§ 3. Використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності у кримінальному процесі в радянську добу після прийняття КПК України 1960 р.

Використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності у кри­мінальному процесі в радянську добу обумовлювалося характером взаємозв’язку ОРД і кримінального процесу, який визначався прийня­тими 25 грудня 1958 р.

Нове кримінально-процесуальне законодавство вперше за радян­ської доби передбачило можливість використання оперативно-розшу- кових заходів (далі— ОРЗ) в інтересах кримінального судочинства. У статті 29 Основ вказувалося, що на органи дізнання покладається «вжиття необхідних оперативно-розшукових заходів з метою вияв­лення ознак злочину й осіб, що їх вчинили». Дане положення згодом було дослівно відтворене в ч. 1 ст. 103 КПК УРСР 1960 р.^{[145] [146]}

Особливістю кримінально-процесуального законодавства цього періоду є те, що воно дало нормативне визначення поняття доказів, а також докладно визначало порядок їх отримання. КПК України 1960 р. вперше у вітчизняній історії у главі 5 визначив, що доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визна­ченому законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються: показаннями свідків, показаннями поте­рпілого, показаннями підозрюваного, показаннями обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судо­вих дій та іншими документами (ст. 65 КПК).

Новелами нового кримінально-процесуального законодавства, які впливали на особливості використання матеріалів ОРД у кримі­нальному процесі для отримання доказів, було те, що він визначив по­рядок отримання доказів (ст. 66 КПК України), їх оцінку (ст.

Нормативно-правове визначення поняття доказів, порядку їх отри­мання та оцінки, а також предмета доказування мало велике значення, особливо після репресій 30-50-х років XX ст., оскільки створювало певні гарантії невизнання доказами таких фактичних даних, які отри­мані з порушенням процесуальної форми, у тому числі й в ході ОРД, запобіганню їх фальсифікацій та необгрунтованого притягнення осіб до кримінальної відповідальності й засудження.

Змістовно функції ОРД на практиці не були розширені, проте за­кріплення у КПК можливості здійснення оперативно-розшукових захо­дів в інтересах кримінального судочинства мало велике значення для визначення характеру взаємозв’язку ОРД і кримінального процесу та особливостей використання матеріалів ОРД в інтересах кримінального судочинства. Водночас на ефективність цього взаємозв’язку негативно­го впливало те, що в законодавстві не були визначені поняття «опера- тивно-розшукова діяльність», «оперативно-розшукові заходи», «розшу­кові дії» та їх співвідношення, а у правовій, у тому числі й спеціальній, літературі з цього приводу розгорнулися наукові дискусії¹. Саме в цей період наука ОРД^{[147] [148] набуває самостійного характеру, виокремлюючись з криміналістики як науки, що вивчає певну групу об’єктивних законо­мірностей дійсності й заснованих на пізнанні цих закономірностей засо­бів і методів розслідування злочинів та запобігання їм1. У цей період створюється потужна відомча нормативно-правова база органів внутрі­шніх справ з правового регулювання ОРД, у тому числі й щодо опера- тивно-розшукового забезпечення попереднього (досудового) слідства та використання матеріалів ОРД в інтересах кримінального судочинства.}

При цьому слід зазначити, що термін «оперативно-розшукова дія­льність» у законодавстві того часу взагалі не вживався. У КПК УРСР 1960 р. використовувалися такі терміни, як «оперативно-розшукові за­ходи» (ч.

Так, одні дослідники, визначаючи ОРЗ як збірне поняття, що включає поряд з розшуковими так звані «оперативні заходи», розуміли під ними «заходи непроцесуального характеру, в основі яких є вико­ристання негласних засобів і методів», тобто ототожнювали ОРЗ із ро­зшуковими діями^{[149] [150] [151]. На думку інших, поняття «розшукові дії» за своїм змістом більш широке, ніж «оперативно-розшукові заходи», і співвід­ношення між ними визначається як рід до виду1. Виходячи з цього, «оперативно-розшукові заходи», як і «пошукові дії негласного харак­теру»[152] [153], вважалися негласною частиною розшукових дій.}

У деяких працях вказувалося на необхідність розглядати поняття «розшукові заходи» як родове, що охоплює весь комплекс застосову­ваних у процесі розслідування непроцесуальних заходів, спрямованих на виявлення злочинів і осіб, винних у їх вчиненні^[154].

Інші вчені, використовуючи як родове поняття «оперативно- розшукові заходи», теж поділяли їх на гласну й негласну частини. Гласну частину вони називали «розшуковими діями», негласну — «оперативними заходами»^[155]. Висловлювалася думка, що оперативна робота має гласний характер^[156].

Окремі науковці виходили із самостійного характеру ОРЗ і роз­шукових дій^[157]. З цього приводу О. Г. Птицин писав, що поділ на опе­ративну й розшукову діяльність є необхідним, оскільки здійснення кожної з них перебуває в межах компетенції різних органів: розшуко­ву діяльність здійснюють всі органи дізнання й слідства, а оператив­ну — лише деякі з них за допомогою спеціальних прийомів, методів і засобів та переважно в негласній формі^[158].

У процесуальній, криміналістичній і спеціальній літературі ОРЗ включалися до поняття ОРД, яка визначалася як система розвідуваль-

них (пошукових) заходів, заснованих переважно на застосуванні негла­сних заходів і методів попередження, припинення злочинів, а також ро­зшуку злочинців, що переховуються¹. Подібні визначення поняття ОРД з певними відмінностями пропонували й інші правники^{[160] [161]. ОРД, з погляду тогочасних науковців органів внутрішніх справ, включала в себе як ро- зшукову функцію — розшук встановлених осіб чи груп осіб, предметів тощо, так і розвідувально-пошукову функцію — виявлення за певними ознаками окремих осіб, груп, предметів, процесів тощо.}

Закріплення в кримінально-процесуальному законодавстві можли­вості застосування органами дізнання ОРЗ та використання їх в інте­ресах кримінального судочинства поставило питання про взає­мозв’язок ОРД і кримінального процесу та про процесуальну природу ОРЗ і дізнання. Причому ці питання розглядалися лише в контексті повноважень органу дізнання.

Так, одні автори, які відстоювали саме синтез оперативно- розшукових і кримінально-процесуальних повноважень органу ді­знання, включали ОРЗ до змісту дізнання, обґрунтовуючи це тим, що вжиття зазначених заходів закріплено в кримінально-процесуальному законі^[162]. P. М. Готліб писав, що дізнання є «врегульованою нормами права діяльністю спеціально уповноважених державних органів, яка здійснюється оперативно-розшуковими і процесуальними методами під наглядом прокурора з метою виявлення, розкриття, попередження й припинення злочинів»¹. Зазначалося, що процесуальна діяльність доповнює оперативно-розшукову роботу і є її продовженням^{[163] [164] [165]. Поло­ження ст. 103 КПК УРСР (ст. 118 КПК РРФСР), які покладали на ор­гани дізнання вжиття необхідних ОРЗ із метою виявлення ознак зло­чину й осіб, що його вчинили, розглядалися як указівки на необхід­ність зближення процесуальних і непроцесуальних методів.}

Інші автори вважали, що оперативно-розшукова та кримінально- процесуальна — різні за своєю природою і самостійні види державної діяльності^[168]. Виходячи з цього, М. С. Строгович зазначав: «Оператив­но-розшукова діяльність— це сукупність різних дій, що не мають процесуального характеру й не наділені процесуальною формою»^[169]. За­значалося, що ОРД, хоч і сприяє кримінальному судочинству, проте виходить за його межі^[170]. С. А. Шейфер зауважував, що оперативно- розшукова и кримінально-процесуальна діяльність засновані на різних принципах¹.

У цьому контексті А. Я. Дубинський вказував, що включення ОРД до поняття «дізнання» обумовлено необґрунтованим змішуванням двох близьких, але зовсім різних за значенням понять «дізнання як ді­яльність» і «орган дізнання, який діє певним чином»^{[171] [172] [173]. Він наголошу­вав, що «зрощування цих двох функцій неприпустимо, оскільки воно може негативно позначитися на оцінці доказів, що збираються, об’єктивності розслідування й формуванні висновків у кримінальній справі... Теоретичне визнання положення, що дізнання включає вико­нання оперативно-розшукових заходів, нерідко призводить на практи­ці до того, що особа, яка проводить дізнання, здійснює й оперативно-}

3 розшукові заходи».

У науковій літературі з цього приводу слушно зазначалося, що кримінально-процесуальний закон, згадуючи ОРЗ, лише передбачає їхню допустимість, необхідність і мету застосування.

й інші функції. Специфічною діяльністю органу дізнання, на його думку, є розшукова діяльність. Істотна особливість ОРЗ полягає в то­му, що вони не мають властивості кримінально-процесуальних актів і тому не наділяються процесуальними формами¹. Будучи прибічни­ком цієї точки зору, Ю. Ф. Карасьов справедливо зазначав, що хоча оперативно-розшукові й кримінально-процесуальні функції не можна змішувати, та поряд із цим їх не слід і протиставляти, оскільки лише у взаємодії вони можуть дати відчутні результати в боротьбі зі зло­чинністю^{[177] [178] [179] [180]. Цю думку поділяв і В. М. Горбачов, наголошуючи, що взаємодія органів слідства й дізнання є однією з умов успішного роз- „ ■ -з}

криття и розслідування ЗЛОЧИНІВ.

У статті 98 КПК УРСР 1960 р. вперше на законодавчому рівні було закріплене положення щодо винесення постанови про порушен­ня кримінальної справи при наявності приводів та підстав, які вказу­ють на ознаки злочину, що дало можливість окремим авторам ствер­джувати, що «практично порушення кримінальної справи і початок дізнання і досудового слідства зближуються одне з одним в тих випа­дках, коли справу розслідує орган, який порушив справу; але й у цьо­му випадку порушення кримінальної справи не втрачає свого значен- 4 ня окремої стадії кримінального процесу».

Таким чином, дізнання визначалося як перша стадія криміналь­ного процесу і як форма попереднього (досудового) розслідування після порушення провадження у кримінальній справі^[181]. Визнаючи діз­нання самостійною стадією кримінального процесу, окремі науковці висували ідею процесуалізації перевірки заяв та повідомлень про злочин і пропонували розширити коло слідчих дій, що провадяться до порушення кримінальної справи, доповнивши його такими, як про­ведення обшуків, накладення арештів на майно у невідкладних випад­ках^[182]; затримання підозрюваного і пов’язані з ним дії (особистий обшук і освідування підозрюваного, огляд його одягу, житла, виїмка необхід­них для дослідження предметів)¹; освідування потерпілого,^{[183] [184] проведен­ня експертиз[185]; судово-медичне освідування свідка, допит потерпілого і підозрюваного, якщо вони перебувають у стані, коли є загроза їхньо­му життю[186]. Проте у цієї ідеї були й противники, які вважали, що немає підстав для штучного розмежування порушення кримінальної справи і попереднього розслідування на дві стадії, оскільки порушення кри­мінальної справи зводиться по суті до складання єдиного докумен­та— постанови про порушення кримінальної справи[187], або що перша стадія кримінального процесу не є такою, оскільки вона являє собою лише перевірку заяв і повідомлень про злочини»[188].}

Отже, намагання вчених після прийняття кримінально-проце­суального законодавства 1960 р. розширити і більш докладно фор­малізувати засоби пізнання в ході встановлення обставин для пору­шення провадження у кримінальній справі є, на наш погляд, на­маганням сформувати більш надійні гарантії захисту прав особи від необгрунтованих кримінальних розслідувань, що мали місце в перші роки радянської влади й набули масштабних розмірів у роки сталінсь­ких репресій.

Виходячи з неоднозначного розуміння в теорії ОРД і криміналь­ного процесу співвідношення ОРД і кримінального процесу (вклю­чення ОРД до змісту дізнання, тобто надання ОРД процесуального статусу, або ж розуміння ОРД і кримінального процесу як різних за своєю природою, самостійних видів державної діяльності), неоднозна­чно вирішувалося й питання щодо використання матеріалів ОРД як приводів та підстав для порушення провадження у кримінальній спра­ві, проведення слідчих дій та використання їх для прийняття інших процесуальних рішень і в доказуванні.

Одні автори вважали, що приводом до порушення кримінальної справи є безпосереднє виявлення ознак злочину органом дізнання в результаті його ОРД (п. 5 ст. 94 КПК України, п. 6 ст. 108 КПК РРФСР у ред. 1960 р.)¹. На думку інших, оперативно-розшукові дані про злочин самі собою не можуть бути покладені в основу прийняття рішення про порушення провадження у кримінальній справі, оскільки закон не вказує такі джерела як приводи до порушення кримінальної справи^{[189] [190].}

Пропонувалося також використовувати матеріали ОРД для пору­шення кримінальної справи через такий привід, як повідомлення про злочин установ чи посадових осіб (п. 1 ст. 94 КПК України)^{[191] [192], або ж розглядати результати ОРД як окремий привід до порушення кримі­нальної справи, у зв’язку з чим доповнити КПК відповідним поло- 4 женням.}

Неоднозначно вирішувалося в теорії кримінального процесу в цей період і питання щодо можливості використання матеріалів ОРД як підстав для порушення провадження у кримінальній справі. На фор­мування підстав як достатніх даних, що вказують на ознаки злочину, впливала відсутність єдності думок вчених на розуміння сутності до­казів і доказування у кримінальному процесі, співвідношення кримі­нально-процесуального доказування і пізнання.

Вчені, які вважали доказами лише фактичні дані, дійшли виснов­ку, що всі ці дані, в тому числі й такі, на підставі яких приймаються рішення про порушення провадження у кримінальній справі, мають ознаки кримінально-процесуальних доказів і є такими¹, а «збирання доказів є метою стадії порушення кримінальної справи»^{[193] [194]. Така точка зору призводила до помилкового висновку, що фактичні дані (дані про факти), в тому числі й отримані в ході ОРД, можуть бути також дока­зами у кримінальній справі, а також що ОРД є складовою деяких ета­пів доказування, оскільки вона може бути засобом виявлення доказів[195] [196].}

Ця думка поділялася і В. Ф. Робозеровим, який навів на її користь додаткові аргументи, вважаючи, що інформація, отримана органами дізнання оперативно-розшуковим шляхом у ході виконання доручення слідчого, використовується як засіб пізнання у кримінальному судо­чинстві й може знадобитися на будь-якому етапі розслідування, а не лише на деяких. З його погляду, «оперативно-розшукові заходи... пра- 4 вомірно вважати однією зі складових процесу доказування».

Розвиваючи цю думку, І. Л. Петрухін запропонував таку констру­кцію взаємодії оперативно-розшукових органів та слідчого в ході до­казування, за якої «злочин оперативно-розшукові органи розкривають, а слідчі процесуально оформляють зібрані докази та перевіряють їх», тобто, виходячи з цього, проведення слідчих дій, що доповнюють опе- ративно-розшукову роботу і є її продовженням, обумовлено резуль­татами ОРД^[197].

Правниками, які вважали, що доказування є суто кримінально- процесуальною діяльністю, що здійснюється лише після порушення провадження у кримінальній справі згідно з нормами доказового пра­ва, а ОРД лежить за його межами, такий погляд був підданий спра­ведливій критиці. Так, наприклад, М. В. Жогін і Ф. Н. Фаткуллін писа­ли, що «стадія порушення кримінальної справи має чітко обмежене завдання, яка не містить у собі доказування»¹. Виходячи з цього, вчені справедливо зазначали, що «не можна вимагати, щоб постанова про порушення провадження у кримінальній справі ґрунтувалася на роз­горнутій системі доказів, оскільки в першій стадії кримінального судо­чинства їх ще майже немає; але ця постанова має включати аналіз ная­вних даних; повинна бути вмотивована посиланням на найбільш важ­ливі з них»^{[198] [199].}

Вважаючи доказування кримінально-процесуальною діяльністю, яка здійснюється лише після порушення провадження у кримінальній справі, О. Н. Колесниченко писав, що «ОРД у цілому має допоміжний, підсобний характер щодо доказування. Найважливіше завдання ОРД — установити можливі джерела збирання доказів і тим самим до­помогти обранню ефективних шляхів розкриття й попередження зло­чинів. Допоміжна роль оперативно-розшукової роботи у тому саме й повинна виявлятися, щоб сприяти слідчому обрати і вчасно провести найефективніші процесуальні слідчі дії. Загальновідома роль опера­тивно-розшукової роботи, що забезпечує ефективність обшуків, допи­тів та інших дій. Тому не можна вважати правильним, щоб ОРД вхо­дила до процесу доказування»^[200].

Ця точка зору поділялася й О. Г. Лекарем, який вважав, що «відо­мості про речові об’єкти (речі й документи), як і будь-які фактичні да­ні, можуть бути отримані з будь-яких джерел, зокрема, у результаті проведення оперативно-розшукових заходів, з повідомлень громадсь­ких організацій, окремих громадян тощо... такі відомості мають велике значення для виявлення доказів у кримінальній справі; правильно й те, що об’єктивне існування фактичних даних, які можуть мати доказове значення, не втрачається від того, що джерело відомостей про них у зазначених випадках є непроцесуальним. Однак доказові якості, а отже, й доказове значення будь-яких фактичних даних, установлю­ються лише шляхом проведення відповідних слідчих дій; більше того, саме виявлення їх як судових доказів можливо лише процесуальним шляхом, тому не можна вважати надходження відомостей про місце знаходження тих чи інших об’єктів або про існування тих чи інших фактичних даних їх виявленням у процесуальному розумінні»¹.

На обґрунтування такої позиції В. Я. Дорохов слушно зазначав, що збирання доказів являє собою процесуальну діяльність органів ді­знання, слідчого, прокурора й суду, спрямовану на виявлення фактич­них даних і їх процесуальне оформлення. Виявлення і сприйняття фа­ктичних даних, що стосуються справи, відбуваються в процесі прове­дення передбачених законом процесуальних дій (обшук, допит та ін.). Дії ж із встановлення джерел доказів і одержання відомостей про міс­це знаходження предметів і документів закон не відносить до діяльно­сті по збиранню доказів. Зібрати відомості про джерела доказів — ще не означає отримати самі докази. Наявність таких відомостей створює лише можливість для виявлення доказів, що може перетворитися на реальність або залишитися нереалізованою. Якщо докази не були отримані, то, природно, не можна говорити і про процес доказування чи про його окремі елементи. Доказування неможливо здійснювати без доказів. Процес доказування, — цілком справедливо підсумовував В. Я. Дорохов, — це кримінально-процесуальна діяльність, проведена в межах, окреслених кримінально-процесуальним законом. ОРД пере­буває за цими межами, не регламентується кримінально-процесуаль­ним законом, хоч і має істотне значення для правильного, повного й швидкого здійснення процесу доказування^{[201] [202]. Оперативні й розшукові заходи вкрай необхідні для виявлення джерел доказів, та частиною процесу доказування вони не є[203].}

У цьому контексті М. М. Михеєнко вказував, що ОРЗ можуть допо­могти виявити носіїв можливої доказової інформації і визначити кон­кретні процесуальні способи її отримання з метою збирання доказів, однак останні можна зібрати, сформувати лише процесуальним шля­хом^[204]. Подібна думка висловлювалася також С. А. Альпертом, М. І. Ба- жановим, P. С. Бєлкіним, І. П. Воробйовим, В. І. Зажицьким, О. М. JIa- ріним, А. Л. Ривліним, Н. В. Сібільовою, С. А. Шейфером та ін.¹

Таким чином, тогочасна концепція доказування у кримінальній справі, якої дотримувалася більшість науковців, розглядала його як суто кримінально-процесуальну діяльність, що здійснюється після по­рушення провадження у кримінальній справі, і відводила ОРД лише допоміжну, орієнтовну роль у «виявленні джерел доказів» і не вклю­чала її до процесу доказування. На наш погляд, така концепція є нау­ково обґрунтованою, перевірена практикою, проте у сучасних умовах розвитку кримінально-процесуальної науки вона потребує певних уточнень, про що йтиметься у наступних розділах цієї роботи.

Щодо використання матеріалів ОРД як підстав до проведення слі­дчих дій та прийняття інших процесуальних рішень у теорії кримі­нального процесу, криміналістики й ОРД висловлювалися такі погля­ди. Одні правники вважали, що підставами для прийняття будь-яких процесуальних рішень повинні бути лише достовірні докази^{[205] [206]. Інші на­уковці припускали, що в основу рішення про проведення слідчих дій можуть бути покладені фактичні дані з більшим чи меншим ступенем імовірності, які забезпечують досягнення мети проведеної дії[207]. Вважа­лося, що в законі щодо підстав проведення слідчих дій, метою яких є отримання доказів, вказується на фактичні дані, а не на докази. Пі­знання, яке здійснюється з метою отримання таких підстав, не є кримінально-процесуальним доказуванням з усіма притаманними йому особливостями. Тому з метою виявлення підстав для проведен­ня слідчих дій поряд з процесуальними можуть бути використані й оперативно-розшукові та інші непроцесуальні засоби пізнання1. Зазначалося, що обґрунтування допоміжних рішень, як правило, не перебуває у прямій залежності від достовірності установлення фак­тичних їх підстав[208] [209]. З цього приводу Д. І. Бедняков зазначав, що даних ОРД як підстав для проведення обшуку як слідчої дії цілком достат­ньо, якщо мова йде про вторгнення в права обвинуваченого й підоз­рюваного. Відносно ж потерпілого та свідка ці підстави повинні ґру­нтуватися на доказах. Утім, далі він уточнював, що «у випадках, які не терплять зволікань, слідчий, маючи достовірні оперативні дані, не звертаючись за санкцією до прокурора, може прийняти рішення про проведення обшуку у свідка (потерпілого) на підставі одних лише оперативних даних»[210].}

У теорії доказового права зазначалося, що «оперативна інформа­ція, як і інші фактичні дані, які не мають процесуальної форми, влас­тивої доказам відповідного виду, не може замінити доказову інфор­мацію». Водночас допускалася можливість застосування результатів ОРД у доказуванні в допоміжній якості. Відомості, отримані в ході ОРД, підрозділялися, виходячи з процесуальної корисності, на дві групи. До першої включалися ті, що безпосередньо вказують на фак­тичні дані, які, будучи зібрані й закріплені процесуальними засобами, могли бути доказами в справі; у цьому разі ОРЗ розглядалися як за­сіб, що полегшує відшукання доказів. До другої групи входили відо­мості, які, хоч і не містили вказівок на конкретні фактичні дані, що могли бути використані як докази у кримінальній справі, й шляхи їх відшукання, але висвітлювали подію злочину й окремі обставини, які обмежували коло підозрюваних. Ці дані пропонувалося використову­вати для правильного орієнтування в розслідуваній події, для побу­дови версій, для визначення напрямку розслідування й розшуку осіб, запідозрених у вчиненні злочину, для обрання тактичних прийомів і засобів¹.

Узятий наприкінці 80-х років XX от. у CPCP курс на демократиза­цію суспільства та розбудову правової держави закономірно обумовив необхідність правового врегулювання таємної діяльності із застосу­вання спеціальних сил та засобів, що вплинуло на характер взає­мозв’язку ОРД і кримінального процесу та особливості використання матеріалів ОРД в інтересах кримінального судочинства. Законом CPCP від 12 червня 1990 р. «Про внесення змін і доповнень до Основ кримінального судочинства Союзу PCP і союзних республік»^{[211] [212] були внесені зміни до ст. 29 Основ, частина 2 якої на органи дізнання пок­лала «вжиття необхідних оперативно-розшукових заходів, у тому чис­лі з використанням відеозапису, кіно-, фотозйомки та звукозапису, з метою виявлення злочину й осіб, які його вчинили, виявлення фактич­них даних, що можуть бути використані як докази у кримінальній справі після їхньої перевірки відповідно до кримінально-процесуаль­ного законодавства».}

На реалізацію цієї норми Мін’юстом CPCP, Верховним Судом CPCP, КДБ та MBC CPCP були розроблені та затверджені ЗО червня 1990 р. «Рекомендації по застосуванню засобів відео- і звукозапису, кіноапаратури, телефонного зв’язку і використанню отриманих ре­зультатів при розкритті і розслідуванні злочинів», які були погоджені з Генеральним прокурором України. Певною мірою Рекомендації ви­значили вперше в CPCP принципи та умови проведення ОРД в інте­ресах кримінального судочинства, а також використання матеріалів ОРД у кримінальному процесі.

Зазначена новела активізувала наукову дискусію навколо доказо­вої цінності результатів ОРД^[213], однак у зв’язку з тим, що прийняття цієї норми, на наш погляд, не було достатньою мірою науково обґрунтова­ним, у практичній діяльності вона застосовувалася вкрай рідко.

Беручи участь у дискусії з питання використання результатів ОРД у кримінальному процесі, Д. І. Бедняков пропонував використовувати їх у доказовому аспекті в трьох основних напрямках: а) для встанов­лення осіб, що можуть бути свідками у кримінальній справі; б) для ви­явлення предметів, що можуть бути джерелами доказів; в) для фіксації дій злочинців. Окрім того, автор наголошував, що інформація, отри­мана оперативно-розшуковим шляхом, може застосовуватися для при­йняття деяких процесуальних рішень, що не підлягають обґрунтуван­ню доказами, а також при обранні тактики проведення слідчих дій і як речові докази й документи. Способами залучення даних ОРД до кри­мінального процесу називалися: громадське документування, тактична операція, рапорт оперативного співробітника¹.

Досліджуючи проблему використання результатів ОРД у криміна­льному процесі для отримання доказів, В. Т. Томін запропонував пе­реглянути окремі теоретико-практичні засади доказового права, що, на його думку, перешкоджають ефективному використанню в криміналь­ному процесі інформації, здобутої оперативно-розшуковим шляхом. Він зазначав: «У сьогоднішній практиці доказування у кримінальних справах панує, якщо так можна сказати, генезисний підхід: умовою допустимості джерела доказів є простежування його шляху — від ви­никнення до появи в кримінальній справі... Цей підхід зупиняє на вхо­ді до кримінальної справи низку об’єктів, що могли б стати дуже ін­формативними джерелами доказів. Не можна сказати, щоб така проце­дура була встановлена кримінально-процесуальним законом. Ще ме­нше у винятковості генезисного підходу гносеологічних засад. З гно­сеологічної позиції не менш надійно забезпечує істинність пізнання доказування тотожності, на чому й побудовані, власне кажучи, всі іде­нтифікаційні експертизи. Між тим сформовані стереотипи в доказу­ванні такі, що вимагають у будь-якому випадку, в тому числі й у разі доведеної тотожності, простежувати генезис об’єкта... Перед криміна­льно-процесуальною і криміналістичною науками, здається, стоїть ва­жливе завдання показати, що доказування через тотожність здатне за­мінити доказування через генезис»^{[214] [215]. Розвиваючи ідею використання ОРД у кримінально-процесуальному доказуванні, Б. Т. Безлєпкін ви­словив думку, що існують «такі ситуації, коли для оцінки доказового значення, належності й вірогідності інформації, що має певний пред­мет і документ, питання про те, від кого, коли, де й за яких обставин він здобутий, безвідносні, позбавлені змісту і тому виходять за межі необхідності як слідчого, так і судового дослідження... Мусувати їх у кримінальному процесі... можна хіба що з цікавості. Підтвердження вірогідності фотозображення повинне стосуватися лише фотозобра- ження (чи це не фотомонтаж), а не обставин фотографування»1. Зазна­чена позиція у правовій літературі була піддана справедливій крити­ці[216] [217], адже цілком очевидно, що без дослідження способу отримання до­казів неможливо встановити допустимість ані їх джерел, ані їх самих.}

Отже, КПК України 1960 р., маючи на меті усунення найбільш оді­озних рис кримінального процесу сталінського режиму, запропонував певні засади посилення гарантій особи в захисті її прав та законних ін­тересів, які набували свого розвитку в подальших змінах та допов­неннях до нього, що вплинуло на характер взаємозв’язку ОРД і кри­мінального процесу. Проте в умовах тоталітарного радянського ре­жиму ці засади були непослідовними й недостатньо ефективними, оскільки будувалися на концепції єдності державної влади, яку пред­ставляли в кримінальному процесі органи дізнання, що поєднували в собі функції розшуку та попереднього розслідування кримінальної справи (досудового слідства), органи попереднього (досудового) слід­ства, прокуратури й суду, а також на визнанні пріоритету інтересів держави над інтересами особи, що не відповідає засадам демократич­ної, правової держави. КПК України 1960 р., хоча прямо на це й не вказує, проте зі змісту низки його норм випливає можливість викорис­тання матеріалів ОРД як приводів та підстав до порушення криміналь­ної справи, для проведення окремих слідчих дій і прийняття інших процесуальних рішень, а також для отримання фактичних даних, що можуть бути доказами у кримінальному процесі. Звертає на себе увагу те, що, з одного боку, відповідно до ч. 1 ст. 103 КПК на органи дізнан­ня покладається обов’язок вжиття необхідних оперативно-розшукових заходів з метою виявлення ознак злочину й осіб, що його вчинили, згідно з ч. З ст. 104 і ч. З ст. 114 КПК орган дізнання за дорученням слідчого зобов’язаний проводити розшукові заходи, а з іншого — рег­ламентація використання матеріалів ОРД у кримінальному процесі ві­дсутня. Суперечливими є й норми ст. 66 КПК, які не визначають роз­межування між фактичними даними, у тому числі й отриманими в ході ОРД (ч. 3), і доказами у кримінальному процесі. Це негативно позна­чається на правозастосовній діяльності й потребує законодавчого вре­гулювання. Аналіз норм так званої стадії «порушення кримінальної справи» дає підстави для висновку, що вона має розшуковий характер, який набирає тенденцію до розширення, про що свідчить, наприклад, ч. 5 ст. 97 КПК. Пізнавальні засоби в цій стадії не мають чітко вста­новлених форм і по суті збігаються з пізнавальними засобами в ОРД (відібрання пояснення, витребування документів, проведення ОРЗ). Метою цієї стадії є встановлення підстав для початку кримінального процесу або відмови в цьому, тому і назва цієї стадії, що не відповідає її сутності, і повноваження її владних суб’єктів у новому кримінально- процесуальному законі повинні бути змінені.

У перших законодавчих проектах, підготовлених науковцями ор­ганів внутрішніх справ напередодні розпаду CPCP, ОРД визначалася як державно-правовий засіб, передбачений для забезпечення криміна­льно-процесуальних та інших завдань боротьби зі злочинністю, як до- процесуальна стадія кримінального процесу^[218]. Такий підхід, з нашого погляду, неповно розкривав сутність ОРД, визначав характер взає­мозв’язку ОРД і кримінального процесу, й не відповідав засадам су­часної державно-правової політики у сфері боротьби зі злочинністю та захисту прав і свобод людини, оскільки в сучасних умовах не всю ОРД можна вважати «допроцесуальною стадією кримінального проце­су». ОРД, на наш погляд, повинна також здійснювати й інформаційно- забезпечувальну функцію досудового розслідування та прокурорсько­го обвинувачення у суді, окрім того, вона повинна використовуватися не лише в інтересах кримінального судочинства, а й виконувати запо­біжно-профілактичну функцію (превенцію) у боротьбі зі злочинністю (нами буде зроблена спроба довести це у наступних розділах роботи).

КПК УРСР 1960 р. вперше у кримінально-процесуальному праві радянської доби передбачав можливість використання ОРД в інте­ресах кримінального судочинства, покладаючи на органи дізнання обов’язок вжиття необхідних ОРЗ з метою виявлення ознак злочину й осіб, що їх вчинили (ч. 1 от. 103). Хоча КПК прямо на це й не вказу­вав, проте зі змісту низки його норм (статті 65, 66, 78, 83, 94, 103, 104, 106, 177, 178 та ін.) випливає можливість використання матеріалів ОРД як приводів та підстав для порушення провадження у криміналь­ній справі та проведення окремих слідчих дій і прийняття інших про­цесуальних рішень, а також для отримання фактичних даних, які мо­жуть бути доказами у кримінальній справі. На підставі його норм у пе­ріод 60-90-х років XX ст. вченими були розроблені засади викорис­тання матеріалів ОРД у кримінальному процесі, які певною мірою мо­жуть бути використані у сучасній теорії, законодавстві та на практиці.

Характерною рисою взаємозв’язку розшукової діяльності і кримі­нального процесу України за КПК 1960 р. було те, що дізнання, яке входило до компетенції органів державної безпеки і внутрішніх справ поряд із оперативно-розшуковою функцією, у цей період наділялося також і кримінально-процесуальною функцією (було однією з форм досудового розслідування кримінальної справи). На характер взає­мозв’язку ОРД і кримінального процесу за КПК України 1960 р. нега­тивно впливала відсутність належного прокурорського нагляду та су­дового контролю за ОРД та використанням її матеріалів у кримі­нальному процесі.

*****

Проведений аналіз взаємозв’язку розшукової діяльності і кримі­нального процесу та використання результатів розшукової діяльності в інтересах кримінального судочинства впродовж досліджуваного пе­ріоду дає підстави для висновку про те, що маючи специфічні якості, які дозволяють оперативно і потай реагувати на ознаки злочину, роз­шук супроводжує кримінальний процес протягом всієї його історії. На нього у всі часи покладалося виявлення події злочину та причетних до нього осіб, а в окремі історичні періоди становлення й розвитку української держави функції розшуку, досудового (попереднього) слідства та суду навіть становили єдине ціле й поєднувалися в одному державному органі чи входили до повноважень однієї особи, що зумо­влювало характер їх взаємозв’язку та визначало особливості викорис­тання матеріалів ОРД в інтересах кримінального судочинства.

Особливості використання матеріалів розшуку в інтересах кримі­нального судочинства обумовлювалися характером взаємозв’язку ро­зшукової і кримінально-процесуальної діяльності, який впродовж його розвитку залежав від типу (форми, моделі) кримінального процесу, на яку впливали стан розвитку демократичних засад суспільства, рівень соціально-правової цінності та захищеності особи у державі, націона­льні традиції й правова культура суспільства.

Впродовж століть у різні періоди розвитку демократії в нашій кра­їні розшук, як правило, був інформаційно-забезпечувальною функцією кримінального процесу. Розшуковими заходами, які не були докладно врегульовані правовими нормами й мали переважно таємний характер, що забезпечувало їм оперативність, встановлювалися обставини зло­чину й особи, які його вчинили. Матеріали розшуку використовували­ся для прийняття певних рішень у кримінальному процесі.

У реакційні часи, і особливо в часи репресій, розшук у криміналь­них справах про злочини проти держави був фактично єдиним засобом реалізації її кримінально-правової політики із наданням уповноваже­ним на його здійснення органам чи особам права на застосування тор­тур. Кримінальний процес у цей час мав лише допоміжний характер до розшуку, а його форми, як правило, використовувалися для надання рішенням цих органів та осіб формально правового характеру.