (слідів-образів), які, як їх образно назвав P. С. Бєлкін, є «сховищами» інформації про злочин^[965]. З цієї по­зиції джерела процесуальних доказів виступають як «сховища», що акумулюють цю інформацію.

У слідах події злочину відображаються ознаки особи, що його вчинила, а також тих предметів, які нею були застосовані під час вчи­нення злочину, ознаки самої події злочину.

Таким чином, безпосереднім джерелом слідів злочину в загально­му розумінні є суспільно небезпечний вплив особи, що вчинила зло­чин, поведінка якої проявляється у формі дії або бездіяльності, на об’єктивну дійсність, взаємодія предметів і станів, тобто сама подія злочину.

Оскільки пізнання події злочину в кримінальному процесі має ре­троспективний характер і подію злочину можна пізнавати лише за її слідами, то сліди, що утворилися в результаті події злочину, також є джерелами інформації (джерелом фактичних даних). У широкому розумінні джерелами інформації (фактичних даних) є як сама подія злочину — для її учасників та осіб, які її спостерігали, так і сліди, що утворилися в результаті його вчинення. Подія злочину, як і її сліди, є категорією об’єктивною. Вони можуть бути пізнані за допомогою будь-яких джерел інформації, причому кількість та види таких джерел залежать від конкретних обставин вчиненого чи такого, що готується, злочину. Тому перед органами, що здійснюють ОРД та кримінальний процес, у ході виконання їх повноважень постає завдання відшукання джерел інформації (фактичних даних), які за певних умов можуть ста­ти джерелами відповідних доказів.

Поняття «джерело інформації» тісно пов’язане із поняттям «носій інформації». Нами поняття «джерело інформації» і «джерело фактич­них даних» розглядаються як умовно тотожні, оскільки між ними є пе­вна різниця. Джерело інформації є категорією, що має характер як ві­рогідності, якщо вона відбиває вірогідні знання про об’єкт пізнання, так і ймовірності, якщо такі знання є ймовірними (наприклад, на підс­таві чуток, брехні тощо). Джерело фактичних даних відбиває знання про факти як об’єктивну категорію. Тому ці знання презумуються ві­рогідними. Самі категорії «джерело інформації» і «джерело фактичних даних» є суб’єктивними, оскільки такими джерелами є або самі суб’єкти, або інформація (дані), що від них сприймається уповноваже­ними суб’єктами кримінального процесу, або те й інше.

Під носієм у загальному значенні суті цього слова слід розуміти те, що може бути засобом відображення, фіксації, виразником чого- небудь¹. На нашу думку, оскільки у джерелах інформації відображені (містяться) відомості про факти (фактичні дані), то вони є і її носіями. Носіями інформації є особи, яким відомі ці дані, будь-які матеріальні об’єкти речового походження, що містять таку інформацію. Це, з на­шого погляду, первинні носії інформації. Якщо в ході ОРД відповідні посадові особи в процесі пізнання обставин злочину, отримуючи ін­формацію з носіїв-першоджерел, переносять її у встановленому по­рядку на інші визначені законодавством чи нормативно-правовими ак­тами носії інформації (документи, кіно-, фото-, аудіоплівки тощо), то ці носії інформації також стають її джерелами. За певних умов, залеж­но від обставин справи, вони можуть стати джерелами таких доказів як документ, речовий доказ, протоколи з відповідними додатками, складеними уповноваженими особами за результатами оперативно- розшукових заходів. Носії інформації є також засобами її передачі.

Деякі науковці вважають, що носіями фактичних даних, які міс­тяться в показаннях свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваче­ного, є слова, речення, складні мовні конструкції^{[966] [967].}

На нашу думку, в широкому розумінні носіїв фактичних даних та­ка точка зору є правильною. І слова, і речення, і складні мовні конс­трукції поряд із протоколами їх допитів та інших слідчих дій, а також кіно-, фото-, аудіоплівками є носіями цих фактичних даних. Підтвер­дженням цього є те, що людина мислить поняттями, судженнями, умовиводами й доказами. Слово — матеріальний носій поняття, мов­ний засіб закріплення думки, її зберігання, а також передачі іншим людям. Якщо матеріальною оболонкою поняття служить слово (або словосполучення), то матеріальною формою існування, носієм су­джень виступає речення (або поєднання речень). Умовивід завжди є зв’язком декількох (двох і більше) речень. Мовною формою вира­ження доказу є більш-менш складні мовні конструкції, що складають­ся із сукупності речень, певним чином пов’язаних між собою в ланцюг умовиводів^[968].

У гносеологічному розумінні джерелом інформації (фактичних даних) є також і працівник підрозділу, що здійснює ОРД, причому як першодокерелом, коли він сприймав інформацію безпосередньо під час події злочину, будучи впровадженим у злочинну групу чи здійснюючи оперативне документування, так і похідним джерелом, якщо він отри­мав інформацію з оперативних джерел. Похідним джерелом інформа­ції (фактичних даних) є працівник органу дізнання, слідчий, поняті, судді, оскільки вони сприймають інформацію як із першоджерел — слідів злочину, так і з тих джерел, які самі є похідними. Наприклад, у результаті сприйняття інформації слідчим чи судом при допиті опе­ративного працівника, якому стали відомі обставини злочину від його оперативних джерел, чи при допиті свідка, який отримав інформацію від осіб, які були очевидцями злочину, тощо, слідчий і суд стають по­хідними джерелами інформації.

Джерело інформації (фактичних даних) може стати джерелом до­казу лише в разі залучення його до кримінального процесу у встанов­леному кримінально-процесуальним законом порядку, отримання від нього закріплених у відповідній процесуальній формі фактичних да­них, що входять до предмета доказування у кримінальній справі, та визнання їх доказами відповідною уповноваженою особою. Так, на­приклад, показання свідка як джерело доказів можуть виникнути в кримінальному процесі лише за умови, що особа, якій відомі певні обставини злочину, допитана як свідок відповідно до вимог КПК (статті 68-71, 166-170, 292-293, 303-307). В окремих випадках такою особою може бути і оперативний працівник, і слідчий, і навіть суддя. У практиці зустрічаються випадки, коли особи, що ведуть криміналь­ний процес, допитуються з приводу отримання ними тих чи інших до­казів у кримінальній справі, яка була в їх провадженні.

Об’єкт речового походження як джерело фактичних даних (інфор­мації) може стати джерелом речового доказу лише в разі, якщо пред­мети, які були знаряддям вчинення злочину, зберегли на собі сліди злочину або були об’єктом злочинних дій, або є грошима, цінностями чи іншими речами, нажитими злочинним шляхом, або предметами, що можуть бути засобами розкриття злочину і виявлення винних або спростування обвинувачення чи пом’якшення відповідальності (ст. 78 КПК). Крім того, об’єкт речового походження як джерело фактичних даних може стати джерелом речового доказу лише після його огляду, докладного опису і приєднання до справи постановою слідчого чи ухвалою суду (ст. 79 КПК України).

Враховуючи зазначене, речовим доказом стає не сам об’єкт речо­вого походження (предмет, речовина тощо), а їх стан, властивості, які виражені в певній формі й пов’язані з обставинами злочину об’єктив­ними зв’язками, що дозволяє їх виявити процесуальними засобами й відбити у протоколі огляду.

Об’єкт речового походження як джерело фактичних даних може стати також і джерелом такого доказу, як документ, якщо в ньому ви­кладені або засвідчені обставини, які мають значення для справи, за умови, що він не має властивостей речового доказу (ст. 83 КПК). Доки фактичні дані не отримані з будь-яких джерел інформації, не закріпле­ні у визначеній законом процесуальній формі й не визнані доказами уповноваженою особою (органом дізнання, слідчим чи судом), доти доказів ще немає, а тому й немає і їх докерел. Отже, джерело фактич­них даних і джерело доказів — це категорії, що мають гносеологічну єдність, проте різну правову природу.

Виходячи з аналізу норм доказового права, можемо зробити ви­сновок, що докази— це суб’єктивна правова категорія. У частині 2 ст. 67 КПК вказано, що ніякі докази для суду, прокурора, слідчого й особи, яка провадить дізнання, не мають наперед встановленої сили. Отже, слідчий вправі не визнавати доказами ті, які визнані такими ор­ганом дізнання чи іншим слідчим, у провадженні якого перебувала кримінальна справа, або суд вправі не визнавати доказами ті, які ви­знані такими органом дізнання, слідчим та прокурором. Таким чином, якщо немає доказів, то немає і їх джерел, хоча при цьому можуть бути і фактичні дані, і особа, яка була допитана як свідок, і матеріальний об’єкт речового походження (джерела фактичних даних).

На підставі зробленого аналізу нам здається необгрунтованою ні з гносеологічної, ні з правової точки зору думка тих правників, які вважають, що джерелом таких доказів, як протокол слідчої дії і речові докази, є слідчий, суд, поняті, громадяни, які надали предмет^[969].

По-перше, вичерпний перелік джерел доказів визначений у ч. 2 от. 65 КПК України, де не вказані ні особи, які ведуть кримінальний процес (слідчий, суд), ні громадяни, які надали предмет, ні поняті.

По-друге, якщо йти за цією недостатньо обґрунтованою, на наш погляд, точкою зору, що слідчий чи суддя є джерелом доказу, то, як слушно зауважує М. М. Михеєнко, виходить, що слідчий при обґрун­туванні висновків і рішень у справі не може оперувати даними, які є в протоколах цих слідчих дій, а повинен посилатись безпосередньо на самого себе¹. Цілком очевидно, що з цих позицій така точка зору вступає в протиріччя з логікою кримінально-процесуального закону й не відповідає інтересам судово-слідчої практики.

По-третє, і слідчий, і суд є суб’єктами, на яких законом відповідно до їх правового статусу покладається обов’язок доказування обставин злочину в кримінальній справі, а не виконання ролі засобів доказуван­ня чи їх окремих елементів, хоча у виняткових випадках вони можуть бути такими. З правової і з гносеологічної точки зору ці суб’єкти ма­ють однакове відношення до всіх засобів пізнання й доказування у кримінальній справі. Тому, якщо йти за цією помилковою логікою, то слідчий і суд повинні бути джерелами не лише таких доказів, як до­кумент чи речовий доказ, а й інших доказів, оскільки у гносеологічно­му аспекті немає суттєвої різниці у пізнанні обставин злочину між та­кими засобами, як речові докази, документи й показання свідка, пока­зання потерпілого, показання обвинуваченого, висновок експерта то­що. При цьому слід зауважити, що обставини злочину пізнаються осо­бою, яка веде кримінальний процес, у будь-якому випадку опосеред­ковано через джерела фактичних даних, які лише за певних умов мо­жуть бути визнані цією особою доказами у кримінальній справі.

По-четверте, виходячи з визначення доказів як єдності фактичних даних та їх джерел, яке поділяється цими ж науковцями^{[970] [971], у разі ви­знання джерелами фактичних даних, що можуть бути доказами у кри­мінальній справі, слідчого та судді ці особи згідно з вимогами статей 54 і 56 КПК України підлягають відводу відповідно від участі у розс­лідуванні чи у судовому розгляді кримінальної справи у зв’язку з не­обхідністю їх допиту як свідків та участі у виконанні інших слідчих дій, у яких може брати участь свідок (очна ставка, пред’явлення особи для впізнання, відтворення обстановки й обставин події тощо).}

З цих причин не можуть бути джерелами будь-якого виду доказів і поняті, оскільки їх призначення полягає в засвідченні факту вико­нання слідчої дії, а також її змісту, ходу та результату. Тому в разі не­обхідності понятий може бути допитаний як свідок. Джерелом доказу у цьому випадку буде не сам понятий як носій певної інформації (фак­тичних даних), а його показання як свідка за умови визнання їх такими особою, у провадженні якої перебуває кримінальна справа.

Не можна визнати джерелами доказів свідка, потерпілого, підоз­рюваного, обвинуваченого, оскільки джерелами доказів є не самі вони як фізичні особи, а їх показання. Ці особи надають не власне докази, а повідомляють лише фактичні дані (інформацію, відомості про певні обставини злочину). Доказами ж ці фактичні дані можуть стати лише після того, як будуть належним чином оформлені, тобто набудуть від­повідної процесуальної форми, й визнані такими органом дізнання, слідчим, прокурором та судом. Тому цілком обґрунтовано в ч. 2 ст. 65 КПК України зазначається, що фактичні дані встановлюються пока­заннями свідків, показаннями потерпілого, показаннями обвинуваче­ного, а не свідком, потерпілим, обвинуваченим, а тим більше — слід­чим, судом, понятими. Таке визначення цієї норми відповідає гносео­логічним і правовим засадам доказового права.

На думку окремих вчених, наявність у ч. 2 ст. 65 КПК серед пере­ліку джерел доказів «речових доказів» є логічною помилкою законо­давця, що в латині звучить як «idem per idem» — «те саме, за допомо­гою того самого». Через це, з їх погляду, не можуть бути речові докази джерелами доказів. Джерелами речового доказу, на їх думку, є сама подія злочину¹. Висловлюється думка, що джерелом протоколів слід­чих і судових дій є процесуальна діяльність посадових осіб, які ведуть кримінальний процес, а джерелами інших доказів-документів — як процесуальна діяльність органу дізнання, слідчого та суду, так і інша діяльність, що лежить поза межами кримінального судочинства^{[972] [973].}

Такий необгрунтований, на наш погляд, висновок зроблений за­значеними науковцями через неправильне розуміння гносеологічної природи цих доказів, через помилкове ототожнення джерела доказів і джерела фактичних даних (інформації), які, хоча й мають гносеологі­чну єдність, проте за своєю правовою природою є різними категорія­ми, а також через неправильне розуміння самих доказів як єдності фа­ктичних даних та їх джерел.

У широкому розумінні джерелом будь-якого доказу є сама подія злочину. Проте для кримінального процесу має значення конкретиза­ція кожного джерела доказів для всебічного дослідження обставин злочину.

Джерелами таких доказів, як протоколи слідчих і судових дій та інші документи, виходячи з поняття доказів як єдності фактичних да­них та їх джерел, на нашу думку, є відповідно самі протоколи й до­кументи. При визначенні протоколів слідчих і судових дій як доказів слід звернути увагу на те, що відповідно до п. 20 ст. 32 КПК України протокол — це документ про проведення слідчих і судових дій, про їх зміст і наслідки. Однією з умов визнання їх доказами є підтвер­дження в них обставин і фактів, що мають значення для справи (ст. 83 КПК). Дотримання процесуальної форми при складанні прото­колів слідчих і судових дій є однією з умов визнання їх доказами, проте сама процесуальна діяльність є не джерелом доказів, а лише за­собом отримання фактичних даних, викладених у цих протоколах, що можуть стати доказами у кримінальній справі в разі відповідності їх вимогам, які ставляться до доказів у кримінальному процесі. Джере­лами таких доказів, як речові докази, є самі речові докази (об’єкти речового походження), а джерелами фактичних даних, які можуть бу­ти використані як докази, є предмети, які були знаряддям вчиненого злочину, зберегли на собі сліди злочину або були об’єктом злочинних діянь, гроші, цінності та інші речі, нажиті злочинним шляхом, і всі інші предмети, які можуть бути засобами для розкриття злочину і ви­явлення винних або для спростування обвинувачення чи пом’якшення відповідальності (ст. 78 КПК).

Джерелами доказів протоколів з відповідними додатками, складе­ними уповноваженими органами за результатами ОРЗ, є самі протоко­ли цих заходів та їх додатки.

Отже, дискусійність такої складної і проблемної категорії, як до­кази, на наш погляд, багато в чому пояснюється тим, що деякі науко­вці та практики намагаються окремі складові елементи (фактичні дані та їх джерела), які лише у своїй єдності утворюють поняття «доказ», розірвати і надати їм самостійного значення, що не відповідає гносе­ологічній і правовій природі цієї правової категорії.

Штучне відокремлення фактичних даних, які є змістом доказів, від їх процесуальних джерел призводить до того, що окремі науковці доходять помилкового, на нашу думку, висновку, що закріплений у КПК України перелік джерел доказів не є вичерпним¹ і що вичерп­ний перелік доказів необхідно скасувати^{[974] [975]. Така точка зору не відпо­відає не лише науково обґрунтованому поняттю доказів у кримі­нальному процесі як єдності фактичних даних та їх джерел, а й судо­вій практиці[976]. Так, наприклад, у п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 р. № 5 (з подальшими змінами та доповненнями) «Про виконання судами України законодавства і пос­танов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку» зазначається: «Суду на­лежить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактич­них даних, які випливають з показань свідків, потерпілих, підсудних, висновку експерта чи з інших джерел доказів і які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо»1, а в п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 грудня 1985 р. № 11 (з подальшими змінами та доповненнями) «Про додер­жання судами України процесуального законодавства, яке регламентує судовий розгляд кримінальних справ», вказується: «Перелік джерел до­казів, зазначених у ч. 2 ст. 65 КПК України, є вичерпним. Посилання суду у вироку або ухвалі (постанові судді) на дані, одержані з інших джерел, є неприпустимими, оскільки вони не мають доказової сили»[977] [978].}

Таким чином, джерелами доказів у кримінальній справі є передба­чені ч. 2 ст. 65 КПК України показання свідка, потерпілого, підозрю­ваного, обвинуваченого, висновок експерта, речові докази, протоколи слідчих і судових дій, протоколи з відповідними додатками, складені уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та інші документи, якими установлюються фактичні дані про злочин та обставини його вчинення. Виходячи з того, що доказ є єдні­стю фактичних даних та їх джерел, у разі визнання їх таким уповно­важеною особою джерела доказів набувають значення також і носіїв доказів, і процесуальної форми доказів, і видів доказів.

При використанні матеріалів ОРД для отримання фактичних да­них, що можуть бути доказами у кримінальній справі, слід виходити з того, що будь-яка кримінальна справа може бути всебічно, повно й об’єктивно досліджена лише в разі залучення всіх отриманих дока­зів, що дозволяють установити обставини, які входять до предмета до­казування (ст. 64 КПК України), з яким тісно пов’язана така власти­вість доказів, як їх належність^[979], тобто така внутрішньо властива їм якість, внаслідок якої ці докази здатні встановити обставини, що необ­хідні для повного і правильного вирішення даної справи. Вимога на­лежності охоплює не весь доказ у цілому, а лише його змістовну час­тину — фактичні дані.

Сукупність вимог, що ставляться законом до процесу отримання доказів, становить інститут процесуальної допустимості, який полягає в тому, що належні до справи фактичні дані повинні бути одержані із встановленого законом джерела, уповноваженим на це суб’єктом кри­мінального процесу (органом дізнання, слідчим чи судом) і закріплені у спосіб, вказаний у кримінально-процесуальному законі.

Проведений нами системно-логічний аналіз висловлених точок зору на поняття доказу в кримінальному процесі дає підстави для ви­сновку, що найбільш обґрунтованою та такою, що відповідає його гносеологічній та правовій природі, є концепція судового доказу як єдності фактичних даних та їх процесуальних джерел, проте вона пот­ребує певних уточнень.

Для всебічного дослідження доказу у кримінальному процесі як єдності фактичних даних та їх процесуальних джерел, що має значен­ня для вирішення питання про використання матеріалів ОРД для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у криміналь­ній справі, як окремий елемент цієї єдності слід виділяти також і його процесуальну форму. У цьому є сенс, оскільки, навіть тоді, коли є, на­приклад, сукупність фактичних даних, що вказують на наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, та їх процесуальних дже­рел (показання свідка, показання потерпілого, показання обви­нуваченого тощо), такі фактичні дані можуть бути не визнані дока­зами, якщо грубо порушена процесуальна форма їх отримання чи дже­рело фактичних даних не відповідає вимогам, які ставляться до дже­рел доказів.

Процесуальна форма доказування в широкому розумінні визнача­ється як система встановлених законом правил, відповідно до яких здійснюється доказування на всіх стадіях кримінального процесу. Вона охоплює: принципи кримінального судочинства тією мірою, в якій вони відбиті в доказовому праві й діяльності по доказуванню; поняття й інститути доказового права, побудовані відповідно до цих принципів (предмет доказування, поняття доказу, засоби доказуван­ня); особливості інститутів доказового права на окремих стадіях про­цесу й у деяких категоріях кримінальних справ; коло органів і осіб, що беруть участь у доказуванні, їхні права й обов’язки^[980]. У вузькому розу­мінні процесуальна форма конкретного доказу у кримінальному про­цесі — це встановлений порядок його отримання й закріплення у відповідному процесуальному документі, що забезпечує можливість перевірки процесу його отримання й робить його таким, що є належ­ним і допустимим. Процесуальна форма кожного доказу має своє ві­дображення у відповідному процесуальному документі, наприклад, протоколі допиту свідка, висновку експерта тощо. Саме відсутність процесуальної форми для такого виду доказів, як протоколи з відпо­відними додатками, складеними уповноваженими органами за резуль­татами оперативно-розшукових заходів, на практиці призводить до того, що вони майже не використовуються у правозастосовному про­цесі, у зв’язку з чим виникає необхідність або розроблення відповідної процесуальної форми для цих протоколів, або виключення їх як само­стійного виду доказів із кримінально-процесуального закону.

На наш погляд, немає достатніх підстав стверджувати, що проце­суальна форма цих фактичних даних вказана лише у ч. 2 ст. 65 КПК України, та робити висновок, що ч. 1 ст. 65 КПК, у якій ідеться про фактичні дані, і ч. 2 ст. 65 КПК, де вказані джерела фактичних даних, що визнаються доказами у кримінальній справі, співвідносяться між собою як зміст та форма. Аналіз ч. 2 ст. 65 КПК дає підстави вважати, що в ній ідеться про джерела фактичних даних, які можуть бути дже­релами доказів лише в разі визнання уповноваженою особою доказами фактичних даних, що в них містяться. На необхідність дотримання процесуальної форми при отриманні доказів у кримінальній справі вказується у ч. 1 ст. 65 КПК України, де зазначається, що «доказами є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку (процесуальній формі. — М. П )...». Загальні вимоги до процесуальної форми, наприклад, до протоколів допитів свідка, потерпілого, обвину­ваченого, протоколів слідчих та судових дій встановлені як у статтях 84-85² КПК України, так і в окремих статтях, які регламентують про­ведення відповідних слідчих дій для отримання цих видів доказів у кримінальній справі.

Процесуальною формою фактичних даних, які визнаються дока­зами у кримінальній справі, на наш погляд, є, наприклад, не показання свідка, обвинуваченого та ін. (ч. 2 ст. 65 КПК України), а протоколи їх допиту, якими засвідчені ці показання. Самі ці показання, виходячи з концепції єдності фактичних даних і їх джерел, у разі визнання їх доказами у кримінальній справі є джерелом доказів, видом доказів і засобом доказування. Але вони не можуть бути носієм та засобом пе­редачі інформації (доказів), якими є протоколи допиту свідка.

Ті ж самі фактичні дані можуть бути отримані з різних проце­суальних та оперативно-розшукових джерел (наприклад, із показань свідків, показань потерпілого, протоколів та їх додатків, складених уповноваженими органами за результатами ОРЗ) і мати при цьому рі­зну процесуальну форму, характерну для відповідного виду доказів. Зміст фактичних даних обумовлює зміст доказів, а отже, й їх процесу­альну форму, наприклад, протокол допиту свідка, потерпілого, прото­коли з відповідними додатками, складені уповноваженими органами за результатами ОРЗ, тощо.

Саме ці три елемента: фактичні дані, їх джерела та процесуальна форма, маючи взаємовпливовий та взаємозалежний зв’язок, у своїй єдності становлять поняття як процесуального доказу загалом, так і доказу у кримінальній справі зокрема. Відсутність будь-якого із за­значених елементів, наприклад, грубе порушення процесуальної фор­ми отримання відповідного доказу чи відсутність фактичних даних, які можуть бути визнані доказами, або їх джерела, робить доказ таким, що втрачає свою сутність.

На нерозривну єдність цих елементів доказу, на наш погляд, вка­зується у ст. 65 КПК України у такий спосіб: «всякі фактичні дані» — зміст доказу; — «на підставі яких у визначеному законом порядку» — процесуальна форма доказу; «ці дані встановлюються: показаннями свідка, показаннями потерпілого, показаннями підозрюваного, пока­заннями обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними дода­тками, складеними уповноваженими органами за результатами опера­тивно-розшукових заходів та іншими доказами» — джерела доказів.

Проте єдність фактичних даних, їх процесуальних джерел та про­цесуальної форми сама по собі ще не є доказом. Будучи категорією об’єктивно-суб’єктивною, вона може ним стати лише тоді, коли буде визнана таким владним суб’єктом доказування (органом дізнання, слід­чим, прокурором чи судом), на що також вказується у ст. 65 КПК України у такий спосіб: «орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи».

Виходячи з розуміння доказів як єдності фактичних даних та їх джерел, отриманих у відповідній процесуальній формі, можемо зроби­ти висновок, що визначені у ч. 2 ст. 65 КПК показання свідка, потерпі­лого, підозрюваного, обвинуваченого, висновок експерта, речові дока­зи, протоколи слідчих і судових дій, протоколи з відповідними додат­ками, складені уповноваженими органами за результатами оператив- но-розшукових заходів, та інші документи є одночасно і джерелами доказів, і видами доказів, і засобами доказування, але лише за умови, що в них містяться фактичні дані, отримані у встановленій для кожно­го виду доказів процесуальній формі, і що ця єдність визнана доказом уповноваженою особою.

Враховуючи викладене, вважаємо, що доказами у кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або ві­дсутність суспільно небезпечного діяння та інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, що встановлюються із передбачених законом джерел та визнаються такими зазначеними осо­бами за їх внутрішнім переконанням, заснованим на всебічному і повному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Для усунення у теорії та практиці розбіжностей у розумінні дока­зів, що використовуються на стадії досудового розслідування та у су­дових стадіях процесу, а також приведення цього поняття у відповід­ність з ч. 1 ст. 62 Конституції України, яка визначила, що вина особи може бути встановлена лише вироком суду, вважаємо доцільним ви­ключити із чинної редакції ч. 1 ст. 65 КПК України слова «винність особи, яка вчинила це діяння», оскільки чинна редакція цієї норми до­пускає встановлення вини особи не лише судом, а й органом дізнання та слідчим, що не відповідає Конституції України. З урахуванням вищеза­значеного пропонуємо викласти ст. 65 КПК України в такій редакції: «Доказами у кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встанов­люють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння та інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються показаннями свідка, показаннями потерпі­лого, показаннями підозрюваного, обвинуваченого, висновком експер­та, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, протокола­ми з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими докумен­тами і визнаються доказами зазначеними особами».

Зазначена норма, на наш погляд, повинна бути включена до про­екту нового КПК України.

У теорії і практиці вживаються такі терміни, як «процесуальні до­кази», «докази у кримінальній справі» і «судові докази». Таке розмаїт­тя понять спричиняє певні труднощі у правозастосовній діяльності при використанні матеріалів ОРД для отримання доказів у криміналь­ному процесі.

На наш погляд «процесуальні докази», «докази у кримінальній справі» і «судові докази» — не рівнозначні поняття. Вони співвідно­сяться між собою як рід і вид. «Процесуальними доказами» є всякі до­кази, які використовуються на будь-яких стадіях кримінального про­цесу¹: порушення провадження у кримінальній справі, досудового ро­зслідування, порушення державного обвинувачення^{[981] [982], попереднього розгляду справи суддею, судового розгляду кримінальної справи, апе­ляційного провадження, касаційного провадження, перегляду кримі­нальних справ у порядку виключного провадження. «Доказами у кри­мінальній справі» є лише ті, якими оперують після порушення прова­дження у кримінальній справі. Термін «судові докази» правомірно вживати лише на судових стадіях процесу.}

В теорії і практиці кримінального процесу та ОРД нерідко поряд з терміном «докази» вживається термін «доказова інформація», при­чому вживаються вони і як тотожні, і як поняття із самостійним зна­ченням, що впливає на використання матеріалів ОРД в кримінальному процесі. У зв’язку з цим виникає необхідність у межах цього парагра­фу визначити їх співвідношення.

На наш погляд, докази і доказова інформація є самостійними поняттями, які мають єдину гносеологічну природу, проте різний правовий статус. Доказова інформація — це та інформація (фактичні дані), яка, хоча й отримана з відповідних джерел, проте ще не набу­ла статусу доказів у кримінальному процесі. Доказовою інформаці­єю є матеріали ОРД, що можуть бути використані для отримання фактичних даних як доказів у кримінальному процесі. Доказова ін­формація має велике значення для кримінального процесу, оскільки вона за певних умов може бути використана як для отримання пев­них доказів, так і для прийняття окремих процесуальних рішень у кримінальному процесі. З цього питання нам здається цілком пе­реконливим висновок І. М. Лузгіна, що субстанцію судового доказу справді утворює інформація. Однак для визначення поняття доказу в кримінальному процесі поняття сигналу інформації не може бути використане, бо воно характеризує спосіб передачі інформації, її пе­реміщення в часі й просторі, але не розкриває правової природи су­дового доказу¹. Як слушно зазначав М. М. Михеєнко, використання окремих положень теорії інформації для розкриття сутності кримі­нально-процесуального доказу може бути плідним лише тоді, коли при цьому не забувається юридична природа зазначених доказів^{[983] [984], що має методологічне значення для використання матеріалів ОРД в кримінальному процесі.}

Наукове поняття процесуального доказу створює основу для ви­значення співвідношення його з матеріалами ОРД, які, як і докази у кримінальному процесі, також містять фактичні дані та їх джерела^[985], що викликає необхідність установити природу останніх з метою ви­значення оптимальних шляхів їх використання для отримання окре­мих видів доказів у кримінальному процесі.

Матеріали ОРД і процесуальні докази мають єдину гносеологічну природу. За своїм змістом матеріали ОРД подібні до процесуальних доказів. Як ті, так і інші містять фактичні дані (відомості про факти злочинів, осіб, що їх вчинили, відомості про джерела цих фактичних даних та інші обставини, що становлять предмет доказування у кримі­нальній справі). Матеріали ОРД, що містять фактичні дані, відрізня­ються від доказів у кримінальному процесі за своєю формою й дже­релами фактичних даних. Умови надходження фактичних даних до кримінального процесу з відповідних джерел, які в результаті кримі­нально-процесуальної діяльності стають джерелами процесуальних доказів, істотно відрізняються від тих, що використовуються в ОРД. Так, відповідно до ст. 65 КПК України фактичні дані, що є інформа­ційною основою доказів, повинні отримуватися лише в установленому законом порядку і з названих законом джерел. При цьому вислів «у встановленому законом порядку» означає, що дії, допустимі для отримання доказів, порядок і умови їх проведення чітко регулюються КПК України. Порушення такого порядку може призвести до того, що процесуальні докази втратять свою сутність, будучи не визнаними такими уповноваженими особами. Виходячи з цього, процесуальні докази й матеріали ОРД мають різний рівень посвідченості фактич­них даних, що в них міститься, у силу різної правової форми матеріа­лів ОРД і процесуальних доказів.

Відомості, що містяться у процесуальних доказах, призначені, як відомо, для всіх заінтересованих у результаті справи осіб і для суспі­льства в цілому. Матеріали ОРД, також будучи «знанням не лише для себе», спочатку адресовані в основному суб’єктам, які уособлюють у кримінальному процесі функцію обвинувачення, що дозволяє зроби­ти висновок про менш високий ступінь їх посвідченості.

Сказане не означає, що матеріали ОРД, на відміну від процесуаль­них доказів, не повинні бути вірогідними. Матеріали ОРД теж мають містити повноцінне й вірогідне знання, але тимчасово призначене лише для вузького кола осіб. При цьому особливий правовий статус мате­ріалів ОРД забезпечується їхньою особливою формою, кваліфіковано дешифрувати яку може, як правило, лише фахівець у галузі ОРД, яким у сучасному кримінальному процесі повинен бути і слідчий. Наявність у матеріалах ОРД такої форми об’єктивно обумовлена необхідністю найшвидшого виявлення відомостей про злочин, що готується або вчинений, і надійного їх збереження в інтересах досудового слідства та суду. Остання з названих обставин забезпечує можливість подаль­шого фізичного контакту слідчого чи суду зі «слідами злочину» з ме­тою їх пізнання, що не завжди буває можливим при проведенні лише слідчих чи судових дій через обмеженість їх пошукових засобів.

Важливим критерієм для розмежування матеріалів ОРД і доказів є те, що перші можуть бути отримані в тому числі й у ході превентив­ної діяльності оперативно-розшукових підрозділів (у момент підгото­вки чи вчинення злочину), а для других характерне лише їх ретроспек­тивне пізнання, що здійснюється переважно у формі кримінально- процесуального доказування.

Якщо процесуальні докази можуть бути отримані переважно лише при проведенні слідчих і судових дій, що здійснюється у чітко визна­ченій процесуальній формі, то в ОРД не встановлена докладна регла­ментація умов надходження фактичних даних до оперативно-розшу- кової справи. Тому в разі залучення матеріалів ОРД до кримінальної справи особи, що ведуть кримінальний процес, а також інші учасники процесу не завжди мають можливість їх процесуальної перевірки, а отже, й гарантії вірогідності отриманих на їх підставі доказів.

Фактичні дані, отримані в ході ОРД, можуть стати процесуальни­ми доказами лише за умови, що вони матимуть усі ознаки останніх. Зміст, форма матеріалів ОРД, вид процесуального доказу, для отри­мання якого можуть використовуватися ті чи інші фактичні дані, що містяться в матеріалах ОРД, визначають шляхи їх залучення до кримі­нального процесу, наприклад, через допит осіб, які проводили ОРЗ, через протоколи з відповідними додатками, складені уповноваженими органами за результатами ОРЗ, через проведення обшуку, виїмки то­що. Основні труднощі використання матеріалів ОРД у кримінальному процесі полягають саме в тому, щоб надати відкритого, гласного хара­ктеру джерелам фактичних даних, що містяться в матеріалах ОРД, і можливість їх перевірки всім учасникам кримінального процесу (обвинуваченому, потерпілому, їх захисникам та ін.), а також забезпе­чити нерозкриття форм та методів ОРД і конфіденційних стосунків, що становлять державну таємницю.

Встановлення кримінально-процесуальним законом вимог щодо дотримання закону при отриманні доказів у кримінальній справі та порядку, умов і послідовності провадження відповідних слідчих чи судових дій як засобів їх отримання є основною ознакою розмежуван­ня процесуальних доказів і матеріалів ОРД.

Фактичні дані, що містяться в матеріалах ОРД, не є змістом про­цесуальних доказів, оскільки у кримінально-процесуальному доказу­ванні використовуються не ті фактичні дані, що були здобуті в резуль­таті ОРД, а ті, що отримані в межах кримінального процесу в ході до­казування, в тому числі й на підставі фактичних даних, що містяться в матеріалах ОРД. Саме ці дані й утворюють зміст доказів у криміна­льній справі.

Відмінності фактичних даних, отриманих у ході ОРД, від фактич­них даних, що є змістом процесуальних доказів, не дають підстав від­мовитися від ставлення до них як до відомостей, що не мають до­казового значення, оскільки за певних умов та відповідно до вимог кримінально-процесуального закону вони можуть бути використані для отримання відповідних доказів у кримінальній справі.

Якщо джерелами доказів у кримінальній справі є лише ті, що встановлені ч. 2 ст. 65 КПК України, і їх перелік є вичерпним, вони повинні бути гласними й мати властивість можливості їх перевірки на досудовому слідстві й у суді з погляду повноти й вірогідності інфор­мації, що виходить від них, а також з погляду правильності й повноти відображення ними тих відомостей, на які вони вказують, то в ОРД такі вимоги до джерел фактичних даних про злочин не ставляться, їх коло практично не обмежене. Ним охоплюються як джерела фактич­них даних, що відповідно до вимог кримінально-процесуального зако­ну можуть стати джерелами доказів, так і ті, які з причин неможливос­ті чи недоцільності розкриття форм та методів ОРД чи конфіденцій­них відносин не можуть набути статусу джерел процесуальних дока­зів. Джерелом фактичних даних в ОРД може бути будь-яка особа, якій стало відомо про обставини вчинення злочину, чи особа, яка їх спо­стерігала. Це ж стосується й різних матеріальних об’єктів речового походження, що стали носіями відомостей про злочин чи осіб, що його вчинили, а також інших обставин, що сприяють його розкриттю.

Коло джерел фактичних даних в ОРД значно розширюється тим, що в процесі ведення оперативно-розшукової справи оперативно- розшукові підрозділи у низці випадків цілеспрямовано ще до вчинення злочину чи в момент його вчинення створюють такі умови, за яких окремі факти й сліди злочину, що вчиняється, чи вчиненого злочину відбиваються в спеціально створених пристроях, які дають можливість якісного фіксування слідів злочинної діяльності. Отримані при цьому джерела фактичних даних у вигляді предметів, документів та інших матеріальних утворень із залишеними на них слідами при вчиненні злочинів за певних умов відповідно до вимог кримінально-проце­суального закону можуть стати джерелами доказів у кримінальній справі.

Аналіз джерел фактичних даних, які містяться в матеріалах ОРД, і джерел процесуальних доказів дає підстави для висновку, що вони мають як деякі загальні ознаки, так і ознаки, які їх розрізняють. Загальними їх ознаками є: 1) процес утворення джерел фактичних да­них, що містяться в матеріалах ОРД, і джерел доказів (утворення їх «сховищами» інформації про подію злочину й обставини його вчи­нення) однаковий, він заснований на одних і тих самих положеннях теорії відображення; 2) як в ОРД, так і в кримінальному судочинстві саме за допомогою докерел оперативно-розшукові підрозділи и органи, що ведуть кримінальний процес (орган дізнання, слідчий та суд), одер­жують фактичні дані про злочин і обставини його вчинення; 3) джере­лами фактичних даних, що містяться в матеріалах ОРД, можуть бути особи, які у кримінальному судочинстві мають процесуальний статус свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого й відповідно до вимог кримінально-процесуального закону можуть створювати такі джерела судових доказів, як показання свідка, показання потерпілого, показання підозрюваного, показання обвинуваченого; 4) джерелами фактичних даних, що містяться в матеріалах ОРД, можуть бути об’єкти документального походження, які у кримінальному процесі можуть мати статус протоколів з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів та інших документів; 5) джерелами фактичних даних, що міс­тяться в матеріалах ОРД, можуть бути об’єкти речового походження (предмети тощо), які у кримінальному процесі можуть мати статус ре­чових доказів, додатків до протоколів, складених уповноваженими ор­ганами за результатами ОРЗ.

Ознаки, які розрізняють джерела фактичних даних, що містяться в матеріалах ОРД, і джерела процесуальних доказів є такими: 1) на ві­дміну від джерел фактичних даних, що містяться в матеріалах ОРД, джерела процесуальних доказів можуть бути лише гласними; 2) якщо обставини, за яких те чи інше джерело процесуальних доказів стало носієм інформації про злочин, повинні бути відомі особам, що ведуть кримінальний процес, а також всім учасникам кримінального судо­чинства, й за необхідності повинна бути можливість їх перевірки, то до джерел фактичних даних, що містяться в матеріалах ОРД, такі ви­моги не ставляться, враховуючи специфіку ОРД; 3) якщо для джерел процесуальних доказів встановлена жорстка процесуальна форма вхо­дження їх до кримінального процесу, особливо для доказів у криміна­льній справі (ч. 2 ст. 65 КПК України), то для джерел фактичних да­них, що містяться в матеріалах ОРД, така форма законодавством не встановлена (навіть для тих, які отримуються в результаті ОРЗ, що проводяться відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону про ОРД за рішенням суду, що є, на наш погляд, суттєвим недоліком, який в окремих випадках перешкоджає їх використанню як доказів у кримінальній справі); 4) органам, що ведуть кримінальний процес, на відміну від суб’єктів, що проводять ОРД, не властива діяльність, спрямована на створення штучних умов, за яких у разі вчинення злочину або його підготовки ті чи інші особи чи об’єкти речового походження стали б носіями інфор­мації про обставини його вчинення чи підготовку.

Підсумовуючи викладене, можемо зробити висновок, що попри гносеологічну схожість процесуальні докази й матеріали ОРД за пра­вовою природою є відмінними. Знання їх гносеологічної та правової природи та інших теоретичних засад доказового права і теорії ОРД дає можливість виробити оптимальні шляхи використання матеріалів ОРД для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у криміна­льному процесі.